urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-00002110IN20220162120221121183256014.xml20220162120221121183256014.docm202201621\202201621.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\369 Luciano Barra Caracciolo\ Sentenza00:00:00Alberto Urso03/12/2022 09:01:3905/12/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONELuciano Barra Caracciolo, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereFederico Di Matteo, ConsigliereStefano Fantini, ConsigliereAlberto Urso, Consigliere, Estensore per l’annullamentodella sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 00054/2022, resa tra le parti sul ricorso in appello numero di registro generale 1621 del 2022, proposto da Lagardère Travel Retail Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fienga, Marco Trevisan e Rosaria Costanzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Sergio Fienga in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8; Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Ventura, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Caprarie, 7; Heinemann Italia s.r.l. con unico socio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonino Strano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana, 53; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. e della Heinemann Italia s.r.l. con unico socio;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 105, comma 2 e 87, comma 3, Cod. proc. amm.;Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Fienga, Ventura e Strano;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con comunicazione del 3 giugno 2021 la Aeroporto Guglielmo Marconi di Bologna s.p.a. invitava vari operatori (fra cui la Lagardère Travel Retail Italia s.r.l.) a partecipare a una procedura di selezione concorrenziale per l’assegnazione in subconcessione di due spazi, posti in sala imbarchi Schengen ed extra Schengen, per la vendita di prodotti in regime di cd. “duty free” e “duty paid”. A seguito di propria manifestazione d’interesse, la Lagardère riceveva formale lettera d’invito alla procedura, della quale risultava tuttavia aggiudicataria la Heinemann Italia s.r.l. 2. Con nota del 20 ottobre 2021 la Lagardère proponeva istanza di accesso agli atti, che la Aeroporto Marconi respingeva con propria nota dell’11 novembre 2021. 3. La Lagardère proponeva ricorso davanti al Tribunale amministrativo per l’Emilia Romagna avverso il diniego dell’accesso e l’aggiudicazione della gara alla controinteressata.4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Aeroporto Marconi e della Heinemman - la quale proponeva anche, in via subordinata, ricorso incidentale con cui censurava la mancata attribuzione a sé di un maggior punteggio nella valutazione - dichiarava il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario.5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Lagardère deducendo l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui la stessa ha affermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in relazione alle subconcessioni di aree demaniali aeroportuali per la loro destinazione ad attività commerciali; violazione e/o falsa applicazione dell’art. art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm.6. Resistono al gravame la Aeroporto Marconi e la Heinemann, chiedendone la reiezione.7. Alla camera di consiglio del 10 novembre 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.8. Con unico motivo di gravame, variamente articolato, l’appellante deduce la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm.La Lagardère pone in risalto, al riguardo, che la Aeroporto Marconi è un’impresa pubblica ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. t), d.lgs. n. 50 del 2016, come emerge dal Regolamento di Affidamento Appalti della stessa, e il che - unito alla contestuale sussistenza del pertinente elemento oggettivo, in ragione del contenuto dell’affidamento - vale a determinare la natura pubblicistica della procedura, indetta da un ente aggiudicatore di cui all’art. 3, comma 1, lett. e), d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alla quale non può che radicarsi la giurisdizione del giudice amministrativo. La recente giurisprudenza, riportata dall’appellante, avrebbe del resto chiarito al riguardo che il rapporto fra il gestore aeroportuale e il subconcessionario di uno spazio aereoportuale destinato ad attività commerciali va qualificato alla stregua di concessione di servizi, affiancata da una concessione d’uso di spazi pubblici, con strumentalità alle funzioni pubbliche istituzionali del gestore aeroportuale, con conseguente radicamento della giurisdizione del giudice amministrativo sulle relative controversie (CGA, 7 giugno 2021, n. 512, riportata dall’appellante).Sarebbe perciò incorso in errore il giudice di primo grado nell’affermare che non sia qui configurabile una concessione di servizi, tale essendo invece quella oggetto dell’affidamento controverso. In tale prospettiva, anche l’Avcp (oggi Anac) e l’Agcm avrebbero qualificato i servizi commerciali prestati presso gli scali aeroportuali alla stregua di servizi “strumentali” all’infrastruttura. Non assumerebbe rilievo, al riguardo, la diversa giurisprudenza della Corte di Cassazione richiamata dal Tar, in quanto relativa al (differente) caso di scali aeroportuali gestiti da società private, non già da imprese pubbliche.La giurisprudenza invocata dall’appellante avrebbe chiarito del resto che in fattispecie quali quella in esame l’Enac non rimane del tutto estraneo al rapporto col terzo subconcessionario, mantenendo le proprie funzioni di vigilanza e controllo e imponendo col proprio Regolamento il ricorso a procedure trasparenti e non discriminatorie, e che l’attività negoziale del concessionario si qualifica in tal guisa quale esercizio di funzione pubblica, considerato che lo stesso concessionario assume la natura di articolazione organica dell’amministrazione. Conferma di tale ruolo e funzione in capo al concessionario si rinverrebbero nella specie anche nella convenzione sottoscritta con l’Enac dalla società Aeroporto Marconi.8.1. Il motivo è infondato, dovendo confermarsi la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario in relazione alla controversia.8.1.1. È incontestato in specie che - come espressamente affermato dalla sentenza impugnata - la Aeroporto Marconi costituisce una «impresa pubblica» ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. t), d.lgs. n. 50 del 2016.A tal riguardo, ai fini dell’applicazione della Parte II del Codice dei contratti pubblici, l’art. 3, comma 1, lett. e), n. 1.1), d.lgs. n. 50 del 2016 riconduce a sua volta le imprese pubbliche (insieme con le «amministrazioni aggiudicatrici») nel novero dei cd. «enti aggiudicatori» allorché svolgenti «una delle attività di cui agli articoli da 115 a 121», e cioè operanti in uno dei cd. «settori speciali».A sua volta, l’art. 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che le disposizioni di cui al Capo I (dedicato appunto agli «Appalti nei settori speciali») si applichino «agli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121», fra cui rientra anche lo «sfruttamento di un’area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni e di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali» (art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).Simmetricamente, l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «le disposizioni del […] codice non si applicano agli appalti e concessioni aggiudicati dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 […]».Se ne ricava un sistema compiuto - coerente con quello già previsto dal precedente decreto legislativo n. 163 del 2006 - espressamente applicabile anche alle imprese pubbliche, in base al quale “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali” (Cons. Stato, V, 29 gennaio 2018, n. 590, confermata da Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849; già Cons. Stato, V, 26 maggio 2015, n. 2639).In tale prospettiva “l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale” (Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16); infatti, “per determinare se l’affidamento di un appalto sia assoggettato alla disciplina dei settori speciali occorre sia un presupposto soggettivo (l’affidante dev’essere un ente operante nei settori speciali) sia un presupposto oggettivo (l’appalto deve essere strumentale all’attività speciale)” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.).A sua volta, “Il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo”, intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale” (Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.; Id., Ad. plen. 11 del 2016, cit.).Tutto quanto sopra, peraltro, come si evince chiaramente dall’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, vale tanto per gli appalti quanto per le concessioni affidate dagli enti aggiudicatori (cfr. pure, al riguardo, il richiamo dell’art. 164, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 alla I e II parte del Codice dei contratti pubblici, incluse le disposizioni sulle esclusioni dalla disciplina).Tanto premesso, si rende necessario nella specie qualificare l’oggetto dell’affidamento controverso, verificando anzitutto se lo stesso possa o meno ricondursi ad attività strumentali alla gestione aeroportuale di cui all’art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016.La giurisprudenza di questa V Sezione si è già soffermata su tale tematica della “strumentalità” all’attività di gestione aeroportuale ex art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016, chiarendo, da ultimo, che “Nel settore degli aeroporti e del trasporto aereo il criterio della strumentalità consente di individuare come attività speciali quelle riguardanti prestazioni di servizi che rientrano nella c.d. aviation (cfr. Cons. Stato, V, n. 590/2018 e id., V, 12 dicembre 2018, n. 7031 nonché id., V, 19 novembre 2018, n. 6534, secondo cui, riguardo all’attività concernente lo sfruttamento del sedime aeroportuale per il funzionamento dell’aerostazione, sono incluse nel perimetro dei settori speciali ‘tutte le attività necessarie a soddisfare le esigenze del traffico aereo, dal momento dell’atterraggio a quello del decollo, nonché quelle immediatamente e direttamente correlate allo svolgimento del servizio di trasporto, che riguardano merci e passeggeri’), cui si contrappongono le attività c.d. non aviation” (Cons. Stato, V, 8 marzo 2021, n. 1918; analogamente, cfr. Cass., SS.UU., 13 maggio 2020, n. 8849).In proposito s’è ulteriormente posto in risalto che “[…] le attività aviation comprendono: a) l’aviation in senso stretto, relativa alla gestione, allo sviluppo ed alla manutenzione delle infrastrutture e degli impianti (elencate all’all. B del d. lgs. n. 18/1999), l’offerta di servizi e delle attività connesse all’approdo ed alla partenza degli aeromobili e i servizi di sicurezza aeroportuale; b) l’handling (o servizi di assistenza a terra, elencati nell’all. A del d. lgs. n. 18 cit.), inerente le attività commerciali complementari, accessorie e strumentali alla prestazione di trasporto aereo, svolte in ambito aeroportuale, nonché le operazioni funzionali al decollo ed all’approdo degli aeromobili nonché alla partenza e all’arrivo dei passeggeri, svolte sia ‘airside’ (imbarco/sbarco di passeggeri, bagagli e merci; bilanciamento degli aeromobili; smistamento e riconcilio dei bagagli; guida al parcheggio; rifornimenti etc.) sia in ‘area passeggeri’ (servizi di biglietteria, informazioni, check in, lost and found, informazioni etc.): attività assoggettate, con il d. lgs. n. 18 cit., ad un regime di liberalizzazione regolamentata, in coerenza con la politica comunitaria di apertura alla concorrenza del mercato del trasporto aereo.Per contro, rientrano nelle attività non aviation: c) il travel retail (cioè a dire il complesso delle attività commerciali al dettaglio offerte ai passeggeri, agli operatori ed ai visitatori all’interno dell’aeroporto: negozi, bar, ristoranti etc.); d) le altre attività, svolte sia all’interno dell’area aeroportuale (affissioni pubblicitarie, banche, farmacie, lavanderie, alberghi, slot machines etc.) sia all’esterno (gestione dei parcheggi)” (cfr., per quanto di rilievo, Cons. Stato, V, 2 ottobre 2019, n. 6603, pur relativa agli specifici profili dell’assoggettabilità al regime dell’accesso, che peraltro la pronuncia riconosce anche in relazione all’attività non aviation).8.1.2. Nel caso di specie l’affidamento aveva ad oggetto “la subconcessione per l’esercizio della gestione di due punti vendita multiprodotto in regime Duty Free/Duty Paid […] e Duty Free […]”, e cioè di un “punto vendita situato in sala imbarchi Schengen” della misura di “circa mq. 715” composto degli spazi indicati nella lettera d’invito a offrire, e di un ulteriore “punto vendita situato in sala imbarchi extra Schengen” composto a sua volta degli spazi dettagliatamente descritti dalla medesima lettera.È evidente, in proposito, come la fattispecie sia assimilabile a tutti gli effetti a una subconcessione di spazi ricompresi nell’area aeroportuale, seppure con destinazione dedicata (cfr., ancora, la lettera d’invito: “Gli spazi in subconcessione nei regimi suddetti dovranno essere dedicati alla vendita de[lle] seguenti categorie merceologiche”, con la previsione peraltro che “Per tutte le tipologie merceologiche rimane in capo al concessionario acquisire le eventuali autorizzazioni qualora necessarie secondo le disposizioni di legge vigenti”).Dal che discende, sotto un primo profilo, che s’è in presenza di un rapporto - concernente la gestione delle aree aeroportuali, in relazione a servizi di natura commerciale - esclusivamente tra il concessionario e il soggetto terzo, cui l’amministrazione concedente rimane estranea (cfr. la convenzione di concessione del 12 luglio 2004, in atti, che all’art. 3.2 sancisce un mero obbligo di comunicazione all’Enac dell’affidamento in subconcessione di aree e locali destinati ad attività non aeronautiche; analogamente, cfr. la circolare Enac 22 marzo 2018, sub art. 5.2), rapporto che si qualifica come derivato e sul quale non può ravvisarsi un collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che assume il portato di mero presupposto della subconcessione: il che vale di suo ad escludere la natura pubblicistica del rapporto e la correlata giurisdizione amministrativa (Cons. Stato, n. 2639 del 2015, cit., e richiami ivi; cfr. anche Cass., SS.UU., 10 gennaio 2017, n. 4884; 1 dicembre 2009, n. 26823; 21 ottobre 2005, n. 20339).Sotto altro concorrente profilo, alla luce di quanto osservato, s’è di fronte nella specie ad attività cd. “non aviation”, di natura squisitamente commerciale (non rientrante nell’elenco di cui all’allegato A) al d.lgs. n. 18 del 1999 recante «Attuazione della direttiva 96/67/CE relativa al libero accesso al mercato dei servizi di assistenza a terra negli aeroporti della Comunità») e dunque non qualificabile in termini di servizio strumentale stricto sensu all’attività di cui all’art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016: per questo l’attività controversa risulta ex se sottratta al regime dell’evidenza pubblica di cui al medesimo d.lgs. n. 50 del 2016 e alla correlata giurisdizione del giudice amministrativo invocata dall’appellante (cfr. Cass., n. 8849 del 2020, cit.; 18 aprile 2016, n. 7663; Cons. Stato, n. 590 del 2018, cit.). Né rileva, in senso contrario, il fatto che la Aeroporto Marconi rivesta la natura di impresa pubblica, atteso che il suesposto regime è analogo per siffatte imprese e per i soggetti privati nella comune veste di «enti aggiudicatori» - cui l’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 fa riferimento - ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e) e 114, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr., peraltro, già Cons. Stato, Ad. plen., n. 16 del 2011, cit., spec. par. 35).In senso inverso non vale richiamare neanche il considerando n. 25 della direttiva 2014/23/UE giacché, posto il valore non vincolante dei considerando in sé, lo stesso - come già chiarito da questa Sezione - non corrisponde ad alcuna norma che tracci la nozione di servizi strumentali in termini tali da ricomprendervi l’attività commerciale “non aviation” (Cons. Stato, V, 12 dicembre 2018, n. 7031); e ciò prescindendo dal fatto che, peraltro, lo stesso considerando richiama in termini generali le attività «pertinenti» nel settore aeroportuale, non già quelle propriamente strumentali.Per tali ragioni è da escludere che, a fronte di una sub-concessione di spazi finalizzati alla prestazione di attività commerciale “non aviation” si sia in presenza di affidamenti pubblici di servizi strumentali all’attività aeroportuale rientranti nel perimetro di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, e dunque soggetti a giurisdizione amministrativa ex art. 133, comma 1, lett. e), Cod. proc. amm., come dedotto dall’appellante. Sulla base di quanto suesposto non sono neppure condivisibili le diverse valutazioni svolte dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante (i.e., CGA, n. 512 del 2021, cit.; 7 luglio 2020, n. 549; 23 maggio 2017, n. 221; 2 maggio 2017, n. 205), incentrate sulla qualificazione in termini di concessione di servizi (anziché subconcessione di beni con destinazione ad attività commerciale “non aviation”, nei termini suindicati) di affidamenti di tal fatta operati dal concessionario, a sua volta inteso quale articolazione dell’amministrazione, esercente una funzione pubblica: è assorbente, in diverso senso, la considerazione che le imprese pubbliche (quali enti aggiudicatori) soggiacciono all’applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016 solo in relazione ad affidamenti di attività strumentali, ex art. 14, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (corrispondente all’art. 19, par. 1, dir. 2014/25/UE), e tali sono quelle “aviation”, né è del resto dato riscontrare nella specie una concessione (o “subconcessione”) di servizi, di cui il gestore non è ex se titolare in relazione alle suddette attività in sé e che non trasferisce all’affidatario, concessione di servizi che comunque non è dato ravvisare a fronte del contenuto dell’affidamento, avente a oggetto spazi ricompresi nelle aree aeroportuali, da destinare ad attività commerciali.9. In conclusione, per le suesposte assorbenti ragioni l’appello è infondato, dovendo confermarsi la sentenza di primo grado che ha declinato la giurisdizione amministrativa sulla controversia.9.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge confermando la sentenza di primo grado;Condanna l’appellante alla rifusione delle spese, che liquida nella misura di € 2.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna appellata costituita. Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2022 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAlberto Urso