urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20220097720230320191056816.xml20220097720230320191056816.docm202200977\202200977.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1005 Hadrian Simonetti\ SentenzaHadrian Simonetti02/04/2023 09:14:23Giovanni Gallone24/03/2023 10:53:0505/04/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEHadrian Simonetti, PresidenteOreste Mario Caputo, ConsigliereRoberto Caponigro, ConsigliereLorenzo Cordi', ConsigliereGiovanni Gallone, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11131/2021. sul ricorso numero di registro generale 977 del 2022, proposto da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; To-Dis S.r.l., M-Dis Distribuzione Media S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Lirosi, Matteo Padellaro e Alberto Pera, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Nello Rovido, in proprio e quale titolare dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Piciocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della To-Dis S.r.l., di M-Dis Distribuzione Media S.p.A. e di Rovido Nello;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Maria Laura Cherubini, e gli avv.ti Antonio Lirosi, Alberto Pera e Pietro Piciocchi;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. L'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in seguito anche "A.G.C.M.") ha adottato nei confronti M-Dis Distribuzione Media S.p.A. e To-Dis S.r.l. (in seguito anche “M-Dis” e “To-Dis”), società operanti nel campo della distribuzione nazionale di quotidiani e periodici, il provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019, che ha accertato a carico delle predette la sussistenza di un abuso di dipendenza economica ai sensi dell’art. 9, co. 3-bis, della legge 18 giugno 1998, n. 192, consistente nell’aver disposto arbitrariamente l’interruzione delle forniture in danno dell’impresa individuale Rovido Nello (in seguito anche “Rovido”), distributore locale di stampa quotidiana e periodica nell’area di Genova ed in quelle limitrofe, e ha irrogato nei confronti delle medesime la sanzione di € 321.597,17.L’accertamento alla base del suddetto provvedimento ha tratto origine da una segnalazione di Rovido Nello del 21 dicembre 2017 (seguita da successive integrazioni del 22 febbraio 2018, del 4 giugno 2018 e del 22 ottobre 2018) il quale ha rappresentato di aver subito l’interruzione della fornitura di quotidiani e periodici a seguito della maturata volontà di cedere la propria attività di distributore a Martini Dumas S.p.A. (Martini Dumas”). Il procedimento è stato, dunque, avviato dall’Autorità il 19 dicembre 2018, ha visto la formulazione di una serie di richieste di informazioni, sia alle parti sia alle altre imprese coinvolte (Liguria Press S.r.l., R.N., Casmon S.a.s., Martini Dumas e Gedi News Network S.p.A) e si è concluso con l’adozione del prefato provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019.2. Le società odierne appellate hanno impugnato avanti il T.A.R. per il Lazio tale provvedimento, chiedendone l’annullamento.2.1 A sostegno del ricorso di primo grado hanno dedotto sotto il profilo procedimentale: 1) la violazione dell’art. 14 delle l.689/81 per tardività della contestazione di avvio del procedimento; 2) la complessiva illegittimità dell’iter procedimentale, a causa della partecipazione fino all’audizione finale di un componente dell’Autorità poi astenutosi. Per quanto attiene al merito, hanno lamentato: 3) l’erroneo inquadramento della fattispecie come abuso di dipendenza economica, stante l’assenza di profili di arbitrarietà e irragionevolezza nel loro comportamento, nonché l’assenza di effetti sulla concorrenza; 4) l’erronea considerazione delle condotte delle due imprese ricorrenti in chiave unitaria; 5) il difetto di motivazione in ordine alle ragioni che hanno indotto l’Autorità a discostarsi dall’ordinanza 13646/2018 del Tribunale di Genova. Infine, quanto alla sanzione, le imprese hanno dedotto: 6) l’omessa considerazione della novità della fattispecie;7) l’erronea determinazione dell’importo base della sanzione e della durata dell’infrazione.3. Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.A.R. per il Lazio adito ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento in ragione della fondatezza del primo motivo, di carattere assorbente, relativo alla ingiustificata lunghezza della durata della fase preistruttoria e della conseguente tardività dell’avvio dell’istruttoria e disponendo l’assorbimento degli altri motivi di gravame. Il T.A.R. ha, altresì, condannato l’Autorità al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio.4. Con ricorso notificato il 29 gennaio 2022 e depositato il 4 febbraio 2022 l'Autorità ha proposto appello avverso la suddetta sentenza.4.1 A sostegno dell’impugnazione ha dedotto i motivi così rubricati:1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 e 31, l. 287/1990: mancato riconoscimento della natura speciale del procedimento antitrust e delle peculiarità dell’illecito oggetto di accertamento. Violazione e falsa applicazione della L. 241/1990, dell’art. 6 della CEDU e dell’art. 41 della Carta fondamentale dei diritti della UE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 14 legge n. 689/81.Carenza di motivazione e/o travisamento dei fatti: errata individuazione del momento della piena della conoscenza della condotta illecita.5. In data 16 febbraio 2023 si sono costituite in giudizio le società appellate chiedendo la reiezione dell’appello. Lo stesso giorno hanno depositato memorie difensive riproponendo ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. i motivi di censura articolati in primo grado, dichiarati assorbiti con la sentenza impugnata.5.1 In particolare, hanno riproposto i motivi così rubricati:- II. violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 51 c.p.c. violazione e/o falsa applicazione degli articoli 1 e 6‐bis della legge n. 241/1990. violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 97 cost. violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 24 cost. violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 6 del codice etico del personale dell’autorità garante della concorrenza e del mercato (delibera dell’agcm 13 giugno 2018, n. 27208). violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione. violazione dell’articolo 41 della carta di nizza. eccesso di potere per ingiustizia manifesta. violazione dell’articolo 6, comma 1, del regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’autorità (delibera agcm del 24 maggio 2017, n. 26614);- III. violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3bis, primo paragrafo, della legge n. 192/1998. violazione e falsa applicazione dell’art. 70 della costituzione. eccesso di potere tutte le figure sintomatiche ed in particolare difetto di istruttoria, falsità di presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta;- IV. violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3-bis, primo paragrafo, della legge n. 192/1998. violazione e falsa applicazione dell’art. 2497 bis del codice civile, dell’art. 7 della legge n. 287/90 e della comunicazione consolidata della commissione sui criteri di competenza giurisdizionale in materia di concentrazioni – paragrafi 62‐73 sul controllo congiunto. eccesso di potere per carenza di attività istruttoria. travisamento ed erronea interpretazione dei fatti ed insufficienza della motivazione;- V. eccesso di potere per carenza di istruttoria. contraddittorietà ed illogicità manifesta. violazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990. difetto di motivazione. violazione dell’articolo 97 cost. violazione dell’art. 9, comma 3bis, della legge n. 192/1998;- VI. illegittimità dell’omessa considerazione, a fini sanzionatori, della novità della fattispecie. violazione dell’art. 11 della l. n. 689/1981. erronea determinazione del quantum sanzionatorio. eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare difetto di istruttoria, falsità di presupposti, difetto di motivazione, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. violazione del principio di proporzionalità delle sanzioni.6. In data 9 marzo 2022 si è costituita in giudizio anche l’impresa individuale Rovido Nello.7. Nelle date, rispettivamente, del 27 e del 28 febbraio 2023 l’appellante A.G.C.M., le società appellate e l’impresa individuale Rovido Nello hanno depositato memorie difensive ex art. 73 c.p.a.8. Il 4 marzo 2023 le società appellate e l’impresa individuale Rovido Nello hanno depositato memorie in replica.9. All’udienza pubblica del 16 marzo 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. L’appello è fondato e deve essere accolto nei sensi appresso precisati.2. Con l’unico, articolato motivo di appello l’Autorità ha censurato la sentenza gravata sotto tre distinti profili.Sotto un primo profilo, si contesta la decisione del T.A.R. nella parte in cui, nel ritenere fondato il ricorso di primo grado, ha affermato l’applicabilità dei termini di cui alla L. n. 689 del 1981 alla fase preistruttoria dei procedimenti antitrust. Ciò si porrebbe, ad avviso di parte appellante, in contrasto con la più recente giurisprudenza di questa Sezione e, segnatamente, con le sentenze n. 8492 del 21 dicembre 2021 (che ha escluso l’applicabilità del termine decadenziale di cui all’art. 14 L. 689 del 1981 ai procedimenti antitrust) e n. 584 del 19 gennaio 2021 (che ha affermato che la legge generale sulle sanzioni amministrative non è sovrapponibile alla disciplina dei procedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, trattandosi di “archetipi normativi affatto dissimili”).Sempre con riguardo a tale primo profilo, si denuncia poi l’erroneità dell’impugnata decisione nella parte in cui la stessa ha affermato che, in forza degli artt. 6 CEDU e 41 della Carta Fondamentale dei diritti dell’U.E. e dei principi di buon andamento, efficienza e legalità dell’azione amministrativa, l’Autorità abbia l’obbligo “di accertare una violazione del diritto antitrust e di applicare le relative sanzioni, procedendo all’avvio della fase istruttoria entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie sottoposta”. Si osserva, in proposito, che detta lettura sarebbe in contrasto con la giurisprudenza unionale la quale sarebbe costante nel ritenere, da un lato, che dette previsioni di principio non riguardano la fase pre-istruttoria dei procedimenti antitrust ma solo quella istruttoria e, dall’altro, che “il superamento del termine ragionevole, ammettendo che sia dimostrato, non giustificherebbe necessariamente l’annullamento della decisione. Infatti, quanto all’applicazione delle regole di concorrenza, il superamento del termine ragionevole può costituire un motivo di annullamento solo nel caso di una decisione che constati la commissione di infrazioni, qualora sia provato che la violazione di tale principio ha pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate. Al di fuori di questa specifica ipotesi, il mancato rispetto del termine ragionevole non incide sulla validità del procedimento amministrativo” (Sentenze del Trib. UE, 18.11.2020, cause T-814/17, punti 357-359 e 6.12.2020, T-515/18, punto 91, nonché della Corte UE, 21.1.2021, causa C-466/19 P punto 32, sentenza del 25.3.2021, causa C-611/16P, punti 141 e ss.). Ciò in quanto sarebbe evidente, nella ricostruzione dell’appellante, che nessun pregiudizio al diritto di difesa è avvenuto nel corso del procedimento avendo avuto le appellate la possibilità di partecipare attivamente e in contraddittorio con l’Autorità nell’ambito di tutte le fasi dello stesso.Inoltre, secondo l’appellante, il T.A.R., nel fare applicazione dei suddetti principi, si sarebbe, in ogni caso, illegittimamente sostituito all’Autorità nella valutazione dell’opportunità degli atti di indagine da compiere, aspetto che rientra nella sfera di discrezionalità riservata all’amministrazione procedente - specie a fronte di illeciti che necessitano di accertamenti complessi come quelli nel caso di specie – anche in ragione della circostanza che l’Autorità, tenuto conto delle risorse a disposizione nonché delle denunce pervenute e degli sviluppi delle relative vicende, è solita dare avvio al procedimento solo quando ravvisa pieni e fondati indizi di illecito, riscontrati proprio in fase preistruttoria. In proposito si aggiunge che il Giudice di prime cure avrebbe travisato il reale iter argomentativo che ha sorretto le valutazioni dell’Autorità e le effettive risultanze dello stesso, non addivenendo alla corretta individuazione del termine di piena conoscenza dell’illecito” da parte della stessa (che, invece, dovrebbe coincidere con il momento in cui essa ha acquisito gli elementi necessari allo scopo di una matura e legittima formulazione delle contestazioni, sì da evitare l’avvio di “procedimenti al buio” che si tradurrebbe in un significativo vulnus per le imprese e i mercati di volta in volta interessati dagli interventi di enforcement dell’Autorità).2.1 Sotto un secondo profilo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui il giudice di prime cure, incorrendo in carenze ed errori nella ricostruzione dei fatti di causa, ha ritenuto tardivo l’avvio del procedimento che ha portato all’emanazione del provvedimento oggetto di impugnazione in primo grado. In particolare, secondo l’appellante, il T.A.R. sarebbe partito dall’erroneo presupposto che, almeno a partire dal 12 febbraio 2018, l’Autorità fosse in possesso di tutte le informazioni necessarie per tratteggiare gli elementi-base dell’illecito e, quindi, fosse nelle condizioni di decidere se avviare o meno la successiva fase istruttoria per l’acquisizione, in contraddittorio con le parti, delle prove ai fini dell’accertamento della violazione. Il giudice di prime cure avrebbe, tuttavia, omesso di considerare che tutte le informazioni contenute nella risposta alla richiesta di informazioni del 12 febbraio 2018 andavano analizzate e che, dunque, il dies a quo non sarebbe di certo potuto coincidere con la data di ricevimento di tali informazioni. Più segnatamente, nel caso di specie, detti dati non sarebbero stati di semplice elaborazione atteso che, con la suddetta risposta del 12 febbraio 2018, M-Dis ha illustrato le modalità e le tempistiche con cui è stato acquisito il controllo esclusivo di To-Dis, nonché le modifiche intervenute nella compagine di Liguria Press. Inoltre, in essa M-Dis ha illustrato che la risoluzione dei contratti era stata esercitata solo perché Rovido non aveva effettuato la comunicazione prevista dal contratto di distribuzione (art. 12) in cui si prevedeva che, in caso di cessione azienda, il Distributore si impegnasse a comunicare l’eventuale cessione parziale o totale della composizione societaria. In secondo luogo, il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che gli elementi ricevuti fino a quel momento erano importanti per la valutazione della possibile abusività della condotta, ma non ancora sufficienti per la valutazione della posizione di dipendenza economica di Rovido. A tale ultimo riguardo avrebbero assunto rilievo le informazioni contenute nelle successive integrazioni della segnalazione e, in particolare, la perizia di parte fatta pervenire il 25 ottobre 2018 sullo stato di dissesto dell’impresa sicché è solo con tale perizia di parte che si sarebbero raccolte informazioni assolutamente decisive per la valutazione dell’incapacità di Rovido di riuscire a convertire in breve tempo i propri assets in altre attività egualmente produttive. Ciò in quanto, per la configurabilità di una posizione di dipendenza economica, è necessario tenere conto “della reale possibilità per la parte che abbia subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti” (articolo 9, comma 1, della 19 legge n. 192 del 1998) il che importerebbe, almeno di regola, la necessità di verificare se vi siano investimenti specifici e dedicati che non è possibile recuperare in caso di cessazione del rapporto. Secondo la prospettazione dell’appellante, prima di avviare il procedimento, l’Autorità avrebbe dovuto acquisire almeno questi dati al fine di verificare che Rovido avesse effettuato investimenti idiosincratici connessi al ruolo di partner di M-Dis e TO-Dis tali da non poter essere riutilizzati per realizzare ricavi con clienti diversi da M-Dis e TO-Dis. Il dato contrattuale sarebbe stato, infatti, tale da lasciare margini di incertezza al riguardo atteso che le pubblicazioni venivano acquistate da Rovido in conto sospeso con diritto di resa dell’invenduto (cfr. art. 3 del Contratto M-DIS-Rovido e art. 5 del Contratto TODIS/Rovido), sicchè, in sostanza, il principale costo di Rovido sarebbe stato quello legato al proprio personale e ai mezzi di trasporto impiegati per la distribuzione. Sostiene parte appellante che, in siffatto scenario contrattuale, per contrastare la tesi che Rovido versasse in una situazione di dipendenza economica, le controparti avrebbero potuto anche sostenere che tale personale poteva eventualmente essere anche reimpiegato in altre tipologie di trasporti, non solo di quotidiani e periodici (cosa che hanno successivamente fatto – cfr. paragrafi 70-73 del provvedimento). Ne discenderebbe che, prima del 25 ottobre 2018, non vi sarebbe stato ancora il fumus sufficiente circa il fatto che il know-how di RN, per come sviluppatosi nel corso degli anni in relazione alle attività svolte per M-DIS e To-DIS, fosse divenuto così peculiare (cfr. paragrafo 114 del Provvedimento) da non permettere più a quest’ultimo, una volta terminato il rapporto di che trattasi, di essere utilmente impiegabile in altre attività analoghe.2.2 Sotto un terzo profilo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui il T.A.R. ha condannato l’Autorità al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese del giudizio, secondo il principio per cui queste ultime seguono la soccombenza. Osserva l’Autorità appellante che il giudice di prime cure avrebbe errato nel non disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite omettendo, in particolare, di prendere in considerazione l’evidente revirement giurisprudenziale registratosi in subiecta materia.3. Le suddette censure, che possono essere esaminate congiuntamente, meritano positivo apprezzamento.3.1 Il Collegio intende, in limine, ribadire l’adesione all’orientamento espresso, a più riprese, da questa Sezione in ordine all’applicabilità del termine ex art. 14 della l. n. 689 del 1981 ai procedimenti antitrust e, più in generale, all’applicabilità ad esso delle garanzie di cui agli artt. 6 CEDU 41 della Carta Fondamentale dei diritti dell’U.E. e dei principi di buon andamento, efficienza e legalità dell’azione amministrativa (così ex multis, da ultimo, Consiglio di Stato sez. VI, 21/02/2023, n.1761).Si è, peraltro, chiarito che “nel disegno della L. n. 689/1981, il rispetto del termine di 90 giorni di cui all'art. 14 (del medesimo articolato normativo) deve essere verificato con riferimento al primo atto con cui l'amministrazione effettua la contestazione” con la precisazione che “Nei procedimenti istruttori antitrust, l'avvio della istruttoria costituisce una tappa obbligata e ineliminabile sicché, contenendo l'enunciazione dell'illecito per cui si procede, è ad essa - e non alla comunicazione delle risultanze istruttorie - che deve farsi riferimento per verificare il rispetto del termine indicato all'art. 14 L. n. 689/1981” (sempre Consiglio di Stato sez. VI, 21/02/2023, n.1761).Da ciò è desumibile, da un lato, che, prima di tale momento, l'Autorità può porre in essere solo indagini di cd. “pre-istruttoria”, e comunque di natura diversa da quelle indicate agli artt. 8 e segg. d.P.R. n. 217 del 1990 (ad avviso del quale “I poteri istruttori di cui all'articolo 14, comma 2, della legge, sono esercitati a decorrere dalla notifica del provvedimento di avvio dell'istruttoria alle imprese e agli enti interessati, anche contestualmente alla notifica stessa. Nel caso che l'apertura dell'istruttoria sia stata notificata ad una pluralità di soggetti, i relativi poteri possono essere esercitati nei confronti di ciascuno di essi dal ricevimento della notifica loro indirizzata”); dall’altro, di riflesso, che l'accertamento dei fatti sotteso all'avvio della istruttoria ex art. 14 della L. n. 287/1990, non può compendiarsi in attività estremamente complesse, per la semplice ragione che l'attività istruttoria vera e propria (le richieste di informazioni e documenti, le ispezioni, le perizie, le analisi statistiche ed economiche, le consultazioni di esperti; artt. 9 ss. del D.P.R. n. 217/1998) può essere posta in essere solo dopo la notifica alle parti interessate del provvedimento che dà avvio alla istruttoria.Al contempo occorre, però, rammentare che l’atto di avvio del procedimento, pur non dovendo delineare l’oggetto dell’accertamento nella sua compiutezza, (Consiglio di Stato, VI, 24 ottobre 2014, n. 5274, 5276, I701), non può prescindere dall’individuare, quantomeno in termini sommari, tutti gli elementi costitutivi delle presunte infrazioni. Stabilisce, infatti, l’art. 6, comma 3, del D.P.R. n. 217 del 1998 che “Il provvedimento di avvio dell'istruttoria deve indicare gli elementi essenziali in merito alle presunte infrazioni, il termine di conclusione del procedimento, il responsabile del procedimento, l'ufficio dove si può prendere visione degli atti del procedimento, nonché il termine entro il quale le imprese e gli enti interessati possono esercitare il diritto di essere sentiti di cui all'articolo 14, comma 1, della legge”.La ratio sottesa alla previsione in parola è quella di limitare l’avvio dell’istruttoria formale (con le conseguenze pratiche e giuridiche che da esso discendono), in un’ottica di buon andamento ispirata a contenere nel minimo indispensabile le ingerenze nella sfera giuridica degli operatori economici, ai soli casi in cui sia possibile formulare, ancorchè secondo il più lasco parametro del fumus, un’ipotesi di addebito relativa ad un presunto illecito perfetto in tutti i suoi elementi essenziali.In altri termini, la sommarietà dell’accertamento che deve fondare l’avvio dell’istruttoria formale si rispecchia solo nella soglia di prova richiesta (più bassa rispetto a quella prescritta per l’adozione del provvedimento sanzionatorio finale) ma non consente all’Autorità di prescindere dalla verifica della ricorrenza di una fattispecie di illecito completa.Ne consegue che, nei casi in cui un procedimento istruttorio sia avviato a seguito di una segnalazione pervenuta all'Autorità, il termine per la contestazione dell'illecito (id est per l’avvio dell'istruttoria formale) decorre da tale momento solo ove la segnalazione sia veritiera e, soprattutto, completa. In questo senso depone la lettera dell’art. 12 della l. n. 287 del 1990 (secondo cui “L'Autorità, valutati gli elementi comunque in suo possesso e quelli portati a sua conoscenza da pubbliche amministrazioni o da chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori, procede ad istruttoria per verificare l'esistenza di infrazioni”) che esclude, in maniera ragionevole qualsivoglia automatismo tra presentazione di una segnalazione ed avvio dell’istruttoria formale.In questo senso è stato condivisibilmente affermato che la completezza e l'attendibilità di una segnalazione “fungono da criteri che il giudice deve applicare al fine di stabilire se una comunicazione di avvio di istruttoria sia tempestiva” con la speculare conseguenza che “pare arduo sostenere l'incompletezza o la non veridicità di una segnalazione quando l'Autorità non faccia seguire la segnalazione da alcuna attività conoscitiva, a maggior ragione quando la contestazione contenuta nell'avvio dell'istruttoria rispecchi il contenuto della segnalazione” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2022, n. 8505).Può dirsi, così, che la cd. “preistruttoria”, con i suoi limiti, rappresenta la sede naturale per l’eventuale integrazione della segnalazione, per iniziativa sia dello stesso segnalante che della medesima Autorità.Quanto testè osservato vale, in particolare, nel caso in cui si debbano accertare illeciti a struttura complessa, quale, ad esempio l’abuso di dipendenza economica, che richiedono la ricorrenza di una pluralità di requisiti. Ne è conferma, peraltro, il dettato specifico di cui al comma 3-bis dell’art. 9 della l. n. 192 del 1998 (ad avviso del quale “l’Autorità garante della concorrenza e del mercato può, qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito dell'attivazione dei propri poteri di indagine ed esperimento dell'istruttoria, procedere alle diffide e sanzioni previste dall'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, nei confronti dell'impresa o delle imprese che abbiano commesso detto abuso”) che tiene distinti la segnalazione (solo eventuale), l’attivazione dei poteri di “indagine” ed il successivo (ed ancora una volta eventuale) “esperimento dell’istruttoria”. 3.2 Ferme le coordinate ermeneutiche appena tracciate, venendo al caso di specie, ritiene il Collegio che quanto statuito sul punto nella decisione impugnata (pag. 6 ove si legge che “Dalla lettura della documentazione versata agli atti, emerge che almeno a partire dal 12 febbraio 2018 l’A. G.C.M. era in possesso di tutte le informazioni necessarie per tratteggiare gli elementi-base dell’illecito e, quindi, era nelle condizioni di decidere se avviare o meno la successiva fase istruttoria ai fini dell’acquisizione, in contraddittorio con le società ricorrenti, delle prove ai fini dell’accertamento della violazione. Nonostante ciò, il procedimento è stato avviato solo il successivo 19 dicembre 2018 e, quindi, circa dieci mesi dopo la piena conoscenza della fattispecie oggetto di istruttoria”) sia errato.In particolare, si deve ritenere che solo a seguito dell’ultima integrazione di segnalazione del 22 ottobre 2018 trasmessa dall’impresa individuale Rovido Nello si sia profilato, in tutti i suoi elementi costitutivi, l’illecito ex art. 9 comma 3-bis della l. 18 giugno 1998, n. 192 e che, di conseguenza, l’avvio dell’istruttoria (deliberato il 19 dicembre 2018) abbia avuto luogo tempestivamente, nel rispetto del termine ex art. 14 della l. n. 689 del 1981.3.3 Più segnatamente, non può condividersi l’assunto secondo cui detta ultima integrazione del 22 ottobre 2018 avrebbe assunto il valore di mera comunicazione riassuntiva di quanto già segnalato in precedenza. E, infatti, non può obliterarsi che la stessa è stata accompagnata dal deposito di una consulenza di parte (a firma del dott. Riccardo Fossati e recante la data del 3 aprile 2018) sullo stato finanziario dell’impresa segnalante.Quest’ultima ha rappresentato, a ben vedere, l’ultimo tassello a completamento del quadro degli elementi costitutivi dell’illecito ex art. 9 della l. n. 192 del 1998 (progressivamente delineatosi a partire dalla segnalazione inziale del 21 dicembre 2017 e passando per le integrazioni del 22 febbraio 2018 e del 4 giugno 2018) permettendo all’Autorità di apprezzare anche l’ulteriore elemento (che è presupposto imprescindibile per la configurabilità della condotta di abuso qui oggetto di contestazione) della posizione di dipendenza economica dell’impresa Rovido Nello.Non è, peraltro, condivisibile quanto obiettato in proposito dalla difesa delle società appellate ovvero che il requisito in parola fosse comunque intuibile, seppur in termini di fumus, addirittura dalla segnalazione iniziale del 21 dicembre 2017 essendo all’uopo sufficiente il dato contrattuale atteso che le pubblicazioni venivano acquistate da Rovido in conto sospeso con diritto di resa dell’invenduto (cfr. art. 3 del contratto M-Dis Distribuzione Media S.p.A. - Rovido e art. 5 del contratto To-Dis S.r.l. - Rovido).3.4 Viene in soccorso, sul punto, la nozione di dipendenza economica elaborata dalla giurisprudenza la quale richiede di “indagare se lo squilibrio dei diritti e degli obblighi delle parti sia «eccessivo», essendo il contraente che lo subisce privo di reali alternative economiche sul mercato (p. es., perché impossibilitato a differenziare agevolmente la propria attività o per avere adeguato l'organizzazione e gli investimenti in vista di quel rapporto)” (così Cassazione civile sez. I, 21/01/2020, n.1184).In altri termini, come reso palese dal testo del comma dell’art. 9 della l. n. 192 del 1998 (e, segnatamente, dall’alinea che impone di tenere “conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti”), la dipendenza in cui deve versare l’operatore perché si configuri l’illecito de quo non coincide con posizione di debolezza contrattuale rivestita da quest’ultimo. Con maggior impegno esplicativo ben può dirsi, per contro, che, nella sistematica dell’art. 9 della l. n. 192 del 1998 lo squilibrio normativo riscontrabile all’interno dello specifico rapporto contrattuale rappresenta la conseguenza sul piano giuridico di un assetto di sostanza economica che attiene alla posizione dell’operatore economico dipendente, considerata tanto in sé quanto nella relazione (sempre economica e dei rapporti produttivi) con l’altra impresa. In altri termini, la condizione di dipendenza economica preesiste quella di debolezza contrattuale, che ne è il prodotto.3.5 Ne discende che, a differenza di quanto sostenuto dalla difesa delle società appellate, non era possibile per l’Autorità inferire, anche solo come fumus, l’esistenza di una dipendenza economica della Rovido Nello a partire dalla sola disciplina contrattuale esistente con To-Dis S.r.l. e con M-Dis Distribuzione Media S.p.A..Per contro, come detto, solo la consulenza allegata alla ultima integrazione del 22 ottobre 2018, ha evidenziato puntualmente lo stato di dissesto dell’impresa sottolineando, al contempo, per quanto qui di interesse, l’incapacità della stessa di riuscire a convertire in breve tempo i propri assets in altre attività egualmente produttive e mantenere, così, il proprio equilibrio finanziario. Essa ha, infatti, fatto luce non solo sugli effetti che il venir meno dei rapporti commerciali con To-Dis S.r.l. e con M-Dis Distribuzione Media S.p.A. in conseguenza del recesso intimato da queste ultime ha prodotto sui ricavi della impresa individuale segnalante (e specificatamente sugli aggi percepiti), ma anche sulla struttura quanti-qualitativa dei costi sostenuti dalla Rovido Nello. In particolare, la consulenza in parola ha svelato che gli investimenti operati dall’impresa segnalante (in relazione al personale ed ai mezzi di trasporto impiegati per le consegne) risultavano essere idiosincratici (ovvero compiuti in relazione allo specifico rapporto con un singolo attore di mercato e, quindi, indice della dipendenza economica da quest’ultimo) in quanto strettamente connessi al ruolo di partner commerciale di To-Dis S.r.l. e M-Dis Distribuzione Media S.p.A. e tarati sul volume di consegne assicurato dalla porzione di mercato occupata da tali soggetti, con la conseguenza di non poter essere riutilizzati per realizzare ricavi con clienti diversi dai predetti. E ciò ha evidenziato, per la prima volta, la dipendenza strutturale del modello di business, invero non apprezzabile dal mero contenuto della disciplina contrattuale (id est l’acquisto delle pubblicazioni da parte di Rovido in conto sospeso con diritto di resa dell’invenduto).Non può, del resto, obliterarsi che, come è dato ricavare ai paragrafi 70-73 e 114 del provvedimento impugnato in primo grado, la sussistenza del requisito della dipendenza economica è stata oggetto di specifica contestazione nel corso della successiva istruttoria formale condotta dall’Autorità proprio con riguardo all’aspetto della natura idiosincratica o meno degli investimenti effettuati dalla Rovido. Il che conferma come quest’ultimo abbia costituito un presupposto imprescindibile per procedere alla contestazione dell’illecito.3.6 In ultimo, non pare si possa attribuire, in senso contrario, eccessivo rilievo alla circostanza che, come eccepito dalla difesa delle società appellate, sul piano procedimentale, l’aspetto della dipendenza economica non sia stato oggetto di specifiche richieste di integrazione da parte dell’Autorità procedente nella fase antecedente al formale avvio dell’istruttoria (come, invece, accaduto rispetto ai profili della individuazione del mercato rilevante, delle ragioni del recesso dei contratti di distribuzione e dello stato del contenzioso incardinato presso il Tribunale di Genova).La fase “pre-istruttoria”, per sua natura e per ovvie esigenze di non aggravamento, si connota, a differenza dell’istruttoria strictu sensu, per il carattere fluido e largamente deformalizzato. Ciò è riscontrabile, peraltro, non solo con riguardo al frangente delle eventuali interlocuzioni preliminari con il segnalante ma anche rispetto alla deliberazione di avvio dell’istruttoria che, stante la sua natura endoprocedimentale e non provvedimentale in senso proprio, non deve recare alcuna motivazione specifica in ordine alla riscontrata sussistenza, seppur in termini di mero fumus, di tutti gli elementi dell’illecito. Il che non toglie, tuttavia, l’opportunità, sul piano pratico, anche in assenza di uno specifico obbligo in tal senso sanzionato giuridicamente, che l’Autorità specifichi in tale sede il momento e, anche sinteticamente, le ragioni per le quali ha ritenuto di aver raggiunto un livello sufficiente di definizione dell’ipotesi di illecito che consenta (ed imponga) l’apertura di un’istruttoria formale, così agevolando il giudice e le parti nell’opera di ricostruzione della vicenda e nella valutazione della tempestività dell’avvio dell’istruttoria.3.7 In conclusione, per quanto sopra esposto la doglianza in scrutinio è fondata dovendosi ritenere che l’avvio della fase istruttoria abbia avuto luogo tempestivamente, nel rispetto del termine ex art. 14 della l. n. 689 del 1981.L’appello proposto da A.G.C.M. va, quindi, accolto.4. In conseguenza dell’accoglimento dell’appello proposto da A.G.C.M. deve, tuttavia, procedersi allo scrutinio degli ulteriori motivi di censura articolati in primo grado, dichiarati assorbiti con la sentenza impugnata e riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2 c.p.a. dalle società appellate a mezzo della memoria del 16 febbraio 2023.5. Con il secondo motivo del ricorso di primo grado dichiarato assorbito dalla sentenza impugnata e qui riproposto ex art. 101, comma, c.p.a. dalle società appellate si denuncia, sul piano procedimentale, l’illegittimità del provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019 dell’A.G.C.M. per violazione dell’art. 6 del Codice etico del personale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Delibera dell’Autorità 13 giugno 2018, n. 27208), dell’art. 6‐bis della legge n. 241/1990, nonché dell’art. 51 c.p.c. in quanto il Prof. Ainis, componente dell’Autorità, nonostante la decisione di astenersi dalla delibera finale del procedimento per la ritenuta sussistenza di ragioni di incompatibilità/conflitto di interesse, avrebbe partecipato all’intero procedimento, contribuendo in modo significativo a tutte le delibere prese ed aver preso parte anche all’audizione finale. Nel dettaglio si osserva che: - nell’adunanza del 19 novembre 2019 l’Autorità ha deliberato che la decisione finale sul procedimento A525 sarebbe stata assunta da un collegio composto dal Presidente Dott. Rustichelli e dalla Dott.ssa Muscolo (la quale, non aveva partecipato all’audizione finale) in ragione della dichiarata astensione del Prof. Ainis e che le parti avrebbero potuto comunicare eventuali osservazioni entro il termine del 22 novembre 2019; in tal caso, si sarebbe svolta nuovamente l’audizione finale dinanzi al Collegio, questa volta senza la presenza del Prof. Ainis;- alla richiesta di M‐Dis e TO‐Dis di chiarimenti sul punto, l’Autorità, in data 10 dicembre 2019, si è limitata a ribadire la facoltà per le parti di comunicare l’eventuale volontà di svolgere nuovamente l’audizione finale di fronte al Collegio (senza la presenza del Prof. Ainis), senza fornire alcuna spiegazione sulle ragioni che hanno spinto il Prof. Ainis ad astenersi dalla decisione finale;- anche il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado non contiene alcun riferimento alle ragioni dell’astensione e, quindi, dell’incompatibilità emersa solamente nella fase conclusiva del procedimento (al paragrafo 9 del Provvedimento vi è solo un riferimento alla possibilità – concessa dall’Autorità alle parti – di svolgere nuovamente la sola audizione finale);- M‐Dis e TO‐Dis – contrariamente a quanto si legge nel provvedimento – non avrebbero rifiutato la possibilità di ripetere l’audizione finale ma avrebbero fermamente respinto l’ipotesi che una rinnovazione della stessa avrebbe potuto in alcun modo sanare il vizio del Procedimento; - anche se l’Autorità non ha inteso comunicare alle odierne ricorrenti le ragioni dell’astensione, costituirebbe fatto notorio che il Prof. Ainis è editorialista per alcuni quotidiani e periodici nazionali tra cui prima alla “Stampa” e al “Sole 24 Ore” e successivamente al “Corriere della sera” e all’“Espresso”.Si sostiene, pertanto, che la medesima ragione avrebbe dovuto indurre il Prof. Ainis ad astenersi per ogni atto che ha interessato il procedimento de quo atteso che l’astensione dalla decisione finale non sarebbe sufficiente ad assicurare imparzialità e indipendenza alla stessa quando tutti gli atti presupposti, a partire dalla comunicazione di avvio, sono stati adottati con la partecipazione di un commissario che – solamente al momento dell’adozione del Provvedimento – ha dichiarato di volersi astenere, ravvisando egli stesso ragioni di conflitto. In proposito, si deduce che l’articolo 6‐bis della legge sul procedimento amministrativo (n. 241 del 1990) prevede che “Il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”. La causa di astensione non potrebbe, quindi, ritenersi superata per il solo fatto che il Prof. Ainis si sia astenuto dalla votazione finale, né potrebbe essere circoscritta alla sola audizione finale, ma dovrebbe ritenersi sussistente per tutta la sequenza procedimentale a partire dalla delibera di avvio del procedimento del 19 dicembre 2018, deliberata anche con il voto determinante di detto componente. Sotto altro profilo si evidenzia, poi, che, tanto in occasione della delibera di avvio del Procedimento quanto in occasione dell’audizione finale del 15 ottobre 2019, sarebbero stati presenti soltanto due componenti (di cui uno sarebbe stato proprio il Prof. Ainis) con conseguente illegittimità degli atti adottati per mancato raggiungimento del quorum costitutivo ex art. 6, comma 1, del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato adottato con delibera dell’Autorità 24 maggio 2017, n. 26614 (ad avviso del quale “Per la validità delle riunioni dell’Autorità è necessaria la presenza del Presidente e di un Componente, ovvero di due Componenti”). 5.1 La doglianza non coglie nel segno.Appare dirimente osservare che l’Autorità procedente, con PEC del 10 dicembre 2019 prot. n.0079173, ha preso atto e comunicato alle società odierne appellate l’intervenuta astensione del Prof Ainis (pur non specificandone le ragioni) prima di addivenire alla conclusione del procedimento e procedere con l’adozione del provvedimento finale. Ha, inoltre, rappresentato loro, la disponibilità a rinnovare l’audizione finale dinanzi ad un collegio differente e senza l’intervento del componente astenuto.Ebbene, deve ritenersi che detto accorgimento procedimentale abbia messo al riparo il provvedimento impugnato dalla sua illegittimità per violazione dell’articolo 6‐bis della l. n. 241 del 1990.Se, infatti, l’obbligo di astensione sussiste, a fronte di un potenziale conflitto di interessi, anche a fronte del compimento di un atto endoprocedimentale (quali, pacificamente, la deliberazione di avvio dell’istruttoria e l’audizione finale) deponendo in tal senso il tenore letterale del già citato art. 6-bis della l. n . 241 del 1990, deve osservarsi che quest’ultima previsione pone, secondo l’insegnamento pretorio, una fattispecie di pericolo (come desumibile dal rilievo riconosciuto in essa a conflitti anche solo potenziali).Ne discende che, per non cadere in una interpretazione eccessivamente formalistica e non in linea con le suddette finalità e con quelle di efficienza dell’azione amministrativa ed economicità dei mezzi giuridici, non possa ravvisarsi la sua violazione allorquando il rischio di uno sviamento della funzione pubblica dal canone dell’imparzialità sia definitivamente scongiurato da un intervento correttivo che neutralizzi del tutto la capacità della persona fisica gravata dall’obbligo di astensione di condizionare l’esito del procedimento.Del resto, nel caso che occupa, è fuori di dubbio, che, anche a voler prescindere dalla circostanza che l’Autorità ha proposto la (parziale) riedizione del procedimento, il collegio in diversa composizione avrebbe ben potuto, ove ne avesse ravvisato l’opportunità, discostarsi dagli atti endoprocedimentali compiuti con la partecipazione (anche determinante) del componente successivamente astenutosi (sull’autonomia della valutazione espressa in sede di adozione del provvedimento conclusivo si vedano Cons. St., sez. VI, 29 settembre 2009, n. 5864; 27 giugno 2014, n. 3252; 24 ottobre 2014, nn. 5275 e 5276; Tar Lazio, sez. I, 22 ottobre 2008, n. 12535 e 12536.), ma non lo ha fatto, così procedendo anche a “ratifica” del precedente operato procedimentale dell’Autorità (anche rispetto al profilo raggiungimento del quorum costitutivo del collegio).La giurisprudenza amministrativa ha, in proposito, di recente, chiarito che la portata generale del “fenomeno della «convalescenza» dell'atto amministrativo” riconoscendo che “La possibilità per l'Amministrazione di concludere il riesame del proprio operato con una decisione di carattere conservativo trova fondamento nel principio generale di economicità e conservazione dei valori giuridici e nella garanzia del buon andamento dell'agire amministrativo” (così Consiglio di Stato sez. VI, 27/04/2021, n.3385).A ciò si aggiunga, per completezza, che le società appellate, dal proprio canto, non hanno dedotto alcun concreto sintomo di sviamento della funzione direttamente o indirettamente legato alla partecipazione del Prof. Ainis al collegio. 6. Con il terzo motivo del ricorso di primo grado dichiarato assorbito dalla sentenza impugnata e qui riproposto ex art. 101, comma, c.p.a. dalle società appellate si denuncia, nel merito, l’illegittimità del provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019 dell’A.G.C.M. per violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 3-bis, primo paragrafo, della legge n. 192 del 1998 in quanto l’Autorità avrebbe erroneamente ritenuto che, nel caso che occupa, l’interruzione delle relazioni commerciali ad opera delle società appellate sarebbe avvenuto “in modo assolutamente arbitrario e irragionevole” ed avrebbe determinato un danno per la concorrenza avendo indebolito di fatto fino a escluderlo un operatore (id est l’impresa individuale Rovido Nello) ed impedito l’ingresso sul mercato di un concorrente, così da favorire la propria divisione interna (Liguria Press).Più nel dettaglio, si contesta, sotto un primo profilo, l’abusività del recesso mettendo in rilievo che la disdetta di M‐Dis originerebbe da una circostanza straordinaria in quanto l’impresa individuale Rovido Nello avrebbe concluso, in pendenza del rapporto di distribuzione con M‐Dis, un accordo vincolante per cedere la propria azienda ad un operatore terzo e operante in una diversa zona territoriale, senza fornirne alla controparte alcuna preliminare informativa, ponendosi così in aperta violazione del contratto di distribuzione poi sciolto. In particolare, in data 29 novembre 2016 Rovido avrebbe concluso con Martini Dumas un contratto di cessione preliminare, passibile di esecuzione specifica, per cedere definitivamente la propria azienda all’operatore toscano Martini Dumas e ritirarsi così dal mercato. Si aggiunge, in proposito, che l’art. 12 del contratto tra M‐Dis e Rovido imponeva a quest’ultimo di informare M‐Dis dello svolgimento delle trattative per la cessione dell’azienda, statuendo che “il Distributore si impegna a comunicare a mezzo Racc A/R l’eventuale cessione parziale o totale dell’azienda ovvero eventuali mutamenti della composizione societaria” e attribuendo facoltà di recesso entro i successivi tre mesi nel caso in cui Rovido avesse comunque deciso di chiudere la negoziazione nonostante il parere contrario di M‐Dis. Sotto un secondo profilo, si osserva che la reazione di M‐Dis si sarebbe sostanziata nell’esercizio di una prerogativa contrattuale, ossia la disdetta alla scadenza naturale del contratto di cui all’art. 13 del contratto, come peraltro riconosciuto in via cautelare e con ampia motivazione a supporto anche dal Tribunale di Genova. L’art. 13 del contratto, infatti, consentiva a M‐Dis di sciogliersi dal vincolo trenta giorni prima della scadenza fissata al 31 dicembre di ogni anno, in virtù di un meccanismo di rinnovo tacito su base annuale, assolutamente consuetudinario nel settore. Si sostiene, pertanto, che M‐Dis dopo essere stata informata, per le vie brevi, il 30 novembre 2016 della avvenuta sottoscrizione dell’accordo vincolante di cessione da Martini Dumas, preso atto della irrimediabile compromissione del rapporto fiduciario con Rovido e sulla base di lineari valutazioni di efficienza organizzativa e economica rivelatesi poi assolutamente corrette, si sarebbe affrettata ad esercitare la disdetta il giorno successivo in modo da rientrare nella finestra temporale fisiologica prevista dal contratto ed evitare un non gradito rinnovo automatico dello stesso (che sarebbe stato altrimenti rinnovato in automatico almeno fino al 31 dicembre 2017). Si sostiene, quindi, che il recesso intimato dalla società appellate avrebbe costituito una reazione legittima al comportamento antigiuridico della controparte, che le condotte contestate a M‐Dis e a To‐Dis sono, quindi, riconducibili a una fisiologica riorganizzazione della struttura distributiva locale in alcuni Comuni della Province di Genova e di La Spezia “innescata” dall’inatteso e improvviso disimpegno di un distributore locale e dunque in un comportamento non arbitrario, non irragionevole, e che non ha comunque determinato nessun pregiudizio alla concorrenza. Inoltre, secondo le società appellate la scelta di M‐Dis di recedere dal contratto con la Rovido Nello ed affidare la distribuzione a divisioni interne (Casmon e Liguria Press) sarebbe del tutto ragionevole in quanto costituirebbe la soluzione più efficiente, sotto il profilo dei costi di logistica e di trasporto, di conoscenza del territorio (c.d. know how) e di adeguata garanzia.6.1 Il motivo in parola merita accoglimento.In particolare, merita positivo apprezzamento il profilo di doglianza con cui si è lamentata la mancanza del carattere di abusività della condotta ascritta alle società appellate To-Dis S.r.l. e M-Dis Distribuzione Media S.p.A..È opportuno, peraltro, tratteggiare brevemente quali sono i requisiti della fattispecie dell’abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della l. n. 192 del 1998, per sua natura a cavallo tra diritto privato (e, segnatamente, quello che è definito il cd. “terzo contratto” caratterizzato da un rapporto asimmetrico nei rapporti “business to business”) ed il diritto pubblico dell’economia.La giurisprudenza civile, che più di quella amministrativa ha avuto occasione di confrontarsi con essa, ha chiarito che trattasi di “nozione indeterminata il cui accertamento postula l'enucleazione della causa concreta della singola operazione che il complessivo regolamento negoziale realizza, secondo un criterio teleologico di valutazione, in via di fatto, della liceità dell'interesse in vista del quale il comportamento è stato tenuto” e la necessità che all’operatore economico in posizione di forza sia ascrivibile una “condotta arbitraria contraria a buona fede, ovvero l'intenzionalità di una vessazione perpetrata sull'altra impresa, in vista di fini esulanti dalla lecita iniziativa commerciale retta da un apprezzabile interesse dell'impresa dominante (quale, p. es., modificare le proprie strategie di espansione, adattare il tipo o la quantità di prodotto, o anche spuntare migliori condizioni), mirando la condotta soltanto ad appropriarsi del margine di profitto altrui” (Cassazione civile sez. I, 21/01/2020, n.1184).La condotta abusiva, oltre a vedere il proprio presupposto nella condizione di dipendenza economica in cui versa l’impresa che la subisce, può assumere fattezze differenti tanto che lo stesso comma 2 dell’art. 9 della l. n. 192 del 1998 reca una elencazione aperta, a carattere esemplificativo, in cui compare, accanto al “rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare” ed alla “imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie”, anche, per quanto qui più interessa, l’“interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto”.Siffatto comportamento abusivo, oltre ai risvolti più squisitamente civilistici descritti al comma 3 dell’art. 9 della l. n. 192 del 1998 (quali la nullità delle pattuizioni e l’eventuale responsabilità risarcitoria dell’abusante), può integrare anche un illecito amministrativo sanzionabile da A.G.C.M. ai sensi del successivo comma 3 –bis a condizione però che l’“abuso di dipendenza economica abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato”.Ne consegue che la figura di rilievo giuspubblicistico dell’abuso di dipendenza economica ex art. 9 comma 3-bis costituisce una fattispecie speciale per addizione rispetto a quella, più generale, civilistica delineata ai commi precedenti.Il campo di indagine del giudice civile e di quello amministrativo sono, dunque, in subiecta materia, parzialmente coincidenti con conseguente interferenza tra i rispettivi eventuali decisa.6.2 Tanto premesso il Collegio non può non prendere in considerazione, pur conservando la propria autonomia di valutazione, gli approdi cui è giunto, nella vicenda che occupa, il Tribunale civile di Genova.Questi, in tre distinte occasioni (in sede di adozione di un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c., poi in sede di reclamo avverso di esso e ancora con sentenza di merito n. 1418/2021), è giunto ad escludere il carattere abusivo della condotta tenuta dalle società appellate attraverso un’ampia ed articolata motivazione che, pur non avendo - in pendenza di appello - acquisito autorità di cosa giudicata ex art. 2909 c.c., è condivisibile nelle sue linee essenziali.6.3 Nel dettaglio viene qui in rilievo, secondo la prospettazione offerta nel provvedimento di A.G.C.M. impugnato in primo grado, un’ipotesi di abuso di dipendenza economica perpetrato dalle società odierne appellate, operanti nel campo della distribuzione nazionale di quotidiani e periodici, a mezzo dell’interruzione delle relazioni commerciali con l’impresa individuale segnalante Rovido Nello, distributore locale di stampa quotidiana e periodica nell’area di Genova ed in quelle limitrofe.L’indagine dell’abusività di detta condotta si sovrappone, dunque, fino a coincidere del tutto, con quella, portata all’attenzione del giudice civile nelle pronunce prima citate, dell’abuso del diritto di recesso ex artt. 1375 e 1375 c.c. dai contratti di fornitura stipulati tra i predetti operatori economici. 6.4 In questa ottica possono, quindi, farsi proprie, quantomeno in parte, le convincenti considerazioni svolte dal Tribunale civile di Genova per escludere l’abusività del recesso operato da parte di M-Dis- e To- Dis.Anzitutto, preme evidenziare che le disdette intimate da quest’ultime all’impresa individuale Rovido Nello hanno costituito il legittimo esercizio del diritto potestativo previsto agli artt. 13 e 10 dai relativi contratti e che consentivano di sciogliersi dal vincolo negoziale, nel rispetto di un termine di preavviso diversamente modulato, prima della scadenza naturale (fissata al 31 dicembre di ciascun anno) e che lo stesso abbia, in ogni caso, rappresentato una reazione (anch’essa legittima) al comportamento commerciale tenuto dalla controparte in violazione dell’art. 12 del contratto tra M‐Dis e Rovido (il quale stabiliva che “il Distributore si impegna a comunicare a mezzo Racc A/R l’eventuale cessione parziale o totale dell’azienda ovvero eventuali mutamenti della composizione societaria”).La difesa delle società appellate ha, infatti, rappresentato, già in sede procedimentale, che in data 29 novembre 2016 la Rovido Nello ha concluso con Martini Dumas un contratto di cessione preliminare del proprio compendio aziendale senza dare previo avviso dell’apertura delle relative trattative a M-Dis (che avrebbe appreso della stipula di tale contratto solo per altri canali).Ebbene, in proposito, non sembra potersi seriamente revocare in dubbio che la stipula di un contratto preliminare di cessione non preceduto dalla preventiva comunicazione in favore di M- Dis abbia integrato l’inosservanza del disposto dell’art. 12 del contratto tra M‐Dis e Rovido, essendo irrilevante che detto contratto avesse effetti obbligatori e non reali. Ciò in quanto trattasi di negozio preparatorio che costituisce, nella sostanza, un impegno giuridicamente vincolante e coercibile in forma specifica ex art. 2932 c.c..Tanto anche a voler tacere del fatto che, anche ove non si ritenesse configurabile la fattispecie contemplata dall’art. 12, la condotta tenuta da Rovido Nello appare, comunque, in grado di vulnerare il rapporto fiduciario con M-Dis e, quindi, di fondare ragionevolmente la diversa ipotesi di recesso (invero acausale) di cui all’art. 13 del contratto.6.5 Del resto, non pare si possa dubitare della circostanza che il recesso intimato il 30 novembre 2016 da M-Dis vada ricondotto, anche in mancanza di un esplicito riferimento in tal senso alla specifica clausola contrattuale, proprio sotto il dettato dell’art. 13 (e non anche dell’art. 12, come invece ritenuto dall’A.G.C.M. che, nel provvedimento impugnato, ha sostenuto il sostanziale aggiramento delle modalità procedimentali previste per esso). Ciò in quanto la comunicazione inviata a Rovido da M‐Dis il 30 novembre 2016, oltre a riportare l’oggetto “Disdetta contratto distribuzione”, reca come data di efficacia il 31 dicembre 2016 accompagnata dall’ulteriore precisazione che detta comunicazione era effettuata “nel rispetto del periodo di preavviso pari a 30 giorni” (così riprendendo testualmente il disposto dell’art. 13 in questione).Lo stesso dicasi per la disdetta operata da To- Dis il successivo 27 settembre 2017 la quale pure menziona il rispetto del “termine di preavviso” (n questa ipotesi di tre mesi).6.6 Né vi sono, ancora, elementi per ritenere che, come sostenuto da A.G.C.M., si sia dinanzi ad un’ipotesi di abuso cd. “teleologico”, per ingiustizia del fine perseguito a mezzo dell’intimato recesso (fine ingiusto che sarebbe stato rappresentato, nella prospettazione dell’Autorità, dall’acquisto a prezzo ridotto dell’azienda della Rovido Nello ovvero dall’espunzione dal mercato di tale operatore nonché dall’impedimento all’ingresso in esso di un nuovo concorrente).Non appare decisiva, in tal senso, la tempistica con cui è stato comunicato il recesso da parte di M-Dis (meno di 24 ore dalla notizia dell’avvenuta cessione dell’azienda da parte della Rovido Nello in favore di altro operatore economico). E, infatti, non è da escludere che detta urgenza si possa ricollegare, come sostenuto dalla difesa delle società appellate, oltre che alla ritenuta gravità della condotta della controparte, anche all’esigenza di rispettare il termine di trenta giorni prima della scadenza naturale del contratto richiesta dal già citato art. 13. Il recesso in questione risulta, infatti, essere stato intimato in data 30 novembre 2016 e nel mentre il suddetto termine ex art. 13 sarebbe spirato il 1°dicembre 2016 (id est trenta giorni prima della scadenza fissata al 31 dicembre di ogni anno).Ma, soprattutto, appare dirimente osservare che, come pure rilevato dal Tribunale civile di Genova, l’asserito interesse all’acquisto dell’azienda di Rovido Nello da parte della M-Dis a prezzi più bassi rispetto a quelli di mercato perde di consistenza ove si consideri che l’effetto di tale acquisto non poteva che essere quello di controllare il mercato della distribuzione anche nel levante ligure, ma che tale effetto avrebbe potuto essere conseguito comunque da M-Dis attraverso la semplice disdetta del contratto di distribuzione con la Rovido Nello l’anno successivo, con evidente risparmio dei costi per l’acquisto della medesima azienda. 6.7 Le considerazioni testè svolte portano, quindi, a ritenere che, nel caso in scrutinio, non sia stata raggiunta la piena prova dell’abusività della condotta tenuta da M-Dis- e To- Dis.Ne discende la fondatezza del profilo di censura svolto sul punto a mezzo del terzo motivo del ricorso di primo grado dalle società odierne appellate rendendosi superfluo, in questa sede, ogni ulteriore approfondimento in ordine alla ricorrenza o meno degli ulteriori requisiti della unitarietà della condotta tenuta da M-Dis- e To- Dis e della rilevanza della stessa per la tutela della concorrenza e del mercato.7. L’accertata fondatezza del suddetto motivo esonera dallo scrutinio delle ulteriori doglianze svolte in via subordinata con il ricorso di primo grado e qui riproposte ex art. 101, comma 2, c.p.a., dal cui ipotetico accoglimento le società appellate non ricaverebbe una utilità maggiore.8. Per le ragioni sopra succintamente esposte l’appello è, dunque, fondato; merita, tuttavia, accoglimento anche il terzo motivo del ricorso di primo grado (qui riproposto dalle appellate ex art. 101 comma 2 c.p.a. a seguito di assorbimento da parte del giudice di prime cure). Ne consegue la conferma, seppur con diversa motivazione, della sentenza impugnata con accoglimento del ricorso di primo grado ed annullamento del provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019 dell’A.G.C.M..9. Sussistono, anche in ragione della reciproca soccombenza nonché della parziale novità e complessità delle questioni affrontate, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):- accoglie l'appello, come in epigrafe proposto;- accoglie, altresì, il terzo motivo del ricorso di primo grado riproposto ex art. 101 comma 2 c.p.a. dalle appellate To-Dis S.r.l., M-Dis Distribuzione Media S.p.A.;e, per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza appellata con accoglimento del ricorso di primo grado e annullamento del provvedimento n. 28043 del 20 dicembre 2019 dell’A.G.C.M..Spese del doppio grado di giudizio compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOStefania MartinesGiovanni Gallone