urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20220124420240913163904253.xml20220124420240913163904253.docm202201244\202201244.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\383 Rosanna De Nictolis\ Sentenza00:00:00giuseppina luciana barreca13/09/2024 16:58:4418/09/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONERosanna De Nictolis, PresidenteAlessandro Maggio, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, Consigliere, EstensoreSara Raffaella Molinaro, ConsigliereGianluca Rovelli, Consigliere per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00367/2021, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 1244 del 2022, proposto da Albanese Perforazioni S.R.L, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Sara Di Cunzolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Aureliana n. 63; Comune di Castellino del Biferno, non costituito in giudizio; Centrale Unica di Committenza “Unione dei Comuni Alto Biferno”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta, Enrico Ceniccola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Spina Michele S.r.l. Unipersonale, non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Centrale Unica di Committenza “Unione dei Comuni Alto Biferno”;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2024 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e viste le conclusioni come da verbale.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società Albanese Perforazioni s.r.l. contro il Comune di Castellino del Biferno e la Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni “Alto Biferno”, nonché nei confronti della società Spina Michele s.r.l. unipersonale, per l’annullamento dell’aggiudicazione a quest’ultima della procedura di gara disposta dal Comune di Castellino del Biferno e gestita dalla C.U.C. anzidetta per l’affidamento dei lavori di riduzione del rischio idrogeologico in località Colle di Toro (ricorso originario), nonché per l’annullamento della perizia di variante approvata con delibera di Giunta comunale n. 21 dell’8 aprile 2021 (motivi aggiunti).Il ricorso incidentale, proposto dalla società controinteressata per la mancata esclusione della ricorrente principale, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.1.1. Il tribunale – dato atto dei quattro motivi di ricorso, della resistenza delle amministrazioni e della controinteressata, del ricorso incidentale, nonché della proposizione dei motivi aggiunti contro la perizia di variante approvata in corso di esecuzione e quindi dell’ultimazione dei lavori da parte della società aggiudicataria in data 21 maggio 2021, come da progetto approvato con tale perizia – ha ritenuto infondati il ricorso e i motivi aggiunti. 1.2. Le spese processuali sono state compensate.2. Albanese Perforazioni s.r.l. ha proposto appello con sette motivi.La Centrale Unica di Committenza Unione dei Comuni “Alto Biferno” si è costituita per resistere all’appello.Le altre parti costituite in primo grado non si sono difese in appello.2.1. All’udienza del 20 giugno 2024 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche delle parti costituite.3. Col primo motivo di appello è riproposto, in chiave critica rispetto alla decisione gravata, il primo motivo di ricorso.Con questo era stata lamentata la violazione del paragrafo 13 del disciplinare che richiedeva, a pena di “automatica esclusione” dalla gara, la presentazione di determinati elaborati, non prodotti con l’offerta tecnica dell’aggiudicataria.3.1. Il tribunale, interpretando restrittivamente la clausola del disciplinare in contestazione, ha escluso che la carenza documentale denunciata dalla ricorrente avesse una significativa “incidenza viziante dell’intera offerta tecnica dell’aggiudicataria”. In particolare ha ritenuto che “dall’allegazione degli elaborati grafici in questione nessuna ulteriore e aggiuntiva informazione avrebbe potuto rilevarsi, atteso che l’indicazione del personale e l’individuazione delle modalità di smaltimento ed il riciclaggio dei rifiuti di costruzione del cantiere erano elementi già indicati in maniera sufficientemente dettagliata nell’elaborato descrittivo dell’offerta tecnica (cfr. busta B, punti A.3.1 e seguenti)”. Ha aggiunto che tutt’al più “la lacuna documentale denunciata avrebbe potuto tradursi in un disconoscimento di punteggio, per la controinteressata, limitato alle sottovoci A.3.2. e A.3.3., ossia a quelle concretamente implicate dalla dedotta omissione. Tali sottovoci, tuttavia, recavano una dote di punteggio limitata a 9 punti in totale (7 più 2), e come tale inidonea a ribaltare la posizione di graduatoria delle concorrenti.”.3.2. L’appellante sostiene che il collegio non avrebbe potuto interpretare restrittivamente l’art. 13 del disciplinare perché il testo della disposizione non potrebbe dare ragionevolmente adito ad alcun dubbio interpretativo, sia interpretato letteralmente che sistematicamente con le altre disposizioni del disciplinare di gara (in particolare con l’art. 14, che per altre carenze documentali ha previsto l’attribuzione del punteggio pari a zero e non l’automatica esclusione).La società appellante censura inoltre la sentenza nella parte in cui ha richiamato il principio di tassatività delle cause di esclusione e il principio del favor partecipationis. Aggiunge che, nel caso di specie, non si sarebbe potuto fare ricorso nemmeno al soccorso istruttorio, trattandosi di carenze documentali riguardanti l’offerta tecnica. Argomenta, infine, riguardo all’essenzialità degli elaborati mancanti.3.3. Il motivo è infondato.Va premesso che gli elaborati grafici mancanti si riferiscono ai criteri di valutazione indicati nella griglia di valutazione come A.3.2 (figure professionali messe a disposizione del concorrente per la conduzione del cantiere) e A.3.3 (accorgimenti proposti per la riduzione ed il riciclaggio dei rifiuti di costruzione del cantiere).L’art. 13 del disciplinare di gara, in contestazione, prevede quanto segue: “la mancata presentazione della documentazione di cui al precedente punto A.1 e A.3, in rapporto alla rilevanza della stessa ai fini dell’appalto, determinerà l’esclusione della ditta candidata dalla procedura di gara”.Contrariamente a quanto si assume con l’atto di appello, non si tratta di una clausola che tipizza una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, presupponendo l’essenzialità di ogni tipologia di documentazione contemplata nei precedenti punti A.1 e A.3. Tenendo conto dell’inciso che rimanda alla “rilevanza” della documentazione “ai fini dell’appalto”, è plausibile l’interpretazione della clausola seguita dal tribunale, nel senso che la sanzione espulsiva è comminata nel caso in cui la mancata presentazione documentale renda assolutamente incerta o non valutabile l’offerta tecnica o determinati profili della stessa.In proposito, per come emerge dalla motivazione sopra riportata, l’indicazione del personale e l’individuazione delle modalità di smaltimento e riciclaggio dei rifiuti di costruzione del cantiere erano elementi già indicati in maniera sufficientemente dettagliata nell’elaborato descrittivo dell’offerta tecnica (cfr. busta B, punti A.3.1 e seguenti). Si tratta di affermazione che è stata contestata dall’appellante mediante il riferimento a determinati, singoli, elementi (asseritamente) mancanti nella relazione tecnica (quali l’indicazione delle figure professionali poste a conduzione del cantiere e lo smaltimento dei rifiuti da cantiere). In realtà, ciò che è in discussione non è tanto la sovrapponibilità o meno della relazione tecnica agli elaborati mancanti, quanto la sufficienza degli elementi contenuti nella prima a colmare la lacuna determinata dalla mancata produzione dei secondi. Da questo punto di vista, non solo le deduzioni della Albanese Costruzioni sembrano riferirsi ad elementi oggettivamente di dettaglio, comunque non essenziali per la valutazione dell’offerta tecnica, ma tale non essenzialità è da ritenersi riscontrata dal giudizio positivo espresso dalla commissione di gara, che ha ritenuto sufficiente la relazione descrittiva relativa ai criteri A.3.2 e A.3.3., senza necessità delle tabelle grafiche corrispondenti.La decisione di primo grado va confermata perché in linea con la prevalente giurisprudenza che, in ossequio al principio di tassatività, ammette la clausola escludente per incompletezza dell’offerta tecnica solo quando sia assolutamente carente dell’indicazione degli elementi essenziali per valutarne il contenuto (cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2020 n. 2851).3.4. Il primo motivo di appello va quindi respinto.4. Il secondo e il terzo motivo vanno trattati congiuntamente perché riguardano entrambi le censure di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria già oggetto del secondo motivo di ricorso.Con questo era stata denunciata l’erroneità della verifica di congruità dell’offerta, con riferimento i) all’insostenibilità dell’offerta - tempo e ii) alla presenza di un utile effettivo di commessa. Entrambe le censure, secondo l’appellante, sarebbero state confermate dall’approvazione della perizia di variante, con la quale l’aggiudicataria avrebbe ottenuto un 100% in più di tempo per l’esecuzione dei lavori e un 8% in più come corrispettivo per l’appalto a sanatoria del deficit di tempo e di utile dell’offerta formulata in gara.4.1. Il tribunale ha ritenuto le censure sull’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria “complessivamente infondate nella parte in cui contestano, nel merito, degli aspetti del tutto particolari della sostenibilità economica dell’offerta avversaria (peraltro sulla base di dati non obiettivi, e come tali contraddetti) senza però intaccare nella sua globalità la motivazione del giudizio di congruità (ancorché strutturata per relationem, con riferimento alle giustificazioni dell’aggiudicataria)”.4.1.1. Nel dettaglio, il primo giudice ha ritenuto sovrapponibili i ribassi delle due imprese contrapposte (rispettivamente pari al 5,400% e al 5,151%), oltre che coerenti con quello della terza (pari al 3%), e generiche le contestazioni riguardanti il costo della manodopera.4.1.2. Quanto agli ulteriori aspetti, le giustificazioni della controinteressata sono state reputate “già ictu oculi dotate di una seria consistenza persuasiva, la quale non risulta efficacemente confutata dalle censure della ricorrente. Ad esempio, in relazione alla mancata indicazione del costo dei noleggi, la società aggiudicataria ha definito i mezzi da essa indicati quali beni di proprietà totalmente ammortizzati, così da giustificare ragionevolmente la sostanziale eliminazione della relativa voce di costo; in relazione alla stima delle spese generali, reputata dalla ricorrente insostenibile nella misura del 8,5%, l’aggiudicataria ha plausibilmente chiarito che, trattandosi di un affidamento di breve durata e privo di particolari difficoltà esecutive, la particolare vicinanza del cantiere alla propria sede operativa avrebbe consentito un significativo abbattimento dei costi generali”. Inoltre, il tribunale ha ritenuto indimostrato “l’asserto di fondo” della ricorrente che l’offerta dell’aggiudicataria fosse priva di un margine di utile e ha definito “generiche e soggettive” le deduzioni della ricorrente sull’insostenibilità dell’offerta – tempo, precisando come fosse “ben plausibile, per converso, l’assunto che l’impiego di un elevato numero di operai potesse ridurre proporzionalmente e significativamente i tempi per la conclusione dei lavori”. 4.2. Col secondo motivo di appello si sostiene che il giudice di primo grado non avrebbe sostanzialmente motivato in merito all’inaffidabilità dell’offerta tempo e dell’offerta economica della Spina, malgrado l’insostenibilità fosse poi stata confermata dall’adozione della variante. Quest’ultima, ad avviso della Albanese Perforazioni, ricalcherebbe “la soluzione offerta in sede di gara dalla appellante”, con conseguente erronea attribuzione anche del punteggio per le migliorie, rispettivamente assegnato alla Spina (15 punti) e alla Albanese (11,5 punti).4.2.1. Vengono quindi ribadite le censure riguardo al ribasso dell’80% proposto dalla Spina per l’offerta –tempo, conseguendo 25 punti cui non avrebbe avuto diritto, poiché si era impegnata ad ultimare i lavori in 38 giorni, senza fornire alcuna giustificazione di un simile, inverosimile, ribasso.Secondo l’appellante, le argomentazioni del tribunale - sopra sintetizzate - sarebbero state smentite dai fatti, dato che, dovendo essere ultimati i lavori entro il 1° gennaio 2021, in realtà al 5 gennaio 2021 erano stati eseguiti al 50% e sarebbero perciò stati completati solo a seguito (e durante) il periodo di proroga assegnato per la variante (pari a trenta giorni).4.2.2. Vengono inoltre censurate le argomentazioni del tribunale concernenti il ribasso sul prezzo operato dall’aggiudicataria, riproponendo le censure concernenti l’erroneità dei giustificativi della Spina; e segnatamente:- l’indicazione dell’utile solo in misura percentuale (10%), senza evidenza in termini monetari;- la sottrazione del costo delle migliorie (indicato in euro 62.098,33) non dall’utile (pari ad € 59.787,20), ma dalla somma tra l’utile e le spese generali (pari ad € 110.606,30).Pertanto, l’appellante asserisce che l’insostenibilità economica dell’offerta sarebbe comprovata dalla mancata copertura delle spese per le migliorie con il solo importo dell’utile e dalla successiva copertura di tale perdita soltanto grazie ai lavori in variante.Viene ancora criticato l’importo indicato per le spese generali, perché troppo basso e non giustificato, rispetto a quanto previsto dall’art. 32, comma 2, lett. b) del d.P.R. n. 207 del 2010 (per il quale le spese generali si dovrebbero attestare in una misura variabile tra il 13 e il 15 per cento).4.3. Col terzo motivo, l’appellante - nel richiamare gli argomenti spesi in primo grado per sostenere la superficialità e la manifesta irragionevolezza del giudizio espresso dalla commissione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, azionata ai sensi dell’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 - critica la sentenza in punto di riparto degli oneri di allegazione e di prova sul tema.4.3.1. In merito alle motivazioni del tribunale sui singoli aspetti di doglianza, l’Albanese Perforazioni assume che:- dai giustificativi della Spina sarebbe emersa con chiarezza l’impossibilità di valutare, nel concreto, un consistente numero di voci di costo, mancando l’analisi dei prezzi, le offerte dei fornitori e i contratti di noleggio (in particolare quello relativo alle trivelle, che non figurano fra le attrezzature di proprietà, malgrado i costi per le trivellazioni ammontino a 190.000 euro); quanto al costo della manodopera, sarebbe mancante l’indicazione del monte ore complessivamente previsto per l’esecuzione delle lavorazioni e di quello relativo a ciascuna categoria, al fine di ricostruire la struttura del costo della manodopera come indicato e, all’esito, verificare il rispetto dei minimi salariali;- il collegio avrebbe inoltre omesso di pronunciarsi su due aspetti non secondari di inconsistenza dei giustificativi: la mancata allegazione dei preventivi citati quale ragione dei prezzi particolarmente favorevoli, di cui l’aggiudicataria si è detta in possesso, e la ricomprensione tra le migliorie di una classe di cemento già prevista nel progetto posto a base di gara.4.4. I motivi non sono meritevoli di accoglimento.4.4.1. Relativamente all’asserita insostenibilità dell’offerta – tempo, è condivisibile il rilievo della difesa della C.U.C. appellata secondo cui sono sostanzialmente rimaste incontestate le ragioni per le quali il T.a.r. Molise ha confermato il giudizio di congruità già espresso dalla stazione appaltante. Si tratta del riferimento all’impiego di “un elevato numero di operai” ragionevolmente idoneo, in astratto, a ridurre i tempi di conclusione dei lavori e non smentito, in concreto, dall’appellante con specifico riguardo alla tipologia ed al numero dei lavoratori impiegati nell’appalto proposti dalla Spina. D’altronde, la ricorrente si è limitata a denunciare solo genericamente l’impossibilità di completare i lavori nelle 38 giornate offerte dall’aggiudicataria, affermandone l’inverosimiglianza e sostenendo, in ultima analisi, che avrebbe dovuto essere l’aggiudicataria, all’opposto, a dimostrare la congruità del tempo offerto.Siffatta impostazione difensiva è contraria alle regole di riparto degli oneri di allegazione e di prova in tema di anomalia dell’offerta quali elaborati dalla giurisprudenza richiamata anche nella sentenza gravata: come è noto, il giudizio della stazione appaltante è connotato da ampio margine di apprezzamento discrezionale ed è sindacabile solo in caso di manifesta erroneità o macroscopica irragionevolezza; l’obbligo di motivazione da parte della stazione appaltante sussiste solo in caso di giudizio negativo, non richiedendosi motivazione analitica in caso di giudizio positivo; in tale eventualità, quando cioè la stazione appaltante abbia concluso favorevolmente il sub-procedimento di anomalia dell’offerta della controinteressata, spetta al concorrente che contesta l’aggiudicazione e il giudizio di anomalia positivo dedurre le cause specifiche dell’insostenibilità ed offrire gli elementi a sostegno di tali deduzioni, dai quali il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione sia stata, come detto, manifestamente irragionevole o travisata (Cons. Stato, V, 15 settembre 2023, n. 8356, nonché già Cons. Stato, V, 20 dicembre 2018, n. 7178 e id., 27 dicembre 2017, n.7251); non può infatti la parte ricorrente limitarsi – come pretende di fare la società Albanese Perforazioni – ad imputare genericamente all’aggiudicataria di aver omesso giustificazioni non richieste né reputate necessarie dalla stazione appaltante. Orbene, le censure sviluppate nell’atto di appello si fondano tutte sostanzialmente sul dato empirico che, nella fase esecutiva, i lavori non fossero stati ultimati entro il termine indicato in sede di offerta (né avrebbero potuto essere ultimati entro tale termine, perché eseguiti solo al 50% a tre giorni circa dalla scadenza). Si tratta però di un argomento che – avvalendosi dell’approvazione della perizia di variante – prova troppo: come obietta la difesa della Centrale di committenza appellata, la circostanza che si sia resa necessaria la perizia di variante giustifica ampiamente il ritardo nell’esecuzione dei lavori, per causa non imputabile all’impresa appaltatrice (arg. ex art. 107, comma 4 e seg. del d.lgs. n. 50 del 2016). Invero - come si tornerà a dire trattando del quarto motivo di appello - la Albanese Perforazioni non ha dimostrato non solo che la soluzione tecnica proposta dalla Spina fosse inadeguata rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara, ma nemmeno che l’inadeguatezza di quest’ultimo, emersa in fase esecutiva (tanto da rendere necessaria la variante approvata ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 50 del 2016), fosse imputabile a negligenza o imperizia dei progettisti della stazione appaltante (circostanza, quest’ultima, che comunque non ha nulla a che vedere con l’imputabilità della sopravvenienza all’appaltatore e, a maggior ragione, con la dimostrazione postuma dell’insostenibilità del tempo stimato per eseguire i lavori oggetto del progetto esecutivo originario, rilevando tutt’al più ai sensi dell’art. 106, comma 2, lett. b e comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016).4.4.2. In merito, poi, alle ragioni di insostenibilità economica dell’offerta, dedotte sempre col secondo motivo di gravame, pur potendo apparire irragionevoli le formule adoperate dalla Spina in sede di giustificativi, è rimasto tuttavia indimostrato che l’appalto sarebbe stato eseguito in perdita. In particolare, è vero che, come riconosciuto anche dalla difesa della Centrale di committenza, tenendo conto dell’incidenza delle migliorie, si arriva ad un ribasso effettivo particolarmente elevato (superiore di poco al 15%), però, non per ciò soltanto tale da rendere l’offerta così economicamente insostenibile da fare ritenere irrealizzabili i lavori. Analogamente è a dirsi del giudizio in merito alla percentuale delle spese generali, rispetto alla quale nessun profilo di significativa irragionevolezza è stato addotto da parte appellante, salvo l’astratto richiamo della normativa regolamentare di cui sopra.In proposito, va applicata la giurisprudenza che invita a concentrarsi sul giudizio che l’amministrazione deve esprimere in termini sintetici, globalmente considerando l’affidabilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato V, 5 maggio 2023, n. 4559), dato che il procedimento di verifica dell'anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto: esso mira, infatti, a valutare la complessiva adeguatezza dell’offerta rispetto al fine da raggiungere (cfr., ex multis, Cons. Stato, , V, 5 settembre 2023, n. 8176; id., V, 22 marzo 2022, n. 2079 e 24 novembre 2021, n. 7868), da ritenersi, peraltro, riscontrata in concreto quando, come nel caso di specie, i lavori siano stati regolarmente eseguiti e collaudati. Né può rilevare, in senso contrario, l’approvazione della perizia di variante, fintantoché non se ne dimostri - così come sono rimaste indimostrate nel giudizio - la pretestuosità o l’imputabilità all’appaltatore.4.4.3. Infine, le censure, di cui al terzo motivo di gravame, concernenti le singole voci di costo asseritamente rimaste indimostrate sono resistite dalla giurisprudenza sopra richiamata in tema di oneri probatori, dato che la ricorrente lamenta lacune nei giustificativi dell’aggiudicataria, ma non fornisce alcun elemento concreto da cui desumere l’inattendibilità oggettiva dei costi (ivi compreso il costo della manodopera) e dei prezzi indicati dalla Spina e reputati congrui dalla stazione appaltante, salvo che per la mancata indicazione del costo del noleggio.Riguardo a quest’ultimo, tuttavia, i giustificativi della Spina e il giudizio positivo della stazione appaltante, nonché la motivazione della sentenza (che si basano tutti sul riferimento a mezzi di proprietà dell’impresa) non possono essere posti nel nulla dall’asserzione dell’appellante fondata sull’elenco delle attrezzature in atti (tra cui non vi sarebbero le trivelle), considerato che non è dimostrata l’incidenza del singolo costo sull’attendibilità complessiva dell’offerta. La rilevanza di quest’ultima, e non delle singole voci di costo, ai fini del giudizio di anomalia è ripetutamente affermata dalla giurisprudenza sopra richiamata, che esclude, tra l’altro, che debbano essere esaminate nel dettaglio le singole voci (cfr. Cons. Stato, V, 23 maggio 2023, n. 5100).Estranea al tema dell’anomalia dell’offerta risulta, infine, la questione concernente l’indicazione del calcestruzzo del tipo C 28/35 come miglioria, malgrado ne fosse previsto l’utilizzo nel progetto vidimato della stazione appaltante. 4.5. I motivi secondo e terzo d’appello vanno quindi respinti.5. Col quarto motivo viene criticato il seguente passaggio della motivazione della sentenza, secondo cui l’impostazione dei motivi aggiunti aventi ad oggetto la perizia di variante: “nel muovere dalla premessa della sostanziale identità della variante approvata nella fase esecutiva dell’appalto rispetto alla miglioria offerta dalla soc. Albanese Perforazioni già in sede di gara, pretende così di poggiare su un presupposto rimasto, in realtà, indimostrato.”.5.1. L’appellante assume che avrebbe invece “ampiamente argomentato circa la sostanziale identità tra il proprio intervento n. 2 e la variante disposta in corso d’opera”, compiendo un “analitico raffronto” tra le relazioni tecniche predisposte dall’amministrazione e dalla società ricorrente.Tale raffronto viene ribadito nell’atto di appello, richiamando anche il contenuto della memoria del 4 ottobre 2021 e della replica dell’8 ottobre 2021.Albanese Perforazioni aggiunge che, ove (sia pure a torto) il T.a.r. avesse ritenuto che le basi tecniche allegate dalla ricorrente non fossero sufficienti a dimostrare la sostanziale identità tra gli interventi, sarebbe stato onere del collegio disporre le “integrazioni istruttorie” necessarie (se del caso ordinando una CTU o una verificazione).5.2. Il motivo non merita accoglimento.In disparte le eccezioni di difetto di giurisdizione e di carenza di interesse relativamente all’impugnazione di un atto della fase esecutiva, quale è la perizia di variante, il gravame appare comunque inammissibile perché non censura specificamente due fondamentali rationes decidendi della sentenza, da sole sufficienti a sorreggere il rigetto del corrispondente motivo di ricorso.Si tratta delle affermazioni secondo cui:- la ricorrente non ha dimostrato che “l’asserita inidoneità della soluzione tecnica di stabilizzazione della scarpata privilegiata in sede di gara dalla P.A. fosse riconducibile proprio all’offerta tecnica avversaria, e non piuttosto alla scelta tecnica effettuata a monte dalla stessa amministrazione in occasione del progetto esecutivo posto a base di gara”;- “in argomento risulta del tutto apodittica, infine, anche l’affermazione della ricorrente che le problematiche emerse in corso d’opera potessero essere riscontrate già in fase di gara sulla base di un mero esame dei luoghi.”.Entrambe le affermazioni, in specie la seconda, sono idonee al rigetto delle censure della ricorrente contro l’adozione della perizia di variante, poiché ne presuppongono l’indispensabilità, nonché l’ammissibilità, ai sensi e per gli effetti dell’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016: la violazione di tale norma, peraltro, non è contestata in appello.Le argomentazioni dell’appellante, pur aventi ad oggetto la perizia di variante, sono piuttosto rivolte a sostenere, per un verso, l’insostenibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e, per altro verso, l’erronea attribuzione dei punteggi per le migliorie: quanto al primo profilo, è sufficiente la smentita di cui al rigetto dei motivi secondo e terzo d’appello riguardanti specificamente il giudizio di anomalia; quanto al secondo profilo, si tratta di questione che avrebbe dovuto essere posta impugnando specificamente il giudizio della commissione giudicatrice, non la perizia di variante adottata in fase esecutiva.5.3. Il quarto motivo di appello va quindi respinto.6. Col quinto motivo viene riproposto, in chiave critica rispetto alla decisione di primo grado, il terzo motivo di ricorso.Con questo era stata lamentata la violazione dell’art. 77, commi 4 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, in merito ad un’asserita indebita commistione di funzioni in capo al presidente della commissione e all’illegittima nomina della commissione in data antecedente al termine di presentazione delle offerte.6.1. Il tribunale ha respinto entrambe le censure, osservando che:- quanto alla prima, “il presidente della commissione di gara (ing. …omissis…) non ha svolto propriamente anche le funzioni di RUP, ma solo quelle di responsabile della C.U.C. (con il mero ruolo di supporto al RUP)”; ha aggiunto che “non solo non risulta, pertanto, che la predisposizione e l’effettiva redazione della documentazione di gara siano imputabili al medesimo; ma emerge, invece, che tanto la lettera d’invito, quanto il disciplinare e tutti gli altri allegati alla determinazione n. 207 del 29 ottobre 2020 (modelli per la presentazione delle offerte), sono stati predisposti e approvati dall’ufficio del responsabile del servizio tecnico comunale …omissis …” e che “[…] è stato poi lo stesso RUP, ancor prima della formale delega alla C.U.C. per l’espletamento della procedura di gara (con il diretto coinvolgimento, quindi, dell’ing. …omissis …), a curare la fase relativa alla redazione del progetto preliminare, del progetto esecutivo e delle ulteriori attività preliminari alla gara”;- quanto alla seconda, “sembra meritevole di rilevanza il punto che la nomina della commissione sia avvenuta solo poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, rendendo così di fatto sostanzialmente impossibile una effettiva influenza da parte dei membri della commissione sul contenuto delle offerte presentate dai concorrenti: non può invero sfuggire la circostanza che la elaborazione e confezione delle offerte richiedeva, all’evidenza, un tempo ben più lungo di qualche ora”; ha aggiunto che una stretta tempistica era prevista già dalla legge di gara (sul punto non impugnata) e che la ricorrente non ha dedotto alcun vulnus causato alla procedura di gara (in particolare, “non avendo allegato che effettivamente siano state presentate offerte di altri concorrenti in un momento compreso tra la nomina della commissione (avvenuta, si noti, di domenica) e la scadenza del termine di presentazione delle offerte (le ore 9 del successivo lunedì)”). 6.2. L’appellante obietta:- quanto alla prima censura, che il presidente della commissione giudicatrice, in qualità di RUP della C.U.C., ha sottoscritto tanto la lettera d’invito quanto il disciplinare di gara, come emergerebbe dalla lettura degli atti di gara;- quanto alla seconda censura, che l’art. 77, comma 7, del Codice dei contratti posto a garanzia del principio di imparzialità dei commissari di gara, ne esige una posizione neutrale affinché possano esprimere un giudizio senza la presenza di alcun condizionamento a monte, “anche solo potenziale”.6.3. Entrambe le censure sono infondate.6.3.1. In punto di fatto risulta dimostrato che il presidente della commissione di gara, ing. …omissis… non era il RUP dell’intervento, bensì responsabile della C.U.C., con un ruolo di mero supporto al RUP.Si tratta di circostanza da sola sufficiente al rigetto della censura, dato che il periodo finale dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”), anche a voler ritenere che vieti del tutto la nomina del RUP a presidente della commissione di gara, va comunque interpretato restrittivamente come riferito soltanto al soggetto, persona fisica, che rivesta (o abbia rivestito) la qualità di responsabile unico della procedura di gara di che trattasi.Peraltro, l’orientamento rigoroso sull’incompatibilità tra il ruolo di RUP e quello di presidente della commissione di gara è stato superato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, V, 10 gennaio 2024, n. 353), ammettendosi, anche per il ruolo di presidente, la valutazione della compatibilità caso per caso. Quest’ultima si ritiene debba avere esito negativo solo quando risultino concreti condizionamenti (cfr. Cons. Stato, III, 26 ottobre 2018, n. 6082 e id. V, 11 settembre 2019, n. 6135) che - come rilevato dal T.a.r.- non risultano essersi verificati nel caso di specie.Ove poi la censura della Albanese Perforazioni si intenda riferita alla valutazione da compiersi dalla stazione appaltante in base alla prima parte della disposizione (secondo cui “i commissari non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”), non risulta smentita appieno dall’appello la sentenza di primo grado nella parte in cui ha escluso che la “predisposizione” e la “effettiva redazione della documentazione di gara” fossero imputabili all’ing. …omissis …Sebbene infatti in calce alla lettera d’invito ed al disciplinare ne risulti la sottoscrizione, questa è compatibile col ruolo di supporto riconosciuto all’ing. …omissis…, laddove la concreta ed effettiva predisposizione della legge di gara risulta aver fatto capo al responsabile del servizio tecnico comunale …omissis …, per le ragioni già esposte in sentenza (cui è qui sufficiente fare rinvio, anche perché non specificamente contestate).6.3.2. Quanto al secondo profilo, non vi è dubbio che la regola della nomina della commissione giudicatrice dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte sia posta a presidio dell’imparzialità e del rispetto della parità tra concorrenti, onde evitare possibili collusioni tra commissari e concorrenti (pur se in vista della presentazione delle offerte, e non in vista della relativa valutazione, come sembra sostenere l’appellante).Sebbene rilevi anche la potenzialità dei condizionamenti, la stessa va valutata in concreto. Si vuole cioè significare che la nomina anticipata della commissione di gara vizia l’intera procedura, senza che sia necessario dimostrare in concreto collusioni o condizionamenti, ma soltanto quando modalità e tempi dell’anticipazione siano tali da consentire di ipotizzare, nel caso concreto, la possibile incidenza della nomina anticipata sull’imparzialità dei commissari. Nel caso di specie, la nomina dei commissari è intervenuta di domenica, solo poche ore prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte (fissato alle ore 9 del lunedì successivo), senza che risulti essere stata seguita dalla presentazione di nuove offerte. Di qui la correttezza del giudizio espresso nella sentenza gravata nel senso dell’impossibilità di fatto (rectius, dell’esclusione in fatto) che i commissari abbiano potuto influenzare il contenuto delle offerte dei concorrenti.Si condivide perciò anche la conclusione della sentenza secondo cui la censura finisce per manifestarsi come “meramente formalistica, e come tale meritevole di reiezione”. 6.4. Il quinto motivo di appello va respinto.7. Col sesto motivo è riproposto il quarto motivo di ricorso col quale la ricorrente aveva lamentato l’illegittimità dell’art. 13 del disciplinare di gara, in quanto non prevedeva che le concorrenti allegassero nella busta contenente la documentazione amministrativa il c.d. PassOE per la verifica dei requisiti tramite il sistema AVCPass, così come disposto dagli artt. 81, comma 1, e 216, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.7.1. Il tribunale ha respinto il motivo affermando di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del c.d. PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso a pena di esclusione all’operatore economico partecipante alla gara. Vengono citate in sentenza le decisioni (Cons. Stato, nn. 2036 e 4506 del 2017, cui si sono più recentemente aggiunte le decisioni nn. 5164 e 8505 del 2020) che hanno espresso detto orientamento, in contrapposizione all’altro, richiamato dalla ricorrente. 7.2. L’appellante rinviene nell’art. 81 del d.lgs. n. 50 del 2016 la previsione normativa dell’essenzialità del PassOE, al fine della verifica dei requisiti di partecipazione attraverso il sistema AVCPass, che costituirebbe un “obbligo di legge” dal 1° luglio 2014 ex art. 9, comma 15 ter, del d.l. 30 dicembre 2013, n. 50, convertito dalla legge 7 febbraio 2014, n.15.7.3. Il motivo è in primo luogo inammissibile; comunque infondato.7.3.1. E’ inammissibile perché non è stata censurata la ratio decidendi aggiuntiva a quella di cui sopra, espressa nella sentenza nei seguenti termini: “La censura, infine, per essere imperniata su una violazione che, in tesi, affliggerebbe la lex specialis senza, tuttavia, che sia stata evidenziata alcuna sua concreta ricaduta pratica sulle sorti della gara, risulta a rigore addirittura inammissibile, perché difetta in radice l’interesse concreto a farla valere”.Si tratta di affermazione decisiva ed a portata assorbente, tale che, non essendo stata impugnata, precluderebbe l’esame nel merito dell’ultimo motivo di ricorso.7.3.2. Per ragioni di completezza, si intende comunque ribadire l’orientamento della Sezione, richiamato dal T.a.r., che afferma che l’iscrizione nel sistema AVCPass e l’indicazione del PassOE non sono richieste a pena di esclusione da alcuna norma di legge, né è consentito alla stazione appaltante imporne il possesso all’operatore economico partecipante alla gara a pena di esclusione, e che da tale affermazione trae le debite conseguenze in tema di legittimità della legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 30 dicembre 2020, n. 8505 e id. V, 21 agosto 2020, n. 5164).7.4. Il sesto motivo di appello va respinto.8. Il rigetto dei sei motivi di gravame comporta il definitivo rigetto della domanda di risarcimento danni proposta dall’appellante col settimo motivo.9. L’appello va quindi integralmente respinto.10. Le spese processuali possono essere compensate per la peculiarità delle vicende oggetto di contenzioso. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLisa CasolaroGiuseppina Luciana Barreca