urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20220188320230221182237556.xml20220188320230221182237556.docm202201883\202201883.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza00:00:00Valerio Perotti28/02/2023 15:20:2101/03/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, Consigliere, EstensoreStefano Fantini, ConsigliereGiorgio Manca, ConsigliereAnnamaria Fasano, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 1648/2022, resa tra le parti, sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1883 del 2022, proposto da Sim Nt s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via G. P. da Palestrina, 47; Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata; R1 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Anna Mazzoncini, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via Vittoria Colonna, 40; Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a. e di R1 s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Cardarelli e Sbrana, nonché l'avvocato dello Stato Collabolletta;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, la società Sim Nt s.r.l. impugnava l’aggiudicazione in favore di R1 s.p.a. del Lotto 2 della procedura di gara bandita da Consip per l’affidamento della fornitura di prodotti software multibrand, manutenzione software e servizi connessi per le pubbliche amministrazioni.Contestava, in particolare, l’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, risultata anormalmente bassa, che sarebbe stata ritenuta da Consip comunque congrua, nonostante i costi descritti da Sim Nt s.r.l., gli sconti ad essa applicati dal distributore dei software oggetto della convenzione ed il ribasso offerto per la gara dimostrassero, ad avviso della ricorrente, che la proposta era in realtà in perdita.Secondo la ricorrente, in effetti, dall’istruttoria condotta ai fini del giudizio di anomalia sarebbe emerso che l’aggiudicataria si era affidata a profili di convenienza economica della convenzione del tutto esogeni alla commessa in questione (non avendo alcuna diretta attinenza con il contratto oggetto di affidamento): gli stessi, inoltre, sarebbero stati pure condizionati al verificarsi di accadimenti ipotetici, futuri ed incerti in alcun modo documentati.Tanto l’aggiudicataria che Consip si costituivano in giudizio, variamente contestando le ragioni della ricorrente, delle quali chiedevano la reiezione.Con sentenza 10 febbraio 2022, n. 1648, il giudice adito respingeva il ricorso, non ravvisando alcun profilo di irragionevolezza nel giudizio della stazione appaltante che aveva ritenuto di valutare positivamente gli elementi che l’aggiudicataria ha allegato a supporto della rimuneratività dell’offerta, avendo la stessa dato atto di avere – come spesso avviene nella prassi del settore – accordi commerciali con i principali distributori operanti nel mercato di riferimento (c.d. accordi di rebates).Avverso tale decisione Sim Nt s.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 ccp, del par. 20 del disciplinare di gara e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per carenza istruttoria per sviamento e difetto di motivazione.2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 ccp, del par. 20 del disciplinare di gara e dell’art. 97 Cost. Eccesso di potere per carenza istruttoria per sviamento e difetto di motivazione.Si costituiva in giudizio la controinteressata R1 s.p.a., chiedendo la reiezione del gravame giacché infondato.Anche Consip si costituiva, parimenti chiedendo che l’appello fosse respinto.Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 20 dicembre 2022 la causa veniva trattenuta in decisione.DIRITTOCon il primo motivo di appello viene censurata la decisione di Consip s.p.a. di procedere, dopo ben cinque successive richieste di chiarimenti in ordine al contenuto ed alla sostenibilità della relativa offerta, all’aggiudicazione della gara in favore di R1 s.p.a., nonostante la ritenuta (dall’appellante) genericità e contraddittorietà delle risposte ottenute.In particolare Sim Nt s.r.l. deduce – testualmente – che il beneficio finanziario ritraibile dai rebates dovuti al raggiungimento di target di fatturato sarebbe stato in realtà del tutto inidoneo a dimostrare la sostenibilità del ribasso offerto, in quanto:i) per stessa ammissione dell’aggiudicataria, gli ulteriori sconti sulle forniture da parte del produttore non sono legati a target di fatturato concordati per la convenzione in oggetto, ma verrebbero riconosciuti sul “fatturato imponibile” inteso come “l’importo ove viene effettivamente applicato il coefficiente di sconto”, mentre la Convenzione Microsoft non è “utilizzabile direttamente come base imponibile”;ii) il raggiungimento di tali obiettivi non determinava, quindi, un riconoscimento diretto di premialità sulla componente venduta nell’ ambito della convenzione (esclusa dalla base imponibile dalla stessa R1) che, in quanto tale, non poteva essere direttamente ed inequivocabilmente ricondotta nel perimetro della marginalità desumibile dal conto economico della commessa su cui avrebbe invece dovuto essere incentrata la verifica dell’anomalia;iii) tale pratica è commercialmente conosciuta nelle dinamiche tra produttore e distributore come “conta ma non sconta”, nel senso che il fatturato conseguito contribuisce al raggiungimento del target, ma non è quello che si avvantaggia dello sconto promesso, dal momento che la premialità derivante dal raggiungimento dell’obiettivo determina uno sconto sulle successive forniture, diverse da quelle che hanno contribuito a conseguirlo;iv) la rimuneratività della commessa risultava dunque integralmente condizionata da due variabili incerte ed inidonee a dimostrare la congruità dell’offerta: l’esaurimento del massimale da parte delle amministrazioni aderenti ed il successo commerciale della R1 in altri e diversi ambiti, tale da conseguire un non ben precisato “target”.Rileva l’appellante come, a fronte di un’offerta che preveda costi dei singoli prodotti nettamente inferiori al prezzo corrente, la verifica di anomalia non dovrebbe limitarsi ad una valutazione di carattere puramente teorico – ad esempio dando atto dell’astratta possibilità che un operatore di mercato possa ottenere, in ragione del proprio giro d’affari, degli sconti speciali dai fornitori – ma dovrebbe tradursi nel “sottoporre ad un mirato vaglio critico i dati desumibili dalla prospettazione di parte che deve essere tanto più rigoroso quanto maggiore è lo scostamento dai prezzi di listino”.Consip s.p.a., per contro, nonostante le diverse richieste di chiarimenti avrebbe finito per accettare come giustificativi dell’offerta delle mere evenienze ipotetiche, per di più estranee alla dinamica del rapporto contrattuale da aggiudicare (derivando dalla fornitura di software diversi da quelli per i quali era stata presentata offerta), “omettendo sia di rilevare le antinomie della prospettazione dell’aggiudicataria, sia di chiedere il pur minimo riscontro documentale alle giustificazioni ricevute”.Sotto un ulteriore profilo, inoltre, i dichiarati rebates di R1 s.p.a. non avrebbero potuto validamente integrare una “condizione eccezionalmente favorevole di cui dispone l’offerente” ex art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016, trattandosi di sconti che al momento di presentazione dell’offerta non erano (ancora) nella disponibilità dell’operatore economico, che li avrebbe conseguiti solo al raggiungimento di un determinato fatturato complessivo.Inoltre, riferisce l’appellante, poiché la documentazione depositata agli atti di causa da R1 s.p.a. non sarebbe stata prodotta nel corso del sub-procedimento di anomalia e, di conseguenza, mai sarebbe stata valutata dalla stazione appaltante a tal fine, la stessa neppure potrebbe essere utilizzata (per la prima volta) in giudizio al fine di assolvere l’onere probatorio delle parti appellate – pena di fatto una inammissibile motivazione postuma del provvedimento impugnato – relativamente alle contestazioni loro mosse circa l’adeguatezza dell’attività istruttoria svolta nel corso del medesimo sub-procedimento.Infine, la convenzione aggiudicata non avrebbe neppure contribuito a conseguire gli obiettivi di fatturato cui erano condizionati i rebates “spesi” da R1 s.p.a. nella propria offerta, posto che gli ordini che sarebbero stati emessi in sua esecuzione avrebbero generato fatturato solo nel 2022, ossia ben oltre il periodo di validità indicato dall’accordo sui rebates.Il motivo non può trovare accoglimento.Parte appellante essenzialmente contesta alla stazione appaltante di non aver condotto un’adeguata istruttoria – finendo per recepire passivamente le indimostrate dichiarazioni rese da R1 s.p.a. – al fine di valutare, nel corso del sub-procedimento di anomalia, l’attendibilità economica dell’offerta poi risultata aggiudicataria.All’uopo, vale preliminarmente ricordare (ex plurimis, Cons. Stato, V, 29 novembre 2021, n. 7951) che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale – dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, nel caso di specie – la valutazione di anomalia dell’offerta costituisce tipica espressione della discrezionalità tecnica di cui l’amministrazione è titolare per il conseguimento e la cura dell’interesse pubblico ad essa affidato dalla legge (Cons. Stato, V, 14 giugno 2021, n. 4620, V, 1° giugno 2021, n. 4209): detta valutazione è di norma sottratta al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non sia manifestamente inficiata da irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento dei fatti.Detto in altri termini, il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni operate dalla stazione appaltante in ordine al giudizio di anomalia dell’offerta non può estendersi oltre l’apprezzamento della loro intrinseca logicità e ragionevolezza, nonché della congruità della relativa istruttoria, essendo preclusa all’organo giurisdizionale la possibilità di svolgere (autonomamente o a mezzo di consulenti tecnici) un’autonoma verifica circa la sussistenza, o meno, dell’anomalia, trattandosi di questione riservata all’esclusiva discrezionalità tecnica dell’amministrazione.Laddove pertanto le valutazioni dell’amministrazione in ordine alla congruità della offerta, pur in ipotesi opinabili, siano tuttavia motivate sotto il profilo tecnico discrezionale e fondate su dati, anche statistici, non manifestamente errati né travisati (o del cui errore o travisamento non sia stata fornita alcuna dimostrazione in giudizio), non può che concludersi per il rigetto della relativa impugnazione (Cons. Stato, V, 9 novembre 2020 n. 6861).Le evenienze fondanti la tutela demolitoria del giudice non sono ravvisabili nella fattispecie in esame.Come in precedenza anticipato, l’appellante contesta la possibilità per R1 s.p.a. di giustificare il ribasso offerto in ragione dei particolari sconti accordatile dai propri fornitori, variamente argomentando che questi atterrebbero a prodotti diversi da quelli cui si riferirebbe la convenzione oggetto di gara, ovvero avrebbero carattere potenzialmente incerto essendone l’erogazione subordinata, ad esempio, al raggiungimento di un determinato fatturato di acquisti (a rigore solo auspicato ed atteso, al momento di deposito dell’offerta).Ritiene il Collegio, anche alla luce delle documentate controdeduzioni della stazione appaltante, che le ragioni esposte da Sim Nt s.r.l. non consentano di superare le conclusioni raggiunte nella sentenza impugnata.In particolare, due erano le tipologie di sconto sul prezzo di acquisto dei materiali effettivamente riconosciuti dai distributori a R1 s.p.a. per ciascuna commessa, gli stessi risultano di due tipi, tra loro cumulativi:i) da un lato, gli sconti sui prodotti di listino, nel caso di specie pari al 4,89% (che andavano ad aggiungersi al 10% già applicato al listino pubblicato rispetto a quello ufficiale);ii) dall’altro, la quota parte del complessivo rebate ottenuto dai fornitori (sconto dell’1,8% applicato alla base imponibile) che R1 s.p.a. aveva deciso di destinare alla specifica commessa di cui trattasi.Come efficacemente evidenziato da Consip, la quota parte destinata alla specifica commessa era il frutto del riproporzionamento del rebate a tutto il transato (ivi compreso l’importo costituente il target), con un’incidenza specifica per la gara de qua indicata da R1 s.p.a. nella misura dello 0,573%.Ciò premesso, non emerge dagli atti l’evidenza di una oggettiva trascuratezza della stazione appaltante nella valutazione delle problematiche relative ai rebates ed agli oneri finanziari, che in ben due distinte occasioni (il 12 maggio 2021 ed il 17 giugno 2021) sono state fatte oggetto di espressa richiesta.In particolare, nella seduta del 5 maggio 2021 (come risulta da verbale n. 6) il RUP dava atto che R1 s.p.a. aveva trasmesso le proprie spiegazioni a fronte di una prima richiesta ex art. 97 d.lgs. n. 50 del 2016 (con nota 709-21 del 15 aprile 2021), con la quale la società veniva tra l’altro sollecitata a fornire un conto economico contenente tutte le voci di costo e di ricavo considerate, indicando anche i margini di commessa ed esplicitando, per ciascuna voce dell’offerta economica, le componenti di costo e di ricavo della commessa, nonché indicando in maniera puntuale il costodel personale impiegato nell’esecuzione del contratto.Nei chiarimenti resi alla stazione appaltante, R1 s.p.a. precisava che: “[...] relativamente agli Oneri Finanziari, dobbiamo evidenziare un risultato positivo nella gestione delle Convenzioni con la Pubblica Amministrazione in quanto, la fatturazione passiva è soggetta ad un pagamento a 120gg, mentre la fatturazione attiva è soggetta ad un pagamento a 30gg. Questo ci porta ad un risultato positivo nel conteggio economico” e che “I costi per l’acquisto della fornitura derivano da condizioni eccezionalmente favorevoli concesse dal Produttore ai rivenditori autorizzati, legate esclusivamente alla particolarità della procedura di “Convenzione”, che ha tra gli aspetti principali, quello di dover essere accessibile ad un ampio spettro di utenti finali nella Pubblica Amministrazione, inoltre specificatamente per alcuni produttori e distributori, la ns azienda ha condiviso un piano di “rebate” (premi) ottenibili al raggiungimento di livelli molto elevati di fatturato e le convenzioni , per loro natura ed importi , contribuiscono al raggiungimento e, di conseguenza, all’ottenimento dei rebate sul fatturato generale della ns azienda”.Le risposte fornite dall’operatore economico venivano valutate nella seduta del seggio di gara del 12 maggio 2021 (cfr. verbale n. 8), in esito alla quale l’offerta non veniva considerata anomala, ma si riteneva opportuno chiedere ulteriori specifiche precisazioni in ordine alle stime relative ai costi del lavoro e oneri della sicurezza, agli investimenti, alle spese generali, ai costi di gestione ed agli oneri finanziari. In particolare, con riferimento a questi ultimi come menzionati nelle spiegazioni, veniva posto il quesito: “oltre a quanto già precisato in merito al risultato positivo, nel complesso da cosa sono composti gli oneri finanziari e la relativa quantificazione”.Venivano inoltre chieste precisazioni circa i costi della fornitura, con particolare riguardo proprio al piano di rebates indicato nei chiarimenti precedentemente resi da R1 s.p.a., nella specie “la spiegazione delle dinamiche dei “rebates” menzionati nelle giustificazioni (tra cui in particolare: meccanismi di funzionamento, attori coinvolti, implicazioni concrete nel rapporto tra costi e ricavi di cui alla presente iniziativa)”.Tali richieste venivano formalizzate con nota del RUP prot. n. 5388-21 del 12 maggio 2021.Nelle successive precisazioni, R1 s.p.a. chiariva, quanto agli oneri finanziari, di aver considerato nella propria offerta “che l’incasso anticipato a 30gg rispetto al ns pagamento standard di 120gg, si traduce per l’azienda in una grande opportunità di possibili investimenti in altri Deal, grazie proprio alla liquidità fornita, ma anche in un semplice risparmio negli OF (ordini fornitore) da utilizzare per poter finalizzare le suddette nuove opportunità. Il calcolo finanziario è stato il seguente: abbiamo considerato un tasso del 2% per un periodo di 90gg sull’importo di aggiudicazione”.Relativamente invece ai rebates, evidenziava che “In considerazione del fatto che lo sconto praticato sul listino di gara è stato del 3,965%, l’utile che ne scaturisce tiene conto di tutti i fattori elencati ai punti di cui sopra (sconto ufficiale, rebates, risparmio sugli Oneri Finanziari) e, soprattutto, delle nuove opportunità di Business legate ai Servizi Microsoft che la nostra azienda, con competenze e certificazioni specifiche, potrebbe ottenere nel futuro grazie alla conoscenza di nuovi clienti ed alla visibilità ottenuta sul mercato”; invero, “[…] R1, come molti operatori del mondo ICT, stipula annualmente accordi di rebates, con i principali distributori operanti nel mercato di riferimento, e con i quali al raggiungimento di determinati volumi di fatturato “target”, riconoscono all’acquirente degli sconti aggiuntivi sugli importi transati (rebates).Mediamente dai dati degli ultimi 5 anni lo sconto applicato dai distributori coinvolti è pari all’1,80% sul fatturato imponibile, partendo da un range tra l’1,5% e il 2,5%. Per fatturato imponibile s’intende l’importo ove effettivamente viene applicato il coefficiente di sconto al netto dei fatturati che seppure concorrono al raggiungimento del target sono esclusi dalla base imponibile. In altri termini, senza il raggiungimento del target non si accede alla scontistica sulla base imponibile.Nel caso di specie la Convenzione Microsoft sebbene non sia utilizzabile direttamente come base imponibile, concorre tuttavia direttamente al raggiungimento del target, consentendo alla R1 il raggiungimento degli importi di fatturato per l’ottenimento delle scontistiche predette. Dai vari accordi con i distributori l’incidenza della scontistica in base al fatturato stimato dalla Convenzione, tenuto conto anche dell’andamento degli anni passati, andrà a generare un volume superiore rispetto all’1,8% medio, generando quindi una marginalità pari ad oltre 400.000,00 euro di premi aggiuntivi, tuttavia in via estremamente prudenziale e cautelativa, per la specifica Convenzione di che trattasi, tra il 2021 ed il 2022, viene indicato il valore di € 110.035,00 calcolato su un rebate minimo dello 0,573, sebbene confidiamo di raggiungere un rebate dell’2,5%.Pertanto solo grazie ai vantaggi offerti dagli accordi di rebates la Convenzione, concorrendo al raggiungimento del target, andrà a generare in via diretta una scontistica, che si ribadisce sarà certamente superiore a quella sopra espressa, indicata in via prudenziale”.Con successiva nota del RUP prot. n. 8006-21 del 31 maggio 2021 venivano quindi chiesti dei chiarimenti su ulteriori questioni, in particolare sulla stima del numero di ordinativi e sull’incremento del costo del lavoro, oltre al conseguente aggiornamento del conto economico.All’esito della seduta dell’8 giugno 2021 (cfr. verbale n. 10) l’amministrazione riteneva quindi di dover ulteriormente approfondire alcuni aspetti relativi ai costi del lavoro; chiedeva inoltre – per l’eventualità che le precisazioni rese avessero determinato delle modifiche rispetto alle precedenti stime – di “fornire, in un foglio di calcolo, il conto economico aggiornato. In particolare, nell’ambito di tale conto economico codesto concorrente dovrebbe dare atto (oltre che dei ricavi e dell’utile) di: i) costi del lavoro eventualmente aggiornati alla luce di tutte le risposte ai punti precedenti; ii) costi relativi all’incremento del costo del lavoro (attualmente riportati solo in misura percentuale negli allegati 1 e 2 e non espressamente quantificati come autonoma voce di costo); iii) tutte le voci di costo già indicate e quantificate dal concorrente in tutte le precedenti spiegazioni e precisazioni; iv) ogni eventuale voce di costo sinora non considerata”.Le informazioni richieste venivano quindi esaminate dalla stazione appaltante nel corso della seduta del 16 giugno 2021 (cfr. verbale n. 12) in esito alla quale, anche in considerazione delle risultanze del conto economico aggiornato presentato da R1 s.p.a., venivano chiesti ulteriori approfondimenti – cfr. nota RUP prot. n. 10488-21 del 17 giugno 2021 – anche in merito agli oneri finanziari ed aiRebates, in particolare di dare “evidenza della logica e delle formule che hanno condotto alla determinazione dei rebates”, in quanto “non è chiara alla luce del conto economico, nonostante le precisazioni del 26 maggio 2021, la logica che ha condotto alla determinazione dell’importo dei rebates”, nonché spiegare “anche eventualmente mediante apposita ulteriore tabella su foglio di calcolo con possibilità di ricostruire tutte le formule, la logica che ha condotto alla determinazione degli oneri finanziari, dando evidenza di ogni fattore, ivi compreso per esempio lo split payment”, dal momento che “non sono chiare alla luce del conto economico, nonostante le precisazioni del 26 maggio 2021, le dinamiche degli oneri finanziari, anche con riferimento per esempio allo split payment”.I chiarimenti venivano resi in data 25 giugno 2021, nei termini che seguono: “Riportiamo in allegato il file excel “Allegato 2 – Oneri Finanziari” dove si fornisce evidenza dei conteggi e delle formule applicate, partendo dal massimale di spesa di 20.000.000 Euro, che riportano in modo esplicativo le dinamiche che ci hanno condotto alla formulazione dell’importo degli Oneri Finanziari. Si tratta di Oneri Finanziari “positivi” derivanti dalla differenza di 90 gg che intercorre tra il pagamento delle fatture passive effettuato verso il ns fornitore (120gg) e l’incasso deicorrispettivi da parte delle Pubbliche Amministrazioni aderenti, previsto contrattualmente in n.30 gg. Tale differenza determina l’applicazione di un Tasso medio del 2,15% che scaturisce dalla media tra tasso applicato sui depositi (0,50%) e tasso applicato sulla esposizione bancaria (3,8%). Nel documento allegato, abbiamo dato evidenza degli Oneri Finanziari “negativi” relativi allo Split Payment dell’IVA.È stato considerato che L’IVA a credito scaturita dalle singole operazioni potrà essere chiesta a rimborso trimestralmente. La richiesta di rimborso sarà possibile entro l’ultimo giorno del mese successivo alla chiusura del trimestre con obbligo da parte dell’Agenzia delle Entrate di erogarlo entro i successivi 25 giorni, pena il riconoscimento degli interessi a nostro favore da parte dell’AdE per i giorni di ritardo (tasso 2% annuo). A titolo di esempio:o I trimestre (gen/feb/mar)o scadenza richiesta rimborso 30/4o rimborso a saldo o maturazione interessi dal 25/5;Considerando che il pagamento ai fornitori avviene a 120gg dffm:o le fatture passive di gennaio, saranno pagate non prima del 31/5 (120gg), tuttavia dal 25/5 (se non prima) sarà incassato il rimborso dell’IVA sulle fatture attive emesse, oppure in caso di ritardo, l’ADE comunque liquiderà i predetti interessi, conseguentemente l’incidenza finanziaria sarà nulla.o le fatture passive di febbraio, saranno pagate il 30/6, tuttavia dal 25/5 (se non prima) incasseremo il rimborso dell’IVA sulle fatture attive emesse, oppure in caso di ritardo, matureremo interessi, quindi l’incidenza finanziaria in tale caso sarà addirittura positiva in quanto l’incasso o la maturazione degli interessi avverrà prima del pagamento delle fatture passive al fornitore.o Anche riguardo alle fatture passive di marzo, il meccanismo è analogo a quanto sopra ma con un mese in più di margine positivo.Unico caso riguarda invece l’IVA annuale in corrispondenza dell’ultimo trimestre, che matura interessi solo dopo 90 giorni: solo in questo caso ci potrà essere un’incidenza negativa sulle fatture passive di ottobre e novembre e neutra su quelle di dicembre in quanto il pagamento del fornitore avverrà prima di incassare il rimborso e prima di maturare interessi.In conclusione, possiamo affermare che in un anno solare la nostra azienda potrebbe non avere costi finanziari derivanti dallo Split Payment, in quanto l’incidenza finanziaria dello stesso su tre trimestri si prevede positiva e solo sull’ultimo trimestre, potrebbe risultare negativa.Sebbene l’incidenza degli Oneri Finanziari riguardo lo Split Payment sia prevedibilmente nulla o di scarsa entità, sempre in un’ottica prudenziale e cautelativa viene comunque considerata una incidenza negativa dello Split Payment nei termini di seguito precisati: abbiamo applicato le formule all’importo totale IVA di 4.400.000 Euro considerando il pagamento a 120gg df e un medio ritardo, eventuale da parte dell’AdE, che porterebbe portare il rimborso a 150gg df, quindi 30gg dopo il ns pagamento, con conseguenti Oneri Finanziari negativi pari ad € 7.883,33 come da Allegato 2 – oneri finanziari (cella G7)”.Quanto invece ai “rebates”, “Si riporta in allegato il file excel “Allegato 3 - Premi e Rebates” dovesi evidenziano i conteggi e le formule applicate, sempre riferendosi al massimale di spesa di 20.000.000 Euro, che hanno condotto ad una previsione dei di Premi sul Fatturato che questa convenzione porterà.Di fatto, abbiamo inserito nelle formule quanto descritto nei ns precedenti giustificativi (nota del 26.05. u.s.) ai quali si rinvia, precisando ad integrazione di quanto già formulato, che sebbene sulla base dei rapporti contrattuali con i principali distributori, la scrivente avrebbe diritto di beneficiare a piani di rebates pari alla media annua dell’1,8, e ciò per effetto del prevedibile raggiungimento di determinati volumi di fatturato “target”, tuttavia tenendo conto delle diverse commesse in gestione, per questa specifica convenzione è stato prudenzialmente accantonato un’incidenza positiva a titolo di rebates pari a circa un 1/3 rispetto alla media e che in termini assoluti corrisponde a quella espressa nel conto economico in precedenza inviato e pari ad € 110.035,00. Riproporzionando il medesimo valore al Massimale della convenzione di 20.000.000€, il totale dei Premi generati conseguentemente crescerà fino ad € 114.600,00”.Nella successiva seduta del seggio di gara del 30 giugno 2021 (cfr verbale n. 13) si procedeva quindi ad una complessiva valutazione delle giustificazioni e dei chiarimenti forniti dall’impresa prima graduata – i quali davano conto di un utile di euro 175.918,35 – ritenendoli nel loro complesso idonei ad escludere profili di inattendibilità e/o incongruità dell’offerta.Alla luce di tali documentati rilievi, deve pertanto concludersi che i profili dell’offerta relativi ai “rebates” ed agli oneri finanziari erano stati fatti oggetto di approfondita e documentata istruttoria nel corso del sub-procedimento di anomalia, non emergendo per contro dagli atti un’oggettiva ed immediata evidenza delle carenze lamentate dall’appellante.Neppure, più nello specifico, è contraddittoria la dichiarazione di R1 s.p.a. di poter beneficiare di rebates annui medi dell’1,8%, a fronte di uno sconto massimo riconosciutole dal fornitore ComputerGross, tra l’altro per forniture diverse da quelle oggetto di gara, sensibilmente inferiore (ossia dell’1,5%): invero, nei propri giustificativi R1 s.p.a., nell’indicare un range ricompreso tra l’1,5% ed il 2,5% (con media dell’1,8% relativa ai cinque anni pregressi), fa in realtà espresso riferimento non solo all’accordo con ComputerGross – sottoscritto il 18 febbraio 2021 e relativo al periodo 1° gennaio 2021-31 dicembre 2021 – bensì (onnicomprensivamente) ad una pluralità di “accordi di rebates, con i principali distributori operanti nel mercato di riferimento”.Del resto, come evidenzia la stazione appaltante, sebbene la delibera del CdA di R1 s.p.a. del 9 aprile 2021 espressamente citi solo tale accordo, il richiamo ivi contenuto è riferito alla specifica convenzione de qua e non già all’intero transato (ossia le diverse commesse in gestione) della società, che dunque ben poteva giovarsi, nel formulare la propria offerta, anche degli ulteriori rebates derivanti da accordi con altri distributori.Quanto sopra fermo restando che il giudice amministrativo non può mai procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione, di talché tale sindacato rimane limitato ai casi di “macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto” che qui non è dato rilevare (in termini Cons. Stato, V, 29 marzo 2021 n. 2594; V, 24 agosto 2018, n. 5047).In relazione poi alla dedotta incertezza dell’esaurimento del massimale oggetto della convenzione con ComputerGross da parte delle amministrazioni ad essa interessate, non emergono le richiamate “macroscopiche illegittimità” nella positiva valutazione, ad opera della stazione appaltante, dei giustificativi di R1 s.p.a. che stimava di poter accedere alle ulteriori scontistiche oggetto dell’accordo alla luce dei dati relativi – da un lato – a precedenti Convenzioni Consip (Convenzione Software - Dell Open text, Convenzione Multibrand SAS e Convenzione Multibrand - Red Hat, quest’ultima aggiudicata alla Gway s.r.l., società controllata da R1), di cui la medesima società è risultata aggiudicataria e – dall’altro – al valore dei premi conseguiti negli anni precedenti sulla base di accordi di rebate analoghi a quello in questione.Va comunque evidenziato, in termini più generali – fermo restando che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex plurimis, Cons. Stato, V, 10 gennaio 2022, n. 167) – che l’aleatorietà rappresentata dall’appellante, più che un indice di inattendibilità dell’offerta altro non è, in ultima analisi, che il tratto caratteristico proprio di ogni contratto ad esecuzione futura (quali sono appunto le commesse), le cui condizioni vengono definite ex ante dalle parti sulla base di previsioni di stima fondate sui dati dell’esperienza commerciale.Tale circostanza, del resto, è stata bene evidenziata anche nella sentenza impugnata, laddove si rammenta “che la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e, dunque, su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e risultando, pertanto, sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile (così espressamente Cons. di Stato, V, 2018, 3480)”.Con il secondo motivo di appello vengono invece censurati i giustificativi di R1 s.p.a. con riferimento ai vantaggi finanziari che l’aggiudicataria aveva dichiarato di poter conseguire dalla disponibilità di somme derivante dalle diverse tempistiche con cui assumeva di poter onorare gli impegni assunti con i propri distributori (fatturazione passiva), rispetto al pagamento degli ordini inoltrati dalle amministrazioni aderenti alla convenzione Consip oggetto di gara (fatturazione attiva).Ad avviso dell’appellante, anche in questo caso la stazione appaltante non avrebbe sottoposto ad un vero vaglio critico i chiarimenti forniti dalla prima graduata, non essendosi in particolare avveduta del fatto che i presupposti di tale presunto vantaggio finanziario sarebbero stati vanificati da una serie di circostanze: da un lato, i pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni vengono di norma effettuati entro quarantacinque giorni dall’amissione della fattura anziché in trenta; dall’altro, non sarebbe verosimile applicare un tasso di interesse attivo pari al 2,150% su somme oggetto di continue movimentazioni (tanto più a fronte di un tasso negativo Euribor a tre mesi dello 0,50 circa).Quindi, nel ricavare la marginalità positiva derivante dagli oneri finanziari attivi, R1 s.p.a. avrebbe considerato l’intera quota capitale, senza considerare che la convenzione Consip non avrebbe dato vita ad un unico ordine complessivo, bensì ad una pluralità di essi fino ad un valore massimo predeterminato.Neppure questo motivo può essere accolto.Ora, fermo restando che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, ragion per cui la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (ex multis Cons. Stato, V, 2 maggio 2019, n. 2879), va comunque osservato, quanto alla richiamata dilazione dei pagamenti della pubblica amministrazione, che le condizioni dell’offerta non possono che presupporre, in primo luogo, le indicazioni esplicite della lex specialis di gara e dei relativi allegati, che sul punto specifico – art. 8 dello Schema di convenzione relativo al lotto n. 2 – precisavano che “I termini di pagamento delle […] fatture saranno definiti secondo le modalità di cui alla normativa vigente, e, in particolare, dell’art. 113 bis del Codice”, a mente del quale “I pagamenti […] sono effettuati nel termine di trenta giorni”.Analogamente va esente da censure la conclusione cui giunge la sentenza appellata in merito al tasso positivo stimato del 2.150% – scaturente dalla media tra tasso applicato sui depositi (0,50%) e quello applicato sulla esposizione bancaria (3,8%), giustificato da R1 s.p.a. sulla base di precedenti accordi con istituti di credito circa la rimuneratività dei depositi vincolati delle proprie giacenze medie – che evidenzia il carattere puramente speculativo delle contestazioni di Sim nt s.r.l., in quanto formulate a prescindere dalla conoscenza degli specifici accordi negoziali esistenti tra l’operatore economico e la propria banca.Il risultato positivo nella gestione finanziaria delle convenzioni con la pubblica amministrazione risulta derivare dall’aver concordato con il proprio distributore una tempistica di pagamento per l’acquisto dei prodotti software pari a 120 giorni dalla relativa fatturazione, laddove – come sopra ricordato – le pubbliche amministrazioni sono invece obbligate a pagare i medesimi prodotti software – loro rivenduti da R1 s.p.a. – entro 30 giorni dalla relativa fatturazione, tale disallineamento temporale creando la liquidità fatta oggetto di investimenti finanziari.Neppure risulta pertinente il riferimento, ad opera dell’appellante, al tasso Euribor, ossia al “tasso medio applicato da primari istituti di credito per operazioni a termine effettuate sul mercato interbancario”, in quanto non attinente né al tasso sui depositi, né a quello sull’esposizione bancaria su cui si basavano invece le stime dell’aggiudicataria.Le considerazioni che precedono sono assorbenti degli ulteriori profili di censura dedotti dall’appellante.Ritiene conclusivamente il Collegio, alla luce delle risultanze di causa e degli oggettivi riscontri forniti dalle parti appellate, che le presunte criticità segnalate dall’appellante in realtà non evidenzino delle macroscopiche incongruenze tali da infirmare il giudizio di anomalia, trattandosi piuttosto di contro-valutazioni da sovrapporre a quelle già espresse dalla stazione appaltante in merito al contenuto dei giustificativi presentati.Ne consegue la reiezione dell’appello. Le spese, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle appellate Consip s.p.a. ed R1 s.p.a., delle spese di lite del grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00) ciascuno, oltre Iva e Cpa se dovute.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriValerio Perotti