urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20220054920220514100442759.xml20220054920220514100442759.docm202200549\202200549.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\960 Raffaele Greco\ SentenzaRaffaele Greco10/06/2022 12:15:06umberto maiello20/05/2022 17:22:4217/06/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERaffaele Greco, PresidenteMassimiliano Noccelli, ConsigliereRaffaello Sestini, ConsigliereUmberto Maiello, Consigliere, EstensoreGiovanni Tulumello, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1326/2021. sul ricorso numero di registro generale 549 del 2022, proposto dalla società 3M Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, l’Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale - Estar, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Annalisa Di Giovanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 34, della Regione Toscana e della società Evoluzione S.r.l., non costituite in giudizio,Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estar;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 12 maggio 2022, il Cons. Umberto Maiello e viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La società 3M Italia S.r.l. (di seguito anche “3M Italia o 3M”) ha partecipato alla gara indetta da ESTAV Sud-Est con determinazione dirigenziale n. 331 del 29 settembre 2014 per la fornitura biennale, rinnovabile per ugual periodo, di “medicazioni per ferite, piaghe e ulcere” destinate alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana, aggiudicandosi il lotto n. 43, riferito al seguente prodotto “Medicazione sterile adesiva per fissaggio in film di poliuretano con rilascio lento e prolungato di clorexidina” per una quantità totale pari a 60.930 pezzi all’anno.1.1. La fornitura è stata fatta oggetto di ripetute proroghe, disposte anche nel corrente anno e, nella prospettazione dell’appellante, in media sarebbero stati forniti circa 70.000 pezzi all’anno.1.2. Nel corso dell’anno 2021, con bando pubblicato il 16 luglio 2021, ESTAR ha indetto una “gara europea a procedura aperta per l’appalto di fornitura di DM per medicazioni per ferite piaghe e ulcere per le AASS e gli Enti della Regione Toscana e Umbria a distribuzione ospedaliera e territoriale – soggetto aggregatore (cui 2021-032-0002) - gara n. 8202537”, suddivisa in 84 lotti e che replicherebbe la precedente selezione, in cui però, a differenza della competizione del 2014, non è stato inserito un lotto di gara per l’acquisto di “Medicazione sterile adesiva per fissaggio in film poliuretano con rilascio lento e prolungato di clorexidina”.1.3. La società 3M Italia rappresentava tale circostanza nelle osservazioni trasmesse in data 18 gennaio 2021 ad ESTAR nel corso della consultazione preliminare di mercato, sollecitando chiarimenti sul punto, che venivano riscontrati, dapprima oralmente, e poi con nota scritta, in cui ESTAR giustificava tale scelta in considerazione del fatto che era in corso di aggiudicazione la gara n. 7344340 (“Gara Cateteri”) indetta con determina a contrarre n. 123 del 30 gennaio 2019 e successiva determina n. 190 dell’8 febbraio 2019 “per la conclusione di convenzione per l’affidamento quadriennale della fornitura di cateteri venosi centrali e periferici, cateteri arteriosi, sistemi di monitoraggio cardiovascolare e relativi accessori (medicazioni, dispositivi per disinfezione e sistemi di fissaggio) per le aziende sanitarie e ospedaliero universitarie della regione toscana”, la quale prevede, al lotto 75, la fornitura di “Feltrino antimicrobico assorbente in schiuma di poliuretano idrofilico con clorexidina gluconato, idonea per tutti i cateteri vascolari adulti e pediatrici, varie dimensioni in ragione del calibro del catetere, monouso e sterile”, lotto poi aggiudicato, giusta determinazione n. 1178 del 19 luglio 2021, ad Evoluzione S.r.l.1.4. In prime cure, l’odierna appellante ha proposto due distinti ricorsi, il primo – oggetto del presente procedimento - spedito avverso, unitamente agli atti presupposti e connessi, la determinazione n. 1178 del 19 luglio 2021, di aggiudicazione della gara “Gara Cateteri” ad Evoluzione S.r.l., l’altro riferito agli atti della procedura selettiva indetta “per l’appalto di fornitura di DM per medicazioni per ferite piaghe e ulcere per le AASS e gli Enti della Regione Toscana e Umbria a distribuzione ospedaliera e territoriale – soggetto aggregatore (cui 2021-032-0002) - gara n. 8202537”, lamentando la mancata inclusione del prodotto già oggetto del precedente lotto n. 43 nella nuova gara.2. Con sentenza in forma semplificata n. 1326 del 16 ottobre 2021, il TAR per la Toscana – Firenze, Sez. III, respingeva il ricorso proposto da 3M Italia, a tali fini valorizzando, anzitutto, in punto di inammissibilità della domanda, la mancata partecipazione di 3M alla gara “Cateteri” ovvero la tardiva impugnazione del relativo bando anche per i profili afferenti alla pretesa inadeguatezza del fabbisogno di 4.300 unità annue di prodotto messo a gara con il più volte menzionato lotto n. 75. Di poi, rilevava l’infondatezza anche nel merito di tale contestazione giudicando indimostrata l’affermazione dell’odierna appellante di aver fornito una media di 70.000 unità di prodotto all’anno.3. Avverso il suindicato decisum, con il mezzo qui in rilievo, l’appellante ha articolato i seguenti motivi di gravame:a) error in iudicando in punto di inammissibilità del ricorso. Secondo l’appellante la decisione di prime cure sarebbe erronea in quanto muoverebbe dal presupposto errato secondo cui la “Gara Cateteri” intendesse soddisfare il medesimo fabbisogno a fronte del quale 3M stava fornendo, all’epoca di indizione della gara, il proprio prodotto Tegaderm CHG, evenienza questa smentita dalla manifesta insufficienza del quantitativo messo a gara (4.300 pezzi all’anno) a replicare la fornitura soddisfatta da 3M che prevedeva circa 70.000 pezzi di prodotto all’anno. Nella prospettiva attorea, delle due l’una: o ESTAR ha sbagliato a non introdurre il prodotto nella Gara 2021, come indicato in separato contenzioso, oppure ha indetto una gara avente un oggetto di 4.300 pezzi all’anno per la soddisfazione di un fabbisogno di quasi 70.000 pezzi all’anno, e tale circostanza è emersa solo nel settembre 2021;b) error in iudicando e in procedendo: errore di fatto e di diritto. Violazione dell’art. 34, co. 2, c.p.a. Errata applicazione dell’art. 9 d.l. 66/2014, del d.p.c.m. 24 dicembre 2015, degli artt. 21, 23, 30, 32, 35, 37, 68 d. lgs. 50/2016, artt. 77 e 42 d.lgs. 50/2016 nonché dei principi e delle disposizioni in materia identificazione dei fabbisogni di acquisto di dispositivi medici. Violazione dell’art. 1 d. lgs. 502/92, nonché del d.p.c.m. 12 gennaio 2017.Sarebbe erronea la statuizione del TAR sulla pretesa equivalenza dei prodotti, giammai affermata dall’Amministrazione resistente di talché tale statuizione si porrebbe finanche in contrasto con il disposto di cui all’art. 34, co. 2, c.p.a. Di contro i prodotti in questione soddisferebbero esigenze cliniche ben diverse e possiederebbero caratteristiche tecniche differenti e non sovrapponibili. A differenza del “Biopatch”, il “Tegaderm CHG” è trasparente e permette pertanto la continua ispezione visiva dell’exit site; inoltre Biopatch, da un lato, non è una medicazione integrata e dunque richiede una medicazione secondaria da applicare sopra il feltrino e, dall’altro, non ha caratteristiche di fissaggio;c) error in iudicando e in procedendo: errore di fatto e di diritto. Errata applicazione dei principi in materia di onere della prova. Errata applicazione dell’art. 9 d.l. 66/2014, del d.p.c.m. 24 dicembre 2015, degli artt. 21, 23, 30, 32, 35, 37, 68 d. lgs. 50/2016, artt. 77 e 42 d.lgs. 50/2016 nonché dei principi e delle disposizioni in materia identificazione dei fabbisogni di acquisto di dispositivi medici. Violazione dell’art. 1 d. lgs. 502/92, nonché del d.p.c.m. 12 gennaio 2017.Sarebbe, altresì, erronea la statuizione del TAR in punto di quantitativi. E, invero, il numero di pezzi acquistati dalla pubblica amministrazione è un dato oggettivo e riscontrabile e il numero dichiarato da 3M non risulta fatto oggetto di contestazione da parte dell’Amministrazione. Il TAR avrebbe errato nella lettura del file riepilogativo degli ordini depositato in giudizio dall’appellante a corredo delle proprie deduzioni giungendo a conclusioni manifestamente erronee quanto ai pezzi annualmente consegnati.In merito all’istruttoria svolta da ESTAR, sarebbe poi errato il passaggio della sentenza appellata secondo cui i quantitativi posti a gara “sono pienamente aderenti ai fabbisogni reali delle aziende sanitarie” dal momento che le Aziende Sanitarie non sarebbero mai state interpellate. E, invero, alle Aziende sarebbe stato chiesto di indicare il fabbisogno relativo al “Feltrino antimicrobico assorbente in schiuma di poliuretano idrofilico con clorexidina gluconato, idonea per tutti i cateteri vascolari adulti e pediatrici, varie dimensioni in ragione del calibro del catetere, monouso e sterile”, che identifica il prodotto Biopatch commercializzato dalla ditta Evoluzione, ragion per cui le Aziende Sanitarie avrebbero indicato complessivamente 4.300 pezzi.4. Resiste in giudizio ESTAR che ha riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., le eccezioni in rito sollevate in primo grado e assorbite nella sentenza qui appellata, segnatamente quanto (e in aggiunta a quella già valorizzata dal TAR) all’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione del bando e per carenza di interesse.5. All’udienza del 12 maggio 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.6. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto.7. Come anticipato, nella narrativa in fatto risultano qui attratti nel fuoco della contestazione attorea gli esiti della gara n. 7344340 (“Gara Cateteri”), indetta con determina a contrarre n. 123 del 30 gennaio 2019 e successiva determina n. 190 dell’8 febbraio 2019 “per la conclusione di convenzione per l’affidamento quadriennale della fornitura di cateteri venosi centrali e periferici, cateteri arteriosi, sistemi di monitoraggio cardiovascolare e relativi accessori (medicazioni, dispositivi per disinfezione e sistemi di fissaggio) per le aziende sanitarie e ospedaliero universitarie della regione toscana”, la quale prevedeva, al lotto 75, la fornitura di “Feltrino antimicrobico assorbente in schiuma di poliuretano idrofilico con clorexidina gluconato, idonea per tutti i cateteri vascolari adulti e pediatrici, varie dimensioni in ragione del calibro del catetere, monouso e sterile”, lotto poi aggiudicato, giusta determinazione n. 1178 del 19 luglio 2021, ad Evoluzione S.r.l.L’impugnazione della società 3M Italia si inserisce in una più ampia contestazione che involge, in sinergia con una domanda coeva spiegata in separato giudizio, anche il bando pubblicato il 16 luglio 2021, mediante il quale ESTAR ha indetto una “gara europea a procedura aperta per l’appalto di fornitura di DM per medicazioni per ferite piaghe e ulcere per le AASS e gli Enti della Regione Toscana e Umbria a distribuzione ospedaliera e territoriale – soggetto aggregatore (cui 2021-032-0002) - gara n. 8202537”, suddivisa in 84 lotti, in cui però non è stato inserito un lotto di gara per l’acquisto di “Medicazione sterile adesiva per fissaggio in film poliuretano con rilascio lento e prolungato di clorexidina”.Segnatamente, la tesi attorea muove dalla partecipazione di 3M Italia alla precedente procedura di gara indetta con determinazione dirigenziale n. 331 del 29 settembre 2014 per la fornitura biennale, rinnovabile per ugual periodo, di “medicazioni per ferite, piaghe e ulcere” destinate alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana, nell’ambito della quale la società appellante si era aggiudicata il lotto n. 43, riferito al seguente prodotto “Medicazione sterile adesiva per fissaggio in film di poliuretano con rilascio lento e prolungato di clorexidina” per una quantità totale pari a 60.930 pezzi all’anno.8. Tanto premesso, ritiene il Collegio che la decisione di prime cure si riveli immune dai rilievi di parte appellante nella parte in cui, in accoglimento delle eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente, ha dichiarato, anzitutto, inammissibile il ricorso proposto nello specifico procedimento qui in rilievo siccome riferito ad una procedura selettiva aggiudicata ad un terzo soggetto, alla quale l’odierna appellata non ha nemmeno partecipato e avverso la cui indizione non ha proposto tempestiva impugnazione censurando le relative regole organizzative.8.1. Vanno, invero, ribaditi i noti principi giurisprudenziali, più volte affermati anche da questa Sezione, a mente dei quali, nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata e meritevole di tutela, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione: pertanto, chi volontariamente e liberamente si sia astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l’annullamento, ancorché possa vantare un interesse di fatto a che la competizione – che per lui è comunque res inter alios acta – venga nuovamente bandita (cfr. ex multis Cons. Stato, A.P., n. 1/2003, n. 4/2011, n. 5/2014, n. 4/2018).8.2. Nel caso in esame l’Amministrazione ha, infatti, reso pubblica la selezione qui contestata e compiutamente perimetrato il relativo oggetto, riferito ad un prodotto specifico corrispondente al proprio fabbisogno e consistente nella fornitura di “Feltrino antimicrobico assorbente in schiuma di poliuretano idrofilico con clorexidina gluconato, idonea per tutti i cateteri vascolari adulti e pediatrici, varie dimensioni in ragione del calibro del catetere, monouso e sterile”.L’odierno appellante è stato messo, dunque, in condizione di conoscere l’esistenza della gara e quindi di decidere consapevolmente di parteciparvi e, pertanto, l’opzione di non concorrere è dipesa esclusivamente dalla libera scelta dell’operatore economico 3M Italia, attivo nello stesso settore qui in rilievo e dunque ben consapevole dell’ambito operativo della selezione in argomento, di non partecipare.Né, peraltro, in relazione al bando per come in concreto strutturato la società 3M Italia ha contestato, nell’immediatezza della sua pubblicazione, la strutturazione della detta selezione sulla scorta di clausole impeditive idonee a ingenerare, anche in relazione alla definizione dell’oggetto della gara, illegittime restrizioni della concorrenza in ragione della arbitraria riduzione della platea dei soggetti in potenza interessati e legittimati a concorrere.8.3. E, infatti, solo ex post, a cagione cioè della mancata indizione nell’anno 2021 di una gara confezionata negli stessi termini di quella già aggiudicatasi nel 2014, e che vedeva un apposito lotto dedicato alla fornitura di “Medicazione sterile adesiva per fissaggio in film di poliuretano con rilascio lento e prolungato di clorexidina”, la società 3M Italia ha impugnato gli esiti della gara “Gara Cateteri” del 2019 in quanto ritenuta sovrapponibile, quanto al relativo fabbisogno, a quella su cui si era concentrato l’interesse dell’appellante.8.4. Pur tuttavia, deve qui evidenziarsi come tale retrospettiva riqualificazione del proprio interesse, oltretutto solo indirettamente correlato alla procedura selettiva qui in argomento, non possa consentire all’appellante di dare ingresso ora per allora ad eventuali contestazioni.Come già sopra anticipato l’oggetto della gara “Gara Cateteri” del 2019 risulta compiutamente e chiaramente perimetrato al momento della pubblicazione del bando ed è rimasto immutato nel corso dei successivi sviluppi del procedimento selettivo risultando con esso coerente anche il provvedimento di aggiudicazione.8.5. In altri termini, la procedura di affidamento qui gravata si è coerentemente svolta nel solco segnato dal bando in relazione all’oggetto per come da esso definito, ben noto alla società appellante, che all’epoca non ha sollevato obiezioni di sorta avverso la lex specialis né ha mostrato interesse alla relativa commessa non presentando nemmeno domanda di partecipazione di guisa che non vi è spazio per un tardivo ripensamento.Né risulta dedotta e comprovata una fattispecie di simulazione rispetto alla suddetta procedura di gara nel senso cioè di una sua preordinazione alla soddisfazione di un interesse e di un fabbisogno diversi da quelli dichiarati, artatamente celati dal riferimento solo apparente ad un prodotto diverso, eventualmente da utilizzare in modo improprio per finalità distinte da quelle cui è ordinariamente destinato.8.6. La divisata coerenza tra l’oggetto del bando e quello dell’aggiudicazione, con esclusione dunque in radice di qualsivoglia ipotesi di indebita estensione dell’oggetto dell’appalto, di una sua modifica ovvero di oggetto simulato, esclude in radice la possibilità di assimilare il caso qui in rilievo a quelli in cui, invece, si contesti la mancata indizione di una gara o l’omissione della previa pubblicità, ipotesi per le quali si ritiene consentita l’impugnazione entro il termine decorrente dalla conoscenza dell’esistenza di una procedura di gara o dei suoi esiti concreti. È, infatti, evidente che solo in tali fattispecie, qui non in rilievo, all’operatore rimasto escluso dal confronto concorrenziale senza colpa e a causa di un illegittimo comportamento della stazione appaltante (la quale, in ipotesi, avrebbe dovuto ricomprendere l’intero oggetto dell’appalto nel bando, ovvero effettuare una adeguata pubblicità all’ampliamento prima di effettuare la preselezione) deve essere consentita l’azione di tutela (cfr. ad esempio Cons. St., Sez. III, 15 febbraio 2019, n. 10704).9. Tanto è sufficiente ai fini del rigetto dell’appello.10. Ciò nondimeno, e per mera completezza espositiva, deve rammentarsi, sotto diverso profilo, che è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi (cfr. ex multis, Cons. St. Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5634; Consiglio di Stato, sez. III, 31 marzo 2020, n. 2186; Consiglio di Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).Nella suddetta prospettiva, la stazione appaltante è libera di ricercare sul mercato prodotti ritenuti particolarmente funzionali ed efficaci rispetto agli interessi di cui essa è attributaria con l’intento del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto.10.1. Orbene, nella suddetta prospettiva non risulta in alcun modo smentita la coerenza rispetto alle finalità di interesse pubblico perseguite della determinazione della stazione appaltante di indire la gara n. 7344340 (“Gara Cateteri”) prevedendo al suo interno, al lotto 75, la fornitura di “Feltrino antimicrobico assorbente in schiuma di poliuretano idrofilico con clorexidina gluconato, idonea per tutti i cateteri vascolari adulti e pediatrici, varie dimensioni in ragione del calibro del catetere, monouso e sterile”, lotto poi aggiudicato, giusta determinazione n. 1178 del 19 luglio 2021, ad Evoluzione S.r.l.Anzi nello stesso costrutto dell’appellante la previsione di un numero di pezzi stimato in appena 4.300 unità si spiegherebbe proprio in relazione al fatto che la specificità del prodotto e le sue più contenute finalità di impiego – rispetto al prodotto offerto dall’appellante “Tegaderm CHG”, di per se stesso idoneo ad essere impiegato anche come medicazione integrata e per il fissaggio del catetere – intercettano un fabbisogno più limitato delle Aziende sanitarie della Toscana, fabbisogno che dunque, nei limiti suddetti, non viene misconosciuto o negato.10.2. Né può parimenti, e per le medesime considerazioni che impingono nell’ampia discrezionalità riservata in subiecta materia alla stazione appaltante, essere sindacata la scelta organizzativa dell’Amministrazione di disaggregare il fabbisogno sulla base delle indicazioni d’uso specifiche dei singoli prodotti sì da differenziare – rispetto alle scelte compiute in passato – le procedure di acquisto in relazione allo specifico prodotto ritenuto idoneo per ciascuna specifica esigenza, da utilizzare eventualmente in combinazione nei soli casi di esigenze più articolate e complesse.La rigida premessa da cui muove l’appellante – e cioè che la stazione appaltante avrebbe dovuto garantire la piena sovrapponibilità dei bisogni e dei lotti nei termini già previsti nella gara del 2014 – non tiene, invero, conto della possibilità rimessa al seggio di gara di fornire una risposta più elastica ed articolata alle proprie esigenze nel senso che il lotto 75 cateteri potrebbe giustappunto coprire anche solo in parte, e non necessariamente in modo omogeneo e speculare il fabbisogno del lotto 43 della gara “Medicazioni”, rendendo così privo di rilievo il ragionamento dell’appellante incentrato sul mero raffronto quantitativo delle due procedure poste in comparazione.11. Le suindicate concorrenti ragioni reggono di per sé stesse la statuizione di rigetto dell’appello e rendono, come tali, irrilevanti la disamina delle ulteriori questioni sollevate dall’appellante incentrate sulla erroneità della decisione appellata nella parte in cui ha ricostruito la quantità degli ordinativi gestiti dall’appellante nel corso della pregressa fornitura.11.1. E, invero, la correzione dei tali valori non sovvertirebbe, comunque, l’esito della causa: in disparte le suesposte ragioni di inammissibilità del gravame, di per se stesse assorbenti, anche nel merito, resterebbero infatti immutati i rilievi sul versante delle specifiche scelte organizzative sottese alla gara cateteri qui in contestazione la cui logicità e coerenza con le esigenze dell’Amministrazione non risulta adeguatamente contestata dalla società appellante per tutte le ragioni già sopra evidenziate.11.2. E ad analogo approdo dovrebbe pervenirsi rispetto al tema controverso della piena equivalenza funzionale dei due prodotti, non risultando esso qui conferente in quanto l’unico dato rilevante involge la rispondenza del prodotto offerto dalla società controinteressata all’oggetto della specifica gara “cateteri”, evenienza mai smentita dall’appellante. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento in favore di controparte delle spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00).Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnnachiara MastropaoloUmberto Maiello