urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000214IN20220110520221027155731572.xml20220110520221027155731572.docm202201105\202201105.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1022 Giulio Veltri\ Sentenza00:00:00giovanni tulumello03/11/2022 18:01:4307/11/2022NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiulio Veltri, Presidente FFGiulia Ferrari, ConsigliereRaffaello Sestini, ConsigliereEzio Fedullo, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2022, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Nilo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Piera Pujatti, Alessandra Zimmitti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, non costituito in giudizio; -OMISSIS-, non costituito in giudizio; ad opponendum:-OMISSIS-, tutti rappresentati e difesi dall'avvocato Alberto Biffani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Paisiello n. 12; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale -OMISSIS-; Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi i procuratori delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata il 19 novembre 2021, il T.A.R. della Lombardia, sede di Milano, ha dichiarato improcedibile il ricorso principale proposto da -OMISSIS- per l’annullamento dell’aggiudicazione, disposta dall’Azienda regionale per l'innovazione e gli acquisti s.p.a. (d’ora in avanti anche solo -OMISSIS-) in favore del raggruppamento temporaneo di imprese tra il consorzio -OMISSIS-, per l'affidamento del lotto 2 del servizio di gestione e manutenzione delle apparecchiature elettromedicali -OMISSIS-; la sentenza ha altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto da -OMISSIS- ed ha rigettato il ricorso incidentale proposto dal -OMISSIS-per l’annullamento del successivo provvedimento di aggiudicazione intervenuto durante il giudizio in favore della ricorrente principale in primo grado.La sentenza è stata impugnata da -OMISSIS-, con ricorso in appello notificato e depositato il 9 febbraio 2022.Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la stazione appaltante (-OMISSIS-) e -OMISSIS- (ricorrente principale in primo grado), in proprio e quale mandataria capogruppo del RTI costituito con -OMISSIS- ha successivamente proposto anche appello incidentale.In data 17 giugno 2022 hanno depositato atto di intervento ad opponendum alcuni dipendenti della società-OMISSIS-Dapprima con decreto n. -OMISSIS-, quindi con ordinanza n. -OMISSIS-, è stata rigettata l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 27 ottobre 2022.2. La sentenza gravata ha dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse sia il ricorso principale proposto da -OMISSIS- che il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata pretermessa -OMISSIS-, a seguito della determinazione n. -OMISSIS- ha aggiudicato il lotto 2 della gara alla società ricorrente principale.Il T.A.R. ha invece rigettato perché infondato il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante, qualificato come ricorso autonomo e non come ricorso incidentale escludente, avente ad oggetto la dedotta sussistenza di presupposti per la configurabilità della causa di esclusione del grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.La sentenza di primo grado ha ritenuto infondata anche la censura del ricorso incidentale relativa alla pretesa violazione del patto di integrità, adottato dalla Regione Lombardia in materia di contratti pubblici.3. Con il primo motivo del ricorso in appello il -OMISSIS-contesta la decisione di primo grado in relazione alla circostanza che le misure di self cleaning ritenute da -OMISSIS-– con motivazione ritenuta legittima dal T.A.R. - tali da escludere l’inaffidabilità professionale di -OMISSIS- sono state poste in essere successivamente alla “scadenza del termine perla presentazione della offerta per la procedura di gara di che trattasi”, e come tali “non possono essere valutate né in senso esimente per l’esclusione e non possono essere considerate per “sanare” la situazione espulsiva che sussiste al momento della gara”.L’appellante richiama a sostegno le sentenze di questo Consiglio di Stato n. 2260/2020 e n. 164/2022.4. Con il secondo motivo di appello il -OMISSIS-contesta il capo della decisione gravata che ha escluso una violazione del patto di integrità: assume l’appellante che la valutazione di tale violazione non andrebbe riferita alla singola gara, ma anche a “comportamenti pregressi, quantomeno sotto l’aspetto del dovere di segnalazione e valutazione”, dal momento che il patto di integrità si qualificherebbe come un “patto rafforzativo delle previsioni gia indicate nel DLGS 50/2016”.5. -OMISSIS-, con memoria depositata il 10 febbraio 2022, ha sollevato anzitutto una serie di eccezioni in rito:5.1. In primo luogo l’appellata ha dedotto l’inammissibilità del ricorso incidentale di primo grado, oggetto della sentenza gravata, perché proposto in forza di una procura ad litem rilasciata circa sei mesi prima dell’adozione del provvedimento impugnato, e comunque relativa ad una diversa materia del contendere.5.2. In secondo luogo ha dedotto l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado dal -OMISSIS-, in quanto dipendente, sul piano dell’interesse, dal ricorso principale dichiarato improcedibile a seguito dell’aggiudicazione del lotto 2: la diversa qualificazione data dal T.A.R. avrebbe pregiudicato il diritto di difesa di -OMISSIS- impedendole di proporre ricorso incidentale.5.3. La posizione dell’appellante principale sulle due questioni appena esposte è segnata, come deduce l’appellato in memoria di replica, da un nesso logico di reciproca esclusione: nel senso che se il ricorso incidentale di primo grado ha natura autonoma (come ritenuto dal T.A.R.), allora esso necessitava di una procura nuova e diversa rispetto a quella rilasciata per resistere in giudizio al ricorso contro la precedente aggiudicazione (e dunque sarebbe fondata l’eccezione relativa alla procura: “se bene ha fatto il Tar a convertire il ricorso incidentale in principale, non si capisce quale procura sorreggerebbe quest’ultimo”).Viceversa, se l’incidentale non ha natura autonoma, risulterebbe fondata l’eccezione d’improcedibilità correlata alla statuizione d’improcedibilità del ricorso principale. 5.4. In terzo luogo, il ricorso incidentale proposto in primo grado dal -OMISSIS-sarebbe inammissibile, perché con esso si censura una sola parte della motivazione del provvedimento impugnato, che risulta invece avere “carattere plurimotivato”.Come ribadito nella memoria depositata l’11 ottobre 2022, “-OMISSIS-ha escluso l’esistenza della causa di esclusione in esame, non solo escludendo che la persona giuridica -OMISSIS- possa essere chiamata a rispondere oggettivamente dei fatti ascritti al suo ex a.d. (ed escludendone per tale via la colpevolezza), ma anche accertandone la permanente affidabilità (risultante dalla immutata capacità di -OMISSIS- di dare esecuzione agli impegni assunti con piena soddisfazione delle committenti) e la permanente integrità (risultante dalla idoneità della sua struttura organizzativa a prevenire illeciti di qualsiasi genere). Non avendo censurato tali aspetti della Determinazione con cui -OMISSIS-aggiudica l’appalto a -OMISSIS-,-OMISSIS-non può vantare alcun legittimo interesse ad annullare l’aggiudicazione in esame”. 5.5. Anche il ricorso in appello, a detta di -OMISSIS-, sarebbe inammissibile, perché non avrebbe censurato la parte della sentenza gravata che ha ritenuto, nel merito, legittimamente motivata la valutazione della stazione appaltante sulla idoneità delle misure di self cleaning.6. L’appellata ha inoltre dedotto l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello, contestando il presupposto logico-giuridico dello stesso: “qualora si escludesse pregiudizialmente la rilevanza delle misure rimediali rispetto alle gare già in corso o contrattualizzate (in virtù di una malintesa applicazione del principio che ne postula l’efficacia solo pro futuro), l’operatore economico verrebbe privato della effettiva possibilità di esercitare in modo efficace il proprio diritto al contraddittorio nella procedura di gara e la p.a. di valutare discrezionalmente le misure, con conseguente violazione dei principi comunitari vigenti in materia. Ne risulterebbe del pari violato anche il principio di proporzionalità, che costituisce principio cardine del diritto dell’Unione europea e deve trovare applicazione in ogni procedura di affidamento dei contratti pubblici, soprattutto qualora vengano in rilievo motivi facoltativi di esclusione (cfr. Corte di Giustizia UE 7 settembre 2021 C-927/19 paragrafi 155,156 e 157)”.In particolare, sostiene l’appellata che “un fatto può rilevare come possibile grave illecito professionale solo con l’addebito all’operatore o dal momento della conoscenza da parte dell’operatore del fatto rilevante accaduto; ne consegue che l’immediata azione rimediale posta in essere dall’operatore colpito, se ritenuta idonea dalla p.a., vale a dare continuità all’attività dell’operatore anche rispetto alle gare ed alle commesse in corso; ciò deve dirsi a maggior ragione per le persone giuridiche, le quali – a mente dei principi del d.lgs. 231/2001 – non rispondono oggettivamente di ogni atto e fatto imputabile ai loro esponenti aziendali”.Secondo -OMISSIS-, inoltre, “il richiamo alla giurisprudenza operato da -OMISSIS-risulta del tutto impertinente, giacchè tutta la giurisprudenza che afferma il principio dell’irretroattività delle misure rimediali si riferisce a provvedimenti in cui la p.a., nell’ambito della valutazione discrezionale ad essa spettante sulle misure di self cleaning, ha escluso l’operatore non ritenendo idonee le misure rispetto alle gare in corso. Soltanto con riferimento a provvedimenti della p.a. del genere la giurisprudenza, confermandone la legittimità, ha affermato il principio della irretroattività, ossia della validità delle misure solo pro futuro (per le gare future). Si tratta di un principio non assoluto, ma basato sulla discrezionalità che indiscutibilmente spetta alla p.a. anche in materia”.Quanto alla dedotta violazione del patto di integrità, l’appellante deduce anzitutto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di pretesa violazione di un impegno assunto con atto paritetico; e in ogni caso l’infondatezza del mezzo, atteso che “il Patto in esame si riferisce a comportamenti tenuti dagli operatori nel corso della procedura in esame e non nel corso di altre gare”. 7. Con successivo appello incidentale, depositato il 21 marzo 2022, -OMISSIS-, oltre a riproporre come motivi di gravame incidentale le prime tre eccezioni sopra riportate, ha altresì dedotto:7.1. l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado da -OMISSIS-per omessa impugnazione del provvedimento -OMISSIS-del 12 luglio 2021, con il quale “-OMISSIS-spa ha nuovamente provveduto in ordine alla posizione di -OMISSIS-, confermandone ad ogni effetto l’affidabilità con rinnovate argomentazioni di fatto e di diritto”;7.2. l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto in primo grado da -OMISSIS-, nella parte relativa alla dedotta violazione del patto di integrità, per mancata produzione in giudizio del medesimo patto di integrità.8. Con memoria depositata l’11 ottobre 2022 -OMISSIS- deduce ulteriormente che “l’avverso gravame è inammissibile anche in quanto l’ammissione di -OMISSIS- in gara era da tempo inoppugnabile, in quanto disposta con provvedimento del 11.07.2018, allorquando vigeva l’art. 120 co. 2^ bis cpa (c.d. rito super-accelerato)”.Deduce altresì l’inammissibilità del secondo motivo di appello, perché non conterrebbe “alcuna specifica censura avverso la sentenza impugnata”, e comunque la sua infondatezza, “giacché il patto invocato ex adverso è volto a regolare il rapporto contrattuale e non la gara, posto che l’art. 1.8 del Disciplinare prevede quanto segue: “Il patto d’integrità in materia di contratti pubblici regionali costituirà parte integrante e sostanziale di ciascun Contratto”, invocando a sostegno la sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 722 del 2018.9. L’appellante, nel merito dei motivi, invoca:- le sentenze del T.A.R. Milano, n. 725 e 725, che con riferimento ai lotti 4 e 5 della stessa gara hanno annullato l’aggiudicazione; l’appellata ha dedotto la tardività di una simile censura;- la sentenza di questa Sezione n. 5659/2021; in argomento ha replicato -OMISSIS- che “a) essa si riferisce ad un caso in cui la p.a. aveva valutato inaffidabile -OMISSIS- e quindi ben diverso da quello di specie; b) essa non afferma affatto che le norme del Patto di integrità farebbero discendere un qualche obbligo di esclusione automatica di -OMISSIS- dalla gara, ma si limita ad osservare che il patto de quo confortava la decisione discrezionale della SUA Regione Calabria di revocare l’aggiudicazione già disposta in favore dell’odierna deducente (decisione poi effettivamente assunta). Insomma, la clausola risolutiva del patto è stata dedotta nel giudizio relativo alla sentenza 5659/2021, ex adverso invocata, solo a conferma della decisione sfavorevole ivi discrezionalmente assunta dalla p.a. a carico di -OMISSIS- e non certo per sostenere pretestuosamente, come nella specie, l’illegittimità del provvedimento che ha invece aggiudicato a -OMISSIS- confermandone l’affidabilità”;- la sentenza di questa Sezione n. 5709/2022.10. La procedura di gara oggetto del presente gravame è stata caratterizzata dalle seguenti scansioni.10.1 La gara in questione era articolata in 9 lotti.Il lotto n. 2 è stato originariamente aggiudicato al r.t.i. fra -OMISSIS-, con provvedimento del 24 giugno 2019.Tale provvedimento è stato impugnato davanti al T.A.R. Lombardia con ricorso principale (n. r.g. -OMISSIS-) proposto dal r.t.i. fra -OMISSIS- e -OMISSIS- (definito con la sentenza oggetto del presente giudizio).10.2. Contemporaneamente la società -OMISSIS-, con nove separati ricorsi, ha impugnato davanti al T.A.R. della Lombardia gli esiti della gara relativamente a tutti e nove i lotti (con censure miranti, in 8 casi su 9, alla riedizione della gara).Il T.A.R. ha accolto (per il lotto n. 2, con sentenza n.-OMISSIS-) sia il ricorso principale che quello incidentale, annullando non soltanto l’aggiudicazione, ma anche il bando ed il disciplinare.Questo Consiglio di Stato, con sentenza n. -OMISSIS-, ha riformato la pronuncia di primo grado, respingendo sia i ricorsi principali che quelli incidentali, con l’effetto di consolidare le aggiudicazioni precedentemente disposte.La stazione appaltante ha chiesto così a -OMISSIS- di confermare la validità dell’offerta; questa, dando conto di una vicenda giudiziaria nel frattempo intervenuta, in data 7 maggio 2021 ha caricato nel portale il DGUE aggiornato.Anche a seguito di sollecitazione di -OMISSIS-, la prima graduata del lotto 2 forniva i relativi elementi (anche concernenti le misure intraprese) al r.u.p., il quale - accertata l’inesistenza di possibili cause di esclusione a carico della prima graduata e ritenutane la permanente affidabilità morale ed operativa - con nota del 7 giugno 2021 proponeva l’aggiudicazione a -OMISSIS- (nel frattempo succeduta a -OMISSIS-); con provvedimento dell’8 giugno 2021 l’aggiudicazione era disposta conformemente alla proposta.Nel frattempo, a seguito della nota prot. -OMISSIS-, con cui il r.u.p. proponeva la rideterminazione del punteggio totale del lotto n. 2, il r.t.i. -OMISSIS---OMISSIS-si classificava al primo posto in graduatoria, ed il r.t.i. -OMISSIS---OMISSIS-in seconda posizione.La stazione appaltante, con Determinazione n. -OMISSIS-, confermava quindi l’aggiudicazione del lotto 4 a -OMISSIS-, e dei lotti 1, 2, 3 e 5 al raggruppamento costituito da -OMISSIS- e -OMISSIS-Conseguentemente, il citato provvedimento dell’8 giugno 2021 aggiudicava il lotto n. 2 al r.t.i. fra -OMISSIS- (succeduta a -OMISSIS-) e -OMISSIS-10.3. L’odierna appellante principale (-OMISSIS-), con ricorso incidentale proposto nel richiamato giudizio (r.g. n. -OMISSIS-) introdotto dal ricorso principale di -OMISSIS- (per l’annullamento dell’originaria aggiudicazione del lotto 2 in favore del r.t.i. composto da -OMISSIS- disposta il 24 giugno 2019), impugnava quindi il nuovo provvedimento di aggiudicazione relativo al lotto 2.Le ragioni del gravame, rigettato con la sentenza oggetto del presente giudizio, riguardavano – anche sotto il profilo della possibile violazione del patto di integrità - la valutazione operata da -OMISSIS-circa l’inesistenza di un grave illecito professionale a carico di -OMISSIS-.Il T.A.R., qualificato tale ricorso come ricorso autonomo, lo rigettava nel merito. 11. L’appello principale consta di un duplice ordine di censure – esposte da pag. 6 a pag. 10 del ricorso in appello – con le quali si contesta la sentenza del T.A.R. in relazione a due profili: quello del rigetto del motivo di ricorso incidentale di primo grado inerente la legittimità della valutazione operata dalla stazione appaltante in merito alla idoneità delle misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria, e quello del rigetto del motivo del medesimo ricorso con cui si deduceva la violazione del patto di integrità.11.1 Va anzitutto osservato che, come dedotto da -OMISSIS-, la prima censura non contesta, nel merito, la delibazione di legittimità della motivazione del provvedimento della stazione appaltante: id est, la valutazione dell’effettiva idoneità delle misure di self cleaning a dimostrare l’affidabilità di -OMISSIS- successivamente alle vicende che l’hanno interessata, per come ritenuta legittima dal T.A.R.Gli argomenti di censura, sviluppati da pag. 6 a pag. 9 del ricorso in appello, si incentrano infatti unicamente sul profilo della pretesa inutilizzabilità di tali misure in quanto adottate dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in corso di gara, e dunque in tesi insuscettibili di avere refluenza sulla gara medesima.I vizi (inerenti il difetto di motivazione, il travisamento dei fatti e la distorta applicazione dei princìpi di diritto) che in questo grado di giudizio -OMISSIS- imputa al provvedimento di -OMISSIS-impugnato in primo grado attengono tutti al fatto che, per usare le stesse parole dell’appellante principale, “Le misure di self cleaning, ritenute idonee da -OMISSIS-, riguardano tutti periodi successivi alla presentazione dell’offerta da parte dell’appellata e quindi non possono che valere pro futuro”.Nelle successive memorie -OMISSIS- opera dei riferimenti anche al merito della valutazione, ma il thema decidendum è inequivocamente scolpito e circoscritto dai motivi di appello (nondimeno, come meglio si dirà in seguito, le due questioni sono avvinte da un legame logico-giuridico che impone di scrutinare il motivo in esame anche nella prospettiva del contenuto della motivazione, per le ragioni che verranno indicate).11.2. Ciò non determina l’inammissibilità della censura in esame, dedotta da -OMISSIS-, in considerazione del carattere assorbente di quest’ultima: il suo accoglimento, ove fondata, determinerebbe infatti la radicale illegittimità della valutazione della stazione appaltante, a prescindere dalla plausibilità o meno del suo contenuto nel merito.Il superiore rilievo implica tuttavia sul piano formale – e con l’accennata riserva relativa al rilievo sostanziale - il passaggio in giudicato del capo della sentenza impugnata che ha respinto la censura del ricorso di primo grado con cui si contestava la legittimità del provvedimento di -OMISSIS- in relazione alla motivazione dello stesso circa l’idoneità delle misure di self cleaning adottate dall’aggiudicataria (sul presupposto della loro utilizzabilità nella gara medesima): “Ritiene il Collegio che -OMISSIS-s.p.a. abbia sufficientemente motivato per relationem, con riferimento alla nota del responsabile unico del procedimento del 7 giugno 2021 ed all’esito del contraddittorio procedimentale, l’integrità e l’affidabilità del raggruppamento capeggiato dalla società ricorrente. -OMISSIS-s.p.a. ha pertanto ravvisato l’insussistenza dei presupposti per la configurabilità della causa di esclusione del grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, all’esito del contraddittorio procedimentale con esso instaurato, dal quale sono emersi sia l’allontanamento delle persone fisiche imputate di reati dalla compagine societaria che l’adozione di un congruo modello organizzativo per la prevenzione degli illeciti compiuti nell’interesse della società o in occasione dello svolgimento dell’attività societaria. Da tali elementi fattuali -OMISSIS-s.p.a. ha correttamente ravvisato l’insussistenza dei presupposti per la configurabilità della causa di esclusione del grave illecito professionale, ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. 11.3. Nel merito della censura dedotta con il primo motivo dell’appello principale, va anzitutto osservato che questo Collegio ben conosce, e condivide, il consolidato principio giurisprudenziale in forza del quale le misure di self cleaning, adottate in presenza di un fatto suscettibile di rilevare quale grave illecito professionale, hanno efficacia pro futuro: non foss’altro perché il principio dell’irretroattività ha un fondamento logico, prima che giuridico.Esso va tuttavia applicato criticamente, con riferimento alle specifiche peculiarità del caso di specie: onde non incorrere in un fenomeno di eterogenesi dei fini dell’istituto di riferimento.Il quale ha una finalità conservativa, e al tempo stesso mira a garantire il committente pubblico rispetto all’affidabilità professionale del contraente privato.In questo senso, nel solco della consolidata giurisprudenza formatasi sul punto, la recente sentenza della V Sezione di questo Consiglio di Stato n. 4362/2022 ha precisato – specificando il (e non derogando al) richiamato indirizzo - che i numerosissimi precedenti (quali quelli invocati da -OMISSIS- negli scritti difensivi) che contribuiscono a comporre tale filone giurisprudenziale “non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte. Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”. La delibazione della censura in esame, secondo tale orientamento (che il Collegio condivide), passa dunque per lo scrutinio – sia pure a questo specifico fine – della motivazione del provvedimento della stazione appaltante che ha ritenuto idonee le misure di cui si discute: allo scopo di verificarne la plausibilità in punto di valutazione dell’affidabilità del concorrente operata con riferimento a misure adottate in corso di gara.11.4. Facendo applicazione di tali princìpi al caso di specie, deve osservarsi anzitutto che il provvedimento di aggiudicazione impugnato con ricorso incidentale di primo grado rinvia, sul punto, alla nota del R.U.P. del 7 giugno 2021.Quest’ultima dà atto anzitutto di due atti d’impulso endoprocedimentale: da parte della stessa -OMISSIS- (la quale l’8 marzo e il 7 maggio 2021 ha segnalato la pendenza di un procedimento penale presso il Tribunale di Palermo a carico di un ex amministratore delegato e di un ex dirigente della stessa società, e la conseguente pendenza di un procedimento penale a circo della medesima società ai sensi dell’art. 25, comma 2, d. lgs. n. 231/20001); e da parte della controinteressata -OMISSIS- s.p.a., che il 23 febbraio 2021 segnalava l’esclusione di -OMISSIS- da una procedura di gara calabrese (impugnata ma con esito negativo).Il 17 maggio 2021 -OMISSIS- segnalava “l’assenza di aggiornamenti rispetto alle vicende penali”, e l’archiviazione (con deliberazione 16 aprile 2021, precedentemente trasmessa) del procedimento di segnalazione promosso dall’A.S.P. di Palermo innanzi all’A.N.A.C.Il r.u.p. osservava in proposito che “nell’ambito delle delibazioni svolte, l’Autorità ha concluso che -OMISSIS- S.p.A. è «dotata di struttura organizzativa e di modello organizzativo tali da costituire idonei strumenti di prevenzione rispetto agli illeciti, che escludono l’imputabilità alla stessa società dei fatti ascritti alle persone fisiche coinvolte nella vicenda giudiziaria», confermando per questa via la bontà delle misure rimediali adottate dall’operatore, ai sensi del comma 8 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016, relativamente alle ipotesi di grave illecito professionale”.Il r.u.p. chiedeva quindi ulteriori approfondimenti, e -OMISSIS- con nota del 7 giugno 2021, rispondeva “sottolineando come il sistema di gestione anticorruzione sia stato perfezionato dopo le predette vicende giudiziarie e l’esclusione disposta dalla SUA Calabria per le medesime circostanze, allegando un corredo documentale a comprova”.Il r.u.p. concludeva pertanto osservando che il concorrente in questione “come emerge dalla Delibera ANAC, ha segnatamente adottato iniziative idonee a dissociarsi dalle vicende contestate e a prevenire, attraverso innovazioni di carattere organizzativo, la reiterazione degli illeciti in questione, provvedendo, in particolare: a cessare ogni rapporto con le persone coinvolte nelle vicende giudiziarie (le quali sono state dapprima rimosse/sospese dai propri incarichi e poi licenziate); a conferire appositi incarichi a società specializzate con finalità di supporto nell’individuazione di eventuali miglioramenti da apportare al modello ex D.Lgs. 231/2001, che hanno condotto, in data 30 dicembre 2020, al rilascio di apposita certificazione (n. -OMISSIS-) di conformità del Sistema di Gestione Anticorruzione adottato agli standard UNI ISO 37001:2016; nominare un nuovo “Responsabile Funzione di Conformità per la Prevenzione della Corruzione” (FCP) in data 15 dicembre 2020. Conseguentemente, alla luce di quanto emerso dalla Delibera ANAC del 13 aprile 2021 e dalla produzione documentale acquisita dalla scrivente, nonché all’esito delle comunicazioni rese da -OMISSIS- S.p.A. in data 8 marzo 2021, 17 maggio 2021 e 7 giugno 2021, deve ritenersi che le misure di self cleaning sopra riassunte siano idonee a dimostrare l’integrità e l’affidabilità dell’operatore, nonché l’insussistenza dei presupposti del grave illecito professionale, alla stregua di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/2016 e dalle Linee Guida ANAC n. 6, relativamente ai casi sopra scrutinati”.11.4.1. -OMISSIS- eccepisce che tale motivazione è stata integrata con successivo provvedimento del 12 luglio 2021, non impugnato da -OMISSIS-: in merito si rinvia a quanto si osserverà, all’esito dell’esame del merito, in relazione all’interesse a coltivare questa e le altre eccezioni sollevate della società appellata.11.5. In merito alla valutazione di adeguatezza (ai fini che si sono richiamati) del superiore percorso istruttorio e motivazionale dell’impugnato provvedimento di non esclusione, va qui rammentato che questa Sezione, nella recente sentenza n. 9002/2022, ha precisato – all’esito di una ricognizione degli orientamenti in materia - che il principio giurisprudenziale per cui in materia di grave illecito professionale la stazione appaltante deve motivare espressamente l’esclusione ma non anche l’ammissione alla (recte: la non esclusione dalla) gara del concorrente, non va inteso in modo assoluto ed acritico, posto che sia la particolare rilevanza dell’illecito, che il suo essere stato dedotto in corso di gara (ed avere quindi costituito oggetto di dialettica endoprocedimentale), impongono un adeguato onere motivatorio anche nel caso in cui si ritengano non sussistenti i presupposti per l’esclusione.Date le superiori premesse, ritiene il Collegio che la superiore motivazione, avuto riguardo ai sopra esposti princìpi in materia, appare sicuramente plausibile, esaustiva e fondata su di una corretta istruttoria; come tale, appare pienamente idonea a supportare un provvedimento di non esclusione dalla gara di un’impresa che, nel corso della stessa, si sia resa responsabile di vicende potenzialmente sintomatiche di una scarsa affidabilità professionale, e nel contempo abbia adottato misure organizzative funzionali ad una modifica dell’assetto aziendale tale da evitare che tali vicende potessero avere refluenza sulla futura (rispetto ad esse) affidabilità dell’impresa.Si tenga peraltro presente, ad ulteriormente sottolineare la peculiarità della fattispecie dedotta, che la gara in questione è stata bandita nel 2017, e che è stata aggiudicata una prima volta nel 2019: come ricordato, a seguito della presentazione su tutti i lotti di gara di ricorsi giurisdizionali, e del doppio grado del giudizio relativo agli stessi, nel 2021 si è quindi proceduto alle nuove aggiudicazioni.Si tratta di un arco temporale di circa un quadriennio, nel cui ambito le vicende che hanno interessato -OMISSIS- si collocano dopo la prima aggiudicazione: il che non ha evidentemente rilievo sul piano formale, alla luce del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione, ma sul piano sostanziale richiede, più che in ogni altra fattispecie, un’applicazione non rigida ed acritica della formula giurisprudenziale della valenza pro futuro delle misure di self cleaning (come peraltro auspicato in generale dalla recente giurisprudenza che si è richiamata).A ciò si aggiunga, ad ulteriormente connotare il caso di specie, che per un verso le vicende penali rilevanti consistevano, almeno al momento dell’adozione del provvedimento impugnato, in provvedimenti adottati nell’ambito della fase delle indagini preliminari; e, per altro verso, che sulla idoneità delle successive misure di self cleaning si era già pronunciata, in senso favorevole, l’A.N.A.C.La valutazione di quest’ultima certamente non sostituisce quella della stazione appaltante: -OMISSIS-, però, lungi dall’appiattirsi acriticamente su di essa, ha chiesto ulteriori chiarimenti a -OMISSIS- e all’esito ha ritenuto, a seguito di un percorso decisionale e motivatorio esente da profili di manifesta illogicità od irragionevolezza, che la struttura aziendale fosse, a quel momento, tale da garantire il committente pubblico sull’affidabilità professionale del concorrente privato, nonostante i fatti occorsi (questi ultimi, vagliati in autonomia e con adeguata istruttoria). Ne consegue che la stazione appaltante nella vicenda ha fatto buon governo dello strumento conservativo prenegoziale, conforme ai relativi parametri normativi e garante della duplice esigenza di stipulare con un operatore economico affidabile, e di stipulare alle migliori condizioni (quali risultanti dall’esito della gara): in tale, complessa valutazione compendiandosi la dialettica che l’amministrazione è tenuta a considerare in simili fattispecie, a tutela di entrambi i descritti interessi che vengono in considerazione nella sfera del committente pubblico. Il primo motivo dell’appello principale è pertanto infondato.12. Con un secondo ordine di censure, esposte alle pagine 9 e 10 del ricorso in appello, l’appellante principale critica il capo della sentenza gravata con cui è stato rigettato il motivo del ricorso incidentale di primo grado relativo alla pretesa violazione del patto di integrità.12.1. La sentenza impugnata sul punto ha ritenuto che “Le circostanze che il legale rappresentante della società ricorrente sia stato coinvolto in un’indagine penale, avente ad oggetto l’affidamento di un servizio sanitario in altra Regione, e che, di conseguenza, la società ricorrente sia stata esclusa dalla procedura di gara per violazione del patto di integrità devono ritenersi irrilevanti ai fini della procedura di gara oggetto del presente ricorso. Con la sottoscrizione del patto di integrità, gli operatori economici assumono specifici obblighi comportamentali nei confronti della stazione appaltante, con esclusivo riferimento alla procedura di gara alla quale hanno partecipato. Non risulta tuttavia che la società ricorrente, nella procedura di gara oggetto del presente giudizio, abbia tenuto comportamenti censurabili, in relazione al patto di integrità sottoscritto con la stazione appaltante”.12.2. Obietta l’appellante principale, nell’argomentare la censura, che “detta interpretazione appare assolutamente riduttiva e finisce per limitare la portata degli impegni assunti con la predetta sottoscrizione. Il testo sottoscritto, tra l’altro, esprime l’impegno a non porre in essere comportamenti in violazione a quanto disposto dal Patto di integrità in materia di contratti pubblici regionali, assumendosi le relative responsabilità; Tanto porta a far ritenere che l’impegno assunto con il patto di integrità non possa essere valutato e limitato solo con riferimento allo appalto in questione e che, come ha ritenuto il TAR si ha violazione solo in presenza di accadimenti collegati e riferibili solo allo appalto in questione. Si ritiene, al contrario, che l’impegno valga per comportamenti pregressi, quantomeno sotto l’aspetto del dovere di segnalazione e valutazione. Sostanzialmente è un patto rafforzativo delle previsioni gia indicate nel DLGS 50/2016. In tal senso deve ritenersi violato detto patto”.12.3. Osserva il Collegio che proprio l’argomentazione sistematica – che il Collegio condivide – posta a fondamento della censura, porta alla conclusione della sua infondatezza in diritto.Se il patto di integrità nella fase (non dell’esecuzione, ma) della scelta del contraente ha inevitabilmente il significato normativo non di porre nuovi o diversi obblighi, ma di rafforzare convenzionalmente quelli discendenti dalla normativa primaria e secondaria e dalla legge di gara (Consiglio di Stato, sentenza n. 6458/2020), ne consegue che a tali obblighi, rispetto al medesimo fatto, non possono essere ricondotti contenuti diversi in funzione della diversa fonte (concorrente) che li pone.Nel caso di specie si è escluso che le vicende occorse all’appellata consentano di affermare che la stessa abbia violato il codice dei contratti pubblici o la legge di gara, e che la stazione appaltante dovesse o potesse escluderla (rectius: che la non esclusione della sua offerta sia affetta dai vizi dedotti nel ricorso incidentale di primo grado, e parzialmente riproposti con l’appello principale): in ragione della riferita ricostruzione sistematica deve ritenersi, conseguentemente, che – riferendo la violazione del patto di integrità alla gara di cui si discute - essa non sia venuta meno neppure agli obblighi assunti con il patto di integrità (in ragione dell’affermata – anche dall’appellante – sovrapponibilità dei precetti).Va infatti rimarcato che gli obblighi posti da tale patto rappresentano un’ “anticipazione della soglia di tutela” al “pericolo di lesione”: ma pur sempre secondo i “generali canoni dell’agire pubblico e alla disciplina dei contratti pubblici” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sentenza n. 32/2022).In tale articolata ricostruzione si precisa poi che l’accertamento delle violazioni che ledano il patto “presuppone comunque l’afferenza delle medesime alla gara de quo”; ed ulteriormente si sottolinea l’esigenza che l’operatore economico non resti privo “della possibilità, correlata al rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione, di usufruire, anche nell’interesse della stazione appaltante, di quelle misure riparatorie o di self-cleaning, di cui al paragrafo sesto del medesimo art. 57 della direttiva” 2014/24/UE.Ne consegue che, in una fattispecie quale quella oggetto del presente giudizio, non può tollerarsi (pena, peraltro, la frustrazione dello stesso interesse della stazione appaltante) la ridondanza di una violazione in tesi puramente formale, priva dell’attributo dell’offensività (anche sotto il profilo della messa in pericolo) rispetto all’interesse portato dal committente pubblico (sempre avuto riguardo alla violazione riferita alla gara de quo): o addirittura della quale si è accertata l’inoffensività, rispetto all’interesse dell’altro contraenete, in ragione della idoneità delle misure di self cleaning..12.4. La censura in esame è poi infondata anche in punto di fatto.Si consideri infatti – calando i superiori princìpi nella fattispecie delimitata dal contenuto della censura in esame - che, nello specifico, il motivo di appello in esame addebita all’appellata una violazione asseritamente consistita, in fase di gara, nell’inadempimento del “dovere di segnalazione e valutazione”: il che non trova riscontro sul piano fattuale, posto che – come si è già ricostruito – -OMISSIS- ha adempiuto al dovere informativo relativo alle proprie vicende sia spontaneamente, sia su successiva sollecitazione del r.u.p. in merito all’ulteriore approfondimento ritenuto necessario.12.5. In questo senso, e con queste precisazioni, la sentenza del T.A.R. merita conferma. 13. In ragione di tale esito processuale può prescindersi dall’esame delle eccezioni solevate in rito – sia con memoria di costituzione, che con appello incidentale (che va quindi dichiarato improcedibile) – dalla società appellata, avuto riguardo all’assorbente infondatezza, nel merito, dell’appello principale.Le spese del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, rigetta l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Vista la richiesta dell'interessato e ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, comma 1, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante incidentale.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniGiovanni Tulumello