urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20220206220220721234831568.xml20220206220220721234831568.docm202202062\202202062.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\369 Luciano Barra Caracciolo\ Sentenza00:00:00Elena Quadri06/08/2022 13:57:2809/08/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONELuciano Barra Caracciolo, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereElena Quadri, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Sezione Prima) n. 320 del 2022, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 2062 del 2022, proposto da Calabria Futura Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Pitaro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Inrete Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonello Sdanganelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Curinga, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Benito Aleni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Curinga e di Inrete Società Cooperativa Sociale;Viste le memorie delle parti;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Liperoti in dichiarata delega di Pitaro, e Sdanganelli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOInrete Società Cooperativa Sociale ha impugnato l’aggiudicazione a Calabria Futura Cooperativa Sociale dell’appalto di servizi di accoglienza e integrazione degli immigrati stranieri nell’ambito del sistema SIPROMI (triennio 2021-2023).La ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara, che imponeva alla commissione di gara di non valutare le pagine della relazione tecnica dell’offerta eccedenti le 18 previste. Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha accolto il ricorso con sentenza n. 320 del 2022, appellata da Calabria Futura Cooperativa Sociale per i seguenti motivi di gravame:I) violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara; rispetto dei parametri redazionali fissati dal disciplinare di gara;II) violazione e falsa applicazione dell’art. 64, comma 2, c.p.a.; produzione del file recante rielaborazione dell’offerta secondo le disposizioni stilistiche dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara; violazione del principio di non contestazione;III) omesso esame di eccezione ritualmente proposta in primo grado dalla controinteressata; insussistenza di un interesse pubblico; nullità della clausola; difetto di allegazione;IV) non precettività della regola nel caso di utilizzo di elementi grafici e stilistici; limite dimensionale come mera indicazione (nota illustrativa Anac);V) omesso esame di eccezione ritualmente proposta in primo grado dalla controinteressata; nullità della clausola ove interpretata nel senso indicato nel ricorso di primo grado; illegittima sanzione espulsiva per violazione del principio di tassatività, privazione di elemento essenziale dell’offerta (punto B, art. 14, comma 3, disciplinare di gara).Si sono costituiti in giudizio il Comune di Curinga e Inrete Società Cooperativa Sociale.Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.All’udienza pubblica del 14 luglio 2022 l’appello è stato trattenuto in decisione.DIRITTOGiunge in decisione l’appello proposto da Calabria Futura Cooperativa Sociale contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria n. 320 del 2022 che ha accolto il ricorso di Inrete Società Cooperativa Sociale per l’annullamento dell’aggiudicazione all’odierna appellante dell’appalto di servizi di accoglienza e integrazione degli immigrati stranieri nell’ambito del sistema SIPROMI (triennio 2021-2023).La sentenza ha accolto l’unico motivo di ricorso dedotto da Inrete, concernente la violazione dell’art. 14, ottavo periodo, del disciplinare di gara, che imponeva alla commissione di non valutare le pagine della relazione tecnica eccedenti le 18 previste (“La relazione tecnica… non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. …”). Invero, nonostante l’odierna appellante avesse prodotto una relazione tecnica formato Arial e con svariate tabelle e grafici di 45 pagine, è stata ritenuta l’aggiudicataria. La sentenza appellata ha fornito applicazione della giurisprudenza amministrativa in base alla quale la clausola si ritiene legittima se non si traduce in una causa di esclusione, ma determina la mera preclusione alla valutazione delle pagine ulteriori da parte della commissione; e nel caso di specie, nonostante la clausola fosse pienamente legittima, la stessa sarebbe stata violata dalla commissione mediante l’ammissione alla gara di Calabria Futura, poi alla stessa aggiudicata.Per la sentenza, l’attività della commissione ha integrato un’inammissibile disapplicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare in sede di valutazione dell’offerta della prima graduata “in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5112).Con il primo motivo di gravame l’appellante lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara in considerazione del rispetto dei parametri redazionali fissati dal disciplinare di gara, atteso che la relazione tecnica dalla stessa prodotta, se tradotta nelle prescrizioni della lex specialis (18 facciate - esclusi copertina, indice e curricula - in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola), rispetterebbe pienamente il limite, come risulterebbe dal fatto che al Rup sarebbero state presentate entrambe le versioni della relazione, che in quella ufficiale sarebbe stata di 45 pagine solo perché così modificata dal software della società sulla carta intestata, con spazi e margini larghissimi e con tabelle varie per renderla più chiara.Con il secondo motivo di gravame l’appellante ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 64, comma 2, c.p.a. in considerazione della successiva produzione del file recante la rielaborazione della relazione tecnica secondo le disposizioni stilistiche dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara, oltre alla violazione del principio di non contestazione. Invero, la sentenza erroneamente avrebbe ritenuto che non potesse rilevare il documento prodotto (relazione tradotta secondo le indicazioni dell’art. 14 e rientrante, in tal modo, nelle 18 pagine) “non sussistendo alcun riscontro probatorio circa l’asserita trasmissione al r.u.p. del file in questione”. Tali affermazioni non sarebbero veritiere, come risulterebbe confermato nella memoria prodotta in primo grado il 16 febbraio 2022 dal Comune, in base alla quale il Rup avrebbe riscontrato la rispondenza delle due versioni della relazione in seguito alla richiesta di riesame di Inrete. Dunque, la circostanza sarebbe non contestata e, comunque, dichiarata dalla stazione appaltante e, quindi, pacifica.Con il terzo motivo di gravame l’appellante ha dedotto l’omesso esame di un’eccezione ritualmente proposta in primo grado dalla controinteressata, atteso che la sentenza avrebbe omesso di pronunciarsi sull’eccezione di nullità della clausola, ove interpretata nel senso auspicato dalla ricorrente, in quanto il limite dimensionale, rispondendo alla mera esigenza di sinteticità, non potrebbe costituire una causa di esclusione non prevista e non rispondente all’interesse pubblico, dovendo prevalere la sostanza sulla forma. Con il quarto motivo di gravame l’appellante ha dedotto la non precettività della regola nel caso di utilizzo di elementi grafici e stilistici, atteso che il limite dimensionale costituirebbe una mera indicazione; in ogni caso, nel calcolo non dovrebbero considerarsi tabelle e grafici e varietà stilistiche eventualmente utilizzate.Con il quinto motivo di gravame l’appellante ha, infine, dedotto l’omesso esame da parte della sentenza di un’eccezione ritualmente proposta in primo grado dalla controinteressata, oltre che la nullità della clausola ove interpretata nel senso indicato nel ricorso di primo grado e l’illegittimità della sanzione espulsiva per violazione del principio di tassatività e privazione di un elemento essenziale dell’offerta (punto B, art. 14, comma 3, disciplinare di gara); invero, la relazione dell’appellante risulterebbe priva di elementi essenziali (quelli di cui al punto B relativo all’organizzazione e la gestione del lavoro), perché contenuti nelle pagine successive alla diciottesima e, dunque, non valutabili, secondo le prescrizioni della clausola, derivandone l’esclusione dell’offerta di Calabria Futura. Ne conseguirebbe, secondo tale interpretazione, che la clausola si tradurrebbe effettivamente in una causa di esclusione non prevista e contraria all’interesse pubblico.L’appello va respinto, potendo le censure essere esaminate congiuntamente in relazione alla loro stretta connessione.Secondo il disposto letterale dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara: “La relazione tecnica… non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. …”. Il mancato rispetto dei limiti dimensionali non è, dunque, quindi sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma con il mero divieto per la commissione di esaminare le eventuali pagine eccedenti il limite massimo ai fini della valutazione delle offerte.Evidenziata la validità e la cogenza dell’art. 14, comma 8, del disciplinare, è incontestato che la commissione abbia valutato l’offerta dell’aggiudicataria nelle sue complessive 45 pagine, in contrasto, pertanto, con tale disposizione. In ragione di ciò, l’attività della commissione ha integrato un’inammissibile disapplicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare in sede di valutazione dell’offerta della prima graduata “in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5112).Invero, il disciplinare e gli altri allegati, cui espressamente rimanda il bando, costituiscono nel loro complesso la lex specialis di gara alla quale sono vincolati non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione.Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781).“La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844).Non risulta in alcun modo che la stazione appaltante, ravvisando l’incongruità della disposizione del disciplinare, abbia esercitato un potere di revisione della clausola; nel caso di specie, dopo aver fissato le regole di gara, la commissione se ne è illegittimamente discostata, privilegiando Calabria Futura che tale clausola aveva palesemente trasgredito.Né in senso contrario, può assumere rilievo la produzione da parte della stessa della nuova relazione di 18 pagine, atteso che ormai la commissione aveva preso visione della prima, che conteneva le tabelle e le pagine eccedenti la diciottesima, e ne era stata influenzata, con evidente violazione della par condicio ed evidente vantaggio competitivo per Calabria Futura.Dall’esame dell’art. 14, comma 3, del disciplinare di gara risulta, però, che:«La relazione contiene una proposta tecnico-organizzativa che illustra, con riferimento ai criteri e sub-criteri di valutazione dei seguenti elementi:A. QUALITA’ DELLA PROPOSTA PROGETTUALE Punti 50B. ORGANIZZAZIONE E GESTIONE DEL LAVORO Punti 40C. Certificazioni di qualità Punti 4D. MIGLIORIE Punti 6Totale Punti 100».Al successivo comma 8, l’art. 14 prevede poi:«La relazione tecnica così come sopra descritta non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. Eventuali carenze della relazione potranno dar luogo alla mancata attribuzione del punteggio per i singoli ambiti di valutazione. Qualora la documentazione presentata fosse carente di elementi sostanziali o essenziali, la commissione giudicatrice potrà ritenere non valutabile la relazione».La sentenza appellata ha statuito che: “Resta impregiudicata, stante la sussistenza di residua discrezionalità tecnica, la riedizione del potere da parte dell’amministrazione resistente, che eseguirà i relativi apprezzamenti ricorrendo ad una Commissione in diversa composizione, la quale rivaluterà l’offerta tecnica di Calabria Futura presentata in gara, stralciando le pagine eccedenti il numero massimo previsto dal disciplinare”.In tal modo, l’offerta tecnica di Calabria Futura risulterebbe priva di elementi essenziali (in quanto del tutto priva degli elementi di valutazione di cui al punto B sull’organizzazione e la gestione del lavoro). Mentre, infatti, i punti C e D (certificazioni di qualità e migliorie) sono da ritenersi componenti solo eventuali ed accessorie, il punto B è essenziale, non potendo essere valutata un’offerta tecnica che non esponga le modalità di organizzazione e gestione del lavoro.Nel caso di specie, se la stazione appaltante riesercitasse puramente e semplicemente il proprio potere secondo quanto statuito dalla sentenza appellata, dovrebbe procedere con l’esclusione della cooperativa Calabria Futura.La clausola si tramuterebbe, dunque, in una vera e propria clausola espulsiva, ex se nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (Cfr. Cons. Stato, III, 8 giugno 2021, n. 4371).Dovendo essere garantita ex ante la certezza della par condicio, la gara deve essere, dunque, ripetuta a partire dalla fase di presentazione delle relazioni, che saranno valutate da una diversa commissione.La stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di emendare la lex specialis di gara, indicando anche il numero di caratteri massimo ed i margini e le spaziature ammessi, oltre che il numero limitato e specificato di pagine dedicate alle tabelle e ai grafici, purchè tali prescrizioni siano chiaramente identificabili ex ante dalle parti.Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza appella va confermata con diversa motivazione.Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della controversia, nonché delle oscillazioni giurisprudenziali in materia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza appella.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORaffaella FrancavillaElena Quadri