urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20210900220220616160938789.xml20210900220220616160938789.docm202109002\202109002.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2021\202109002\ Sentenzafrancesco caringella16/06/2022 17:39:33giuseppina luciana barreca16/06/2022 17:15:0820/06/2022202109003\202109003.xmlNNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFrancesco Caringella, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l'Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima) n. 00241/2021, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 9002 del 2021, proposto da Consorzio Innova Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo r.t.i. Consorzio Innova – Benassi s.r.l. – Idroambiente s.r.l. – Blueco s.r.l., rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Curzi, Marco Dugato, Elena Paolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Corrado Curzi in Ancona, via Menicucci n. 1; Consorzio della Bonifica Parmense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Elisa Valeriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n.3; Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandatario della costituenda a.t.i. con Euroscavi s.r.l. e Tecnorisanamenti s.r.l., rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Parma, borgo Antini 3; Consorzio nazionale per il riciclaggio dei rifiuti di beni a base di polietilene (PolieCo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Marvasi, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Marvasi in Roma, via Fulcieri Paolucci de' Calboli 1; ad adiuvandum:Assofond Federazione Nazionale Fonderie, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via F. Rosazza 32; Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa, del Consorzio nazionale per il riciclaggio dei rifiuti di beni a base di polietilene (PolieCo), di Idrotherm 2000 S.p.A. e di Assofond Federazione Nazionale Fonderie;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2022 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Curzi, Vaiano, De Luca, Michiara, Marvasi, Tedeschini e Morbidelli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 9003 del 2021, proposto da Consorzio della Bonifica Parmense, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Elisa Valeriani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio n. 3; Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Michiara, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Michiara in Parma, borgo Antini 3; Idrotherm 2000 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Morbidelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Consorzio nazionale per il riciclaggio dei rifiuti di beni a base di polietilene (PolieCo), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Tommaso Marvasi, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Tommaso Marvasi in Roma, via Fulcieri Paolucci de' Calboli 1; Consorzio Innova Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Curzi, Marco Dugato, Elena Paolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Corrado Curzi in Ancona, via Menicucci n. 1; FATTO e DIRITTO1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dal Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa, in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo r.t.i. con Euroscavi s.r.l. e Tecnorisanamenti s.r.l., contro il Consorzio della Bonifica Parmense e nei confronti del Consorzio Innova Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo mandatario del costituendo r.t.i. con Benassi s.r.l. – Idroambiente s.r.l. e Blueco s.r.l., con l’intervento ad adiuvandum di Idrotherm 2000 s.r.l. e del Consorzio Nazionale per il riciclaggio dei rifiuti a base di Polietilene (PolieCo), la prima in ragione della sua qualità di fornitrice delle condotte in polietilene del Consorzio Coimpa ed il secondo in ragione delle finalità statutarie evocate nella stessa denominazione.Oggetto del giudizio è l’aggiudicazione al r.t.i. controinteressato della procedura negoziata svolta dal Consorzio della Bonifica Parmense per l’affidamento dei lavori di “Miglioramento e adeguamento del sistema di adduzione e delle reti di distribuzione esistenti nel comprensorio irriguo del Canale Naviglio, mediante riabilitazione funzionale attraverso relining della condotta irrigua di dorsale in C.A. Casino-Travacone, adduttrice principale delle acque sollevate dal T. Parma all'impianto del Casino di Colorno (PR) e sostituzione di fatiscenti ed obsolete canalette irrigue di dorsale a cielo aperto con tubazioni interrate a bassa pressione”.1.1. Il tribunale – riassunti i cinque motivi di ricorso e riportata la motivazione dell’ordinanza cautelare del 23 giugno 2021, n. 105, favorevole al Consorzio ricorrente – ha dato conto della presentazione dei motivi aggiunti avverso l’atto depositato in giudizio da parte resistente relativo alla valutazione svolta dalla commissione giudicatrice rispetto alle offerte tecniche dei ricorrenti.1.2. In via preliminare, ha quindi respinto l’eccezione di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum del PolieCo, ritenendone la sussistenza dell’interesse nel caso in cui la legge di gara avesse previsto come obbligatoria la fornitura delle tubature in Polietilene ad Alta Densità (d’ora in poi anche PEAD) ed affermando che “questo è uno dei punti che deve essere scrutinato” e che “l’interesse giuridicamente apprezzabile è quello al riciclo del materiale delle condotte previsto dalla legge di gara”, per il quale il Consorzio interveniente è deputato al riciclo.1.3. Nel merito ha ritenuto fondato il primo motivo (concernente l’offerta, da parte del Consorzio Innova, di condotte in ghisa totalmente difformi da quanto richiesto dalla stazione appaltante), sulla base del seguente percorso argomentativo:- la gara di appalto di che trattasi aveva ad oggetto la sostituzione di canalette irrigue esistenti a cielo aperto con condotte sotterranee a bassa pressione;- analizzando la documentazione di gara, si rilevava che le condotte da posare in sostituzione delle canalette irrigue esistenti dovevano essere realizzate in Polietilene ad Alta Densità (PEAD) mentre, pacificamente, la gara era stata aggiudicata a fronte dell’offerta di canalette in diverso materiale, ossia ghisa sferoidale;- il materiale offerto dal controinteressato risultava difforme da quanto richiesto in maniera non equivoca dalla stazione appaltante in tutti i documenti di gara, per come si desumeva da: i. progetto esecutivo del 2017, artt. 1, 2, 3, 12; ii. avviso di indagine di mercato; iii. lettera d’invito; iv. criteri per l’attribuzione del punteggio tecnico, punti 2, 6 e 7 dell’art. 9 della lettera d’invito;- la documentazione menzionata non si limitava a fornire solamente i valori delle caratteristiche tecniche delle condotte (ad esempio, scabrezza o perdita di carico) ma individuava da subito il materiale delle stesse, ossia il PEAD, con scelta di discrezionalità tecnica del tutto legittima (e, in ogni caso, non impugnata da nessuna impresa);- era illegittima l’assegnazione al controinteressato del punteggio di 10 punti, per il materiale delle condotte, relativamente al punto 2 del criterio consistente nel “Miglioramento delle modalità esecutive e della qualità tecnica delle opere”;- dal testo di quest’ultimo (“Fermo restando quanto prescritto dal capitolato, descrizione particolareggiata delle condotte PEAD proposte, citandone in modo impegnativo il produttore, delle loro caratteristiche fisiche, chimiche e meccaniche, evidenziandone le modalità e le tempistiche del trasporto e stoccaggio in cantiere, evitando il più possibile la permanenza all'esposizione diretta dei raggi UV, oppure prevedendo adeguate modalità di protezione, descrizione delle modalità esecutive delle saldature fra i diversi tronchi di tubo, delle attrezzature che verranno impiegate, delle modalità di formazione del letto di posa, della successiva posa della condotta nella trincea di scavo e del suo rinterro.”) si evinceva che, ferma l’individuazione del materiale delle condotte operata dal capitolato, andava presentata una “descrizione particolareggiata delle condotte PEAD proposte”, così confermando nuovamente che le condotte da proporre da parte dei concorrenti dovevano essere in PEAD.Dato quanto sopra, il tribunale, dopo avere richiamato l’art. 14 della lettera d’invito concernente le cause di esclusione, ha concluso che la mancata osservanza del materiale richiesto dalla stazione appaltante per le condotte (che coprivano gran parte dei lavori messi in gara), integrava l’offerta di aliud pro alio che avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’offerta del controinteressato.1.4. Il tribunale ha quindi respinto, una per una, le argomentazioni difensive di parte resistente, concernenti sia l’interpretazione della legge di gara, sul materiale delle condotte e sull’oggetto della procedura di gara, che l’applicazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché la motivazione del giudizio espresso dalla commissione giudicatrice mediante l’attribuzione dei punteggi e la sua (in)sindacabilità.1.4.1. Sono state parimenti respinte le argomentazioni difensive del Consorzio Innova, concernenti la qualificazione della propria offerta come miglioria delle modalità esecutive e della qualità tecnica dell’opera appaltata (piuttosto che come variante non consentita), nonché la possibilità di offrire tubazioni in materiale differente rispetto al polietilene, (asseritamente) ricavabile dalla lettera d’invito.1.5. Accolto perciò il primo motivo di ricorso, con assorbimento dei restanti, è stata disposta l’esclusione del r.t.i. aggiudicatario ed è stata dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more.La domanda risarcitoria del ricorrente è stata respinta perché la gara era stata sospesa con l’ordinanza cautelare n. 105/2021 e quindi non si era prodotto alcun danno nella sfera del Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa.1.5.1. Le spese processuali sono state poste a carico della stazione appaltante e del Consorzio controinteressato e liquidate in favore sia del Consorzio ricorrente che della società intervenuta Idrotherm 2000, mentre sono state compensate con l’intervenuto Consorzio PolieCo. 2. Avverso la sentenza hanno proposto distinti appelli il Consorzio Innova (r.g. n. 9002/2021) ed il Consorzio della Bonifica Parmense (r.g. n.9003/2021).2.1. In entrambi i giudizi ha resistito il Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa e si è costituito, condividendo la posizione di quest’ultimo, PolieCo; invece, Idrotherm, già intervenuta in primo grado, si è costituita nel secondo giudizio.Nel primo giudizio, è intervenuta in appello, a sostegno del gravame, l’ASSOFOND Federazione Nazionale Fonderie. 2.2. Con ordinanze cautelari di identico contenuto, in data 19 e 22 novembre 2021, n. 6232 e n. 6967, sono state respinte le istanze degli appellanti di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.2.3. All’udienza pubblica del 26 maggio 2022 le cause sono state discusse e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.3. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi in appello iscritti al n. 9002/2021 e n. 9003/2021 poiché proposti contro la stessa sentenza.4. Il primo è stato avanzato dal Consorzio Innova soc. coop., in proprio e nella qualità indicata in epigrafe, ed è basato sui seguenti motivi:1) violazione ed errata interpretazione con falsa applicazione della legge di gara, violazione degli art. 68 e 94 del d.lgs. 50/2016, violazione dell’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, perché il tribunale sarebbe incorso nell’errore di ritenere che la costante ripetizione del termine “PEAD” nella descrizione delle condotte, rinvenibile nel capitolato speciale d’appalto (ovvero il progetto esecutivo), di per sé equivalga ad escludere la possibilità di fornire tubature di un materiale equivalente se non migliore del polietilene; deporrebbero in senso contrario le circostanze che l’indicazione i) non è presidiata dall’esclusione dell’offerta che contempli materiale equivalente; ii) non è assistita dall’indicazione dei motivi che inducono la stazione appaltante a preferire il polietilene; iii) l’intero impianto della lettera d’invito è volto a richiedere ai concorrenti soluzioni migliorative; 2) violazione ed errata interpretazione con falsa applicazione della legge di gara, violazione dell’art. 30 del d.lgs. 50/2015, violazione del principio di libera concorrenza, perché il tribunale avrebbe violato tale ultimo principio, attribuendo alla stazione appaltante una scelta che avrebbe ricadute perturbanti dei mercati delle tubazioni in ghisa e in polietilene;3) violazione ed errata interpretazione con falsa applicazione della legge di gara, sotto ulteriori aspetti, perché il tribunale sarebbe incorso in errore nel ritenere il difetto di motivazione dell’attribuzione al r.t.i. Consorzio Innova del punteggio massimo (10) stabilito dal punto 2 del criterio di valutazione dell’offerta tecnica costituito dal “Miglioramento delle modalità esecutive e della qualità tecnica delle opere”; l’appellante evidenzia come tale asserito vizio del giudizio della commissione giudicatrice sarebbe privo di rilievo, dato che la motivazione sarebbe stata rilevante soltanto se si fosse ritenuto applicabile alla fattispecie il principio di equivalenza funzionale e che tale principio, escluso dal tribunale, sarebbe invece applicabile, con conseguente sufficienza del giudizio espresso mediante l’attribuzione del punteggio premiale (che confermerebbe l’equivalenza dei prodotti e la migliore resa dalla ghisa);4) violazione ed errata interpretazione con falsa applicazione della legge di gara, sotto ulteriori aspetti, perché il tribunale sarebbe incorso in errore nel ritenere che tutta la documentazione di gara disciplinasse minutamente i prodotti da offrire e ne determinasse le caratteristiche, precludendo perciò la modifica delle caratteristiche progettuali; ad avviso dell’appellante, la legge di gara, letta nel suo complesso (lettera di invito + capitolato speciale di appalto) lasciava intendere che i concorrenti avrebbero potuto formulare proposte migliorative anche con riferimento alla qualità, al livello tecnico ed alle prestazioni dei materiali impiegati per l’esecuzione dell’opera pubblica. A riscontro dell’ammissibilità delle proposte migliorative, come intese dall’appellante, il Consorzio Innova cita l’art. 9, pag. 10, della lettera d’invito, laddove sanciva che la proposta migliorativa ritenuta non ammissibile non avrebbe comportato l’esclusione del concorrente, ma avrebbe obbligato l’operatore economico aggiudicatario (nonostante un punteggio pari a zero per il criterio di valutazione inerente la qualità del materiale) ad eseguire l’opera secondo quanto previsto nel progetto esecutivo.4.1. Il secondo ricorso in appello è stato avanzato dalla stazione appaltante, Consorzio della Bonifica Parmense, ed è basato sui seguenti motivi:1) Error in iudicando: travisamento della legge di gara per omesso esame di un fatto decisivo ai fini del decidere, violazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, violazione del principio di concorrenza e favor partecipationis, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, difetto di motivazione, perché il tribunale sarebbe incorso in errore nel ritenere sussistente l’aliud pro alio, senza considerare: i) l’oggetto dell’appalto; ii) la mancata previsione che il PEAD fosse obbligatorio, esclusivo e/o escludente; iii) i criteri di valutazione delle condotte offerte in sede di gara; iv) l’art. 9 della lettera d’invito, laddove faceva riferimento alla qualità dei “materiali impiegati per l’esecuzione delle lavorazioni”, che avrebbe potuto essere oggetto di proposte migliorative; v) le risposte fornite dalla stazione appaltante ai quesiti formulati prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte sulla possibilità di apportare migliorie rispetto al progetto esecutivo posto a base di gara; vi) la clausola generale dell’art. 6 del capitolato d’appalto sui materiali da impiegare nell’appalto; inoltre, l’interpretazione della legge di gara da parte del tribunale sarebbe in violazione del principio di equivalenza, in primo luogo per aver affermato che, in assenza di una specifica previsione della documentazione di gara, non sarebbe consentito equiparare materiali di costruzione in quanto diversi, senza considerare che – per univoca giurisprudenza – il principio di equivalenza trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara e che, contrariamente a quanto affermato in sentenza, la mancata applicazione di tale principio nel caso concreto avrebbe comportato la lesione della libera concorrenza; inoltre, secondo la stazione appaltante, la modifica del materiale non avrebbe comportato sostanziali variazioni progettuali (in effetti vietate dalla legge di gara: art. 9 della lettera d’invito);2) error in iudicando: violazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016 e del connesso onere motivazionale, perché il tribunale sarebbe incorso in errore nel ritenere il difetto di motivazione in ordine all’attività di valutazione della commissione giudicatrice, andando in senso contrario alla prevalente giurisprudenza che ammette la valutazione dell’equivalenza in forma implicita e impone all’operatore economico che intende profittarne di dare dimostrazione dell’equivalenza (come avrebbe fatto appunto il Consorzio Innova mediante la relazione tecnica presentata in sede di gara);3) error in iudicando: violazione dell’art. 68 del d.lgs. 50/2016, inammissibilità per violazione del principio di insindacabilità della discrezionalità tecnico amministrativa, perché il tribunale sarebbe incorso in errore nel ritenere che l’offerta della ghisa, in luogo del PEAD, non costituisse una miglioria; ad avviso della stazione appaltante, si tratterebbe di materiali equivalenti e, pertanto, la preferenza accordata dalla commissione giudicatrice all’offerta del primo materiale (la ghisa) in quanto considerata migliore, sarebbe insindacabile perché espressione di discrezionalità tecnica;4) sulle ulteriori critiche alla sentenza gravata concernenti l’intervento di PolieCo ed il regime delle spese di lite, l’appellante fa conseguire all’accoglimento dei motivi sopra esposti la riforma dei capi di sentenza relativi all’ammissibilità dell’intervento di PolieCo ed alla condanna alle spese processuali.5. I due appelli, le cui ragioni sono in gran parte sovrapponibili, vanno trattati congiuntamente, così come i rispettivi motivi, tra loro connessi. Essi sono sostanzialmente riconducibili a due fondamentali questioni: l’interpretazione della legge di gara e l’applicabilità del principio di equivalenza.5.1. Sulla prima, la sentenza di primo grado ha ben evidenziato come siano decisivi i contenuti della lettera d’invito e del capitolato speciale d’appalto riguardo ai seguenti punti:- oggetto dell’appalto: previsto, in termini pressoché coincidenti, sia nella lettera d’invito, art. 1, che nel capitolato speciale d’appalto, art. 1 (“L'appalto ha per oggetto l’esecuzione di tutte le opere e provviste necessarie per la sostituzione delle esistenti canalette irrigue a cielo aperto con condotte sotterranee a bassa pressione in Polietilene ad Alta Densità, PEAD PE100 SDR 11 PN10, del diametro esterno di 800 o 630 mm, per una lunghezza complessiva di m 9.872, funzionanti a bassa pressione, e per la posa delle relative opere di alimentazione e derivazione, all’interno del comprensorio del canale Naviglio. L’appalto ha ad oggetto, inoltre, la riabilitazione funzionale mediante relining della condotta irrigua di dorsale in c.a. Casino–Travacone, in Comune di Colorno (PR), per una lunghezza di m 1.700 […]”); negli stessi termini l’oggetto dell’appalto era stato anticipato e descritto nell’avviso di indagine di mercato (menzionato in sentenza);- materiale delle condotte: specificato in PEAD (con determinate caratteristiche), oltre che, come appena riportato, dalla lettera d’invito e dall’art. 1 del capitolato speciale d’appalto, anche dagli artt. 2, 3 e 12 di quest’ultimo (per i quali è sufficiente fare rinvio sia al documento prodotto in atti, che all’analisi fatta in sentenza);- criteri di valutazione delle offerte: contenuti nell’art. 9 della lettera d’invito, punti 2 (Miglioramento delle modalità esecutive e della qualità tecnica delle opere), 6 e 7 della lettera d’invito, richiedenti la descrizione particolareggiata delle “condotte PEAD proposte”, secondo i diversi aspetti già evidenziati nella sentenza di primo grado, tutti comunque riferiti specificamente a condotte in Polietilene ad Alta Densità, con l’ulteriore specificazione che “Le proposte migliorative non potranno in alcun modo modificare le dimensioni o la geometria dei manufatti previsti. Pertanto, resta inteso che non saranno accettate proposte che modifichino sostanzialmente il progetto posto a base di gara.”;- cause di esclusione: previste nell’art. 14 della lettera d’invito, tra cui la “presentazione di offerte parziali, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del D.Lgs. 50/2016, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche”. L’interpretazione letterale delle richiamate disposizioni della legge di gara induce a concludere che il Polietilene ad Alta Densità (PEAD) era un requisito tecnico essenziale dell’offerta - riguardante il materiale delle condotte sotterranee che avrebbero dovuto essere fornite per la sostituzione delle esistenti canalette irrigue a cielo aperto (nella quale consisteva gran parte dell’oggetto dell’appalto) - richiesto dai documenti di gara; con la conseguenza che l’offerta tecnica che non avesse rispettato tale requisito avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 59, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 14 della lettera d’invito. 5.1.1. L’interpretazione letterale della legge di gara è pressoché obbligata in considerazione della portata assolutamente inequivoca dei riferimenti ivi contenuti, ripetuti ed espressi, riguardanti l’essenzialità dell’utilizzazione del Polietilene ad Alta Densità per le condotte sotterranee.La chiara indicazione del PEAD come unico materiale richiesto ed ammesso rende impraticabili altri criteri ermeneutici della legge di gara, dovendosi ribadire la preferenza per il criterio interpretativo dell’art. 1362 cod. civ., ogniqualvolta non si sia in presenza di un’obiettiva incertezza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, III, 18 settembre 2019, n. 6212).Il risultato dell’interpretazione rigorosamente letterale della lettera d’invito e del capitolato speciale d’appalto non è smentito dagli argomenti contrari addotti dalla stazione appaltante, né da quelli sostenuti dal Consorzio Innova.5.1.2. Quanto alla prima, fermo restando quanto si dirà a proposito dell’inapplicabilità del principio di equivalenza, su cui si basa in gran parte l’appello del Consorzio della Bonifica Parmense, le altre deduzioni di quest’ultimo fondate sulla legge di gara (contenute per lo più nel primo motivo) non hanno pregio, atteso che: - l’art. 3 della lettera d’invito, citato nell’atto di appello nella parte in cui si riferisce alle lavorazioni richieste (“sostituzione di canalette irrigue a cielo aperto con tubazioni interrate a bassa pressione” e “riabilitazione funzionale della condotta Casino – Travacone”), non vale a delimitare l’oggetto dell’appalto escludendo la rilevanza del tipo di condotte richiesto in sostituzione (purché “interrate” e “a bassa pressione”); esso infatti non riguarda l’oggetto dell’appalto, bensì le categorie e le classificazioni dei lavori per la qualificazione SOA; - l’indicazione compiuta e puntuale delle caratteristiche tecnico-funzionali delle condotte, su cui insiste l’appellante citando i criteri di valutazione dell’offerta, non attengono a caratteristiche funzionali o prestazionali di tubazioni genericamente intese, ma si riferiscono specificamente, come detto, a condotte in PEAD; - l’indicazione del PEAD come materiale richiesto non necessitava dell’espressa indicazione della sua “obbligatorietà” a fronte della quantità di dati rinvenibili in tale senso dalla legge di gara; per contro, è corretta l’osservazione del giudice di primo grado che, una volta richiesto come essenziale un dato materiale, non fosse necessaria una previsione esplicita di esclusione/inammissibilità di altri materiali;- l’art. 9 della lettera d’invito, nella parte in cui prevede che sarebbe stato oggetto di valutazione “l’insieme delle soluzioni tecniche proposte per aumentare il grado di qualità, il livello tecnico e/o il livello prestazionale dei componenti e materiali impiegati per l’esecuzione delle lavorazioni”, non è interpretabile, come preteso dal Consorzio della Bonifica Parmense. Esso infatti non sta a significare che avrebbe potuto essere modificato, in termini migliorativi, il materiale offerto, bensì che, fermo restando il materiale delle condotte predeterminato dalla legge di gara, la valutazione dell’offerta avrebbe riguardato “grado di qualità, … livello tecnico e/o livello prestazionale” della specifica fornitura offerta, della quale, non per caso, i criteri di valutazione richiedevano la descrizione dettagliata; va perciò condivisa l’affermazione della sentenza che “il materiale è sempre quello in polietilene e la miglioria semmai riguarda quel materiale, non la sostituzione integrale di quel materiale”;- il chiarimento fornito dalla stazione appaltante riguarda le migliorie ammesse, ma non qualifica affatto come ammissibili proposte migliorative che avrebbero comportato la sostituzione del materiale richiesto per le tubazioni; - l’art. 6 del capitolato speciale di appalto, prevedendo il diritto della stazione appaltante di modificare i materiali “in genere occorrenti per la costruzione delle opere” anche dopo la loro fornitura, nella fase esecutiva, non riguardava i materiali indicati nel progetto come rilevanti ai fini della valutazione dell’offerta tecnica di ciascun concorrente (perché fatti oggetto – come per le condotte sotterranee – dei criteri di valutazione dell’offerta rilevanti nella fase della gara); piuttosto è corretta la conclusione della sentenza di primo grado (non specificamente impugnata) che la clausola, richiamando la provenienza da località ritenute di convenienza dell’appaltatore e riferendosi ai lavori edilizi, “si riferisce ai materiali edilizi, cioè di costruzione, quali inerti ecc.”. 5.1.3. Quanto all’interpretazione della legge di gara sostenuta dal Consorzio Innova (per lo più nei motivi primo e quarto), si osserva che:- sull’oggetto dell’appalto (e fatto salvo quanto si dirà sul principio di equivalenza), non convincono le considerazioni che fanno leva sulle (asserite) finalità, che la stazione appaltante intendeva perseguire, di miglioramento e adeguamento del sistema di adduzione e delle reti esistenti, poiché trascurano il dato, inequivocabilmente ricavabile dalle clausole sopra richiamate e dal progetto esecutivo posto a base di gara, che la parte principale dell’affidamento concerneva la sostituzione delle canalette irrigue esistenti a cielo aperto con condotte sotterranee a basse pressione in polietilene; - sull’ammissibilità delle proposte migliorative, non è utile - come detto trattando dell’analoga argomentazione spesa dalla stazione appaltante - il riferimento alla lettera d’invito, pag. 7, dove considera come oggetto di valutazione “l’insieme delle soluzioni tecniche proposte per aumentare il grado di qualità, il livello tecnico e/o il livello prestazionale dei componenti e dei materiali impiegati per l’esecuzione delle lavorazioni”.L’ulteriore previsione dello stesso art.9, pag. 10, richiamata dal Consorzio Innova non giova, infine, all’interpretazione sostenuta dall’appellante, poiché essa concerne la mancata accettazione di proposte qualificabili come migliorie, ritenute invece dalla commissione giudicatrice “peggiorative o comunque non migliorative quindi non accettabili”. Nel caso della sostituzione del materiale delle tubazioni oggetto di fornitura, richiesto come essenziale dalla stazione appaltante, non si è in presenza di un’offerta migliorativa, ma di un’offerta irregolare perché non conforme alla documentazione di gara.Dato ciò, l’argomento in commento finisce per provare troppo: è evidente infatti che la richiamata previsione - che obbliga il concorrente la cui miglioria non è stata accettata ad “eseguire l’opera per quanto riguarda le proposte ritenute non ammissibili, secondo quanto previsto dal progetto esecutivo posto a base di gara” - è inapplicabile alla fattispecie oggetto di giudizio proprio perché la sostituzione del materiale delle tubazioni non è qualificabile come proposta migliorativa.5.2. In merito alle censure di entrambi gli appellanti concernenti l’asserita violazione del principio di equivalenza, va ribadito quanto affermato dal giudice di primo grado circa il fatto che la legge di gara richiedeva quale requisito tecnico essenziale delle condotte il PEAD e che “poi vi erano anche tutte le altre specifiche tecniche che precisavano le caratteristiche delle condotte in PEAD da proporre”.Il progetto esecutivo richiedeva la fornitura di condotte in Polietilene ad Alta Densità, precisando, quindi, soltanto per queste ultime le specifiche tecniche (ai sensi dell’allegato XIII) al d.lgs. n.50 del 2016 rispetto alle quali sarebbe stato praticabile il giudizio di equivalenza di cui all’art. 68, in particolare all’art. 68, comma 5, lett. b) e comma 7.Queste ultime disposizioni attengono infatti prevalentemente a requisiti “funzionali” o “prestazionali”, mentre, per le condotte di trasporto dell’acqua, la stazione appaltante non si è limitata a richiedere tubazioni genericamente in grado di assolvere a tale finalità (nell’ambito della quale è legittima la comparazione pretesa dagli appellanti), bensì ha indicato dettagliatamente caratteristiche tipologiche e strutturali intrinseche per individuare una specifica tipologia di condotte idriche.In sintesi, nel caso di specie, il giudizio di equivalenza si può giustificare relativamente alle specifiche tecniche riferite alle condotte in polietilene richieste dalla stazione appaltante nel progetto esecutivo, laddove il materiale, in sé considerato, in quanto descrittivo dell’oggetto dell’appalto, non è, di per sé, assoggettabile al giudizio di equivalenza.La distinzione tra oggetto dell’appalto e specifiche tecniche riconducibili al disposto dell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 è chiaramente espressa dalla giurisprudenza che ha avuto modo di precisare che “[…] alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard - espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo - capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata”, con la conseguenza che “il principio trova ragione di applicazione in presenza di specifiche tecniche aventi un grado di dettaglio potenzialmente escludente, a fronte cioè di uno standard tecnico-normativo capace d’impedire la partecipazione alla gara proprio perché - atteso il livello della sua specificità - presenta un portato selettivo: al fine d’impedire che tale selezione si risolva in termini irragionevolmente formalistici, finendo con il produrre un effetto anticompetitivo, la previsione di un siffatto standard deve essere affiancata dalla necessaria clausola d’equivalenza” (così, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5258).Per contro, il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte che, sul piano oggettivo, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto (cfr. Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568), poiché il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe “l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara” (così Cons. Stato, V, n. 5258/19 cit., ribadita da Cons. Stato, III, 9 febbraio 2021, n. 1225).Nel caso di specie la previsione del polietilene per le condotte per il trasporto di acqua, lungi dal configurare uno standard tecnico-normativo dettagliato passibile d’equivalenza, vale a definire in termini generali il materiale dei principali manufatti oggetto dei lavori da appaltare, discrezionalmente individuato dall’amministrazione (cfr. in proposito Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 746): non può perciò invocarsi a riguardo il suddetto principio, non solo perché la lex specialis non vi fa alcun riferimento - senza che, come si dirà, sia stata impugnata in via incidentale - ma anche perché, per come formulata, non consente affatto di fondare un giudizio d’ipotetica equivalenza tra materiali differenti; tanto più che, ad opinare diversamente, essendo possibile la realizzazione di tubazioni per il trasporto di acqua anche con materiali differenti dal polietilene e dalla ghisa, verrebbe amplificato l’effetto di indeterminatezza della legge di gara e di disparità di trattamento da essa prodotta, sottolineato dalla giurisprudenza sopra richiamata.A ciò si aggiunga che l’indicazione del materiale serve a descrivere le caratteristiche tecnico strutturali delle condotte richieste, senza addivenire ad un risultato generalmente escludente, per come dimostrato dalle undici offerte (su tredici) aventi ad oggetto condotte in polietilene.In definitiva, prevale l’assorbente constatazione della difformità del materiale offerto dall’aggiudicatario rispetto a quello descritto dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.Poiché la carenza dei requisiti di idoneità della prestazione offerta indicati nella legge di gara configura il venir meno di un elemento essenziale alla formazione dell’accordo contrattuale, essa costituisce causa di esclusione pur in difetto di un’espressa previsione, come ribadito dall’univoca giurisprudenza che ha escluso che deponga in senso contrario “la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di un'apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260, tra le altre).5.2.1. Un primo corollario dell’inapplicabilità del principio di equivalenza è l’infondatezza del motivo dell’appellante Consorzio Innova secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto esplicitare nella legge di gara le ragioni per le quali preferiva il PEAD ad ogni altro materiale.La scelta dell’oggetto dell’offerta rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e l’illegittimo esercizio di tale discrezionalità è sindacabile soltanto impugnando la lex specialis.Rientra tra i motivi di impugnazione della legge di gara anche la violazione del principio di concorrenza, che si determina ogniqualvolta la scelta della stazione appaltante ostacoli, appunto senza giustificazioni, l’apertura alla concorrenza di una determinata procedura di gara. La legge della gara oggetto del presente contenzioso non è stata impugnata.Restano pertanto estranei alla decisione, pur se ampiamente trattati nel dibattito processuale, i temi: della realizzabilità dei lavori mediante l’impiego di tubazioni di materiale differente da quello richiesto dalla stazione appaltante e della migliore resa dell’un materiale rispetto all’altro, in particolare della qualità della ghisa (sostenuta oltre che dagli appellanti dall’intervenuta ASSOFOND – Federazione Nazionale Fonderie, che, allo scopo, ha fatto riferimento anche ai c.d. test di sostituibilità curati dall’AGCM), in contrapposizione a quella del Polietilene ad Alta Densità (sostenuta, oltre che dal Consorzio Coimpa, dagli intervenuti Idrotherm 2000 e PolieCo); parimenti estranei sono i temi dell’alterazione della concorrenza nella procedura di gara e delle ripercussioni pregiudizievoli nei rispettivi mercati di riferimento. 5.2.2. Un secondo corollario è l’irrilevanza della giurisprudenza formatasi sulle condizioni di applicabilità del principio di equivalenza, sia quanto all’obbligo (o meno) di motivazione del giudizio di equivalenza espresso dalla stazione appaltante sia quanto all’onere della prova delle condizioni di equivalenza in capo al concorrente che intende avvalersene.In proposito, non è condivisibile l’affermazione della sentenza di prima grado sul fatto che “l’onere motivazionale circa l’applicazione del principio di equivalenza non poteva certo ritenersi soddisfatto dalla semplice assegnazione di un punteggio numerico all’offerta della controinteressata relativamente al punto 2”. Tuttavia, le critiche pertinenti non sono quelle mosse dagli appellanti, basate rispettivamente:- sull’ammissibilità del giudizio di equivalenza c.d. implicito (ritenuta dalla prevalente giurisprudenza: cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 4 marzo 2021, n. 1863, sia pure con le precisazioni imposte da altro recente orientamento giurisprudenziale: cfr. Cons. Stato, III, 12 ottobre 2021, n. 6841) e sulla dimostrazione, da parte del Consorzio Innova, dell’equivalenza dei due prodotti, rispetto alle certificazioni e alla qualità, nonché della (asserita) migliore resa della ghisa dal punto di vista funzionale (secondo motivo dell’appello della stazione appaltante);- sulla generale applicabilità del principio di equivalenza funzionale, a meno che non sia motivatamente escluso dalla stazione appaltante, quindi sulla sua applicabilità nel caso di specie per la “indiscutibile equivalenza funzionale” delle tubazioni in ghisa rispetto a quelle in polietilene (terzo motivo dell’appello del Consorzio Innova).Piuttosto è vero che il giudizio della commissione di gara è viziato, non perché mancante di motivazione, ma perché l’offerta non conforme alle prescrizioni della legge di gara avrebbe dovuto essere esclusa dal confronto concorrenziale senza essere valutata ai fini del punteggio premiale. Da questo punto di vista, è condivisibile il rilievo dell’appellante Consorzio Innova (contenuto nello stesso terzo motivo) che la motivazione del giudizio espresso dalla commissione, mediante l’attribuzione del punteggio premiale o altrimenti, è del tutto irrilevante.5.2.3. Terzo corollario dell’inapplicabilità del principio di equivalenza, nonché immediata conseguenza di quanto appena detto sulla valutazione rimessa alla commissione di gara, è l’infondatezza del terzo motivo di appello del Consorzio di Bonifica Parmense.Questo si basa sull’insindacabilità del giudizio discrezionale espresso dalla commissione di gara in merito alla sussistenza ed alla valutabilità di una proposta migliorativa dell’offerta tecnica.Pur trattandosi di affermazione corretta in linea di principio, essa non è pertinente poiché, nel caso di specie, non si tratta di giudicare l’esercizio della discrezionalità tecnica.Esclusa, infatti, la comparabilità dei due materiali, in ragione della preferenza per il polietilene espressa dalla stazione appaltante nella lex specialis, l’offerta della ghisa non avrebbe potuto essere valutata perché difforme dalla documentazione di gara. In proposito, è corretta la premessa del Consorzio della Bonifica Parmense secondo cui è da ritenere che “il riferimento al concetto di miglioria abbia natura conseguente a quello di equivalenza … perché un materiale possa essere migliore di un altro è anche necessario che, prima ancora, i suddetti materiali siano equivalenti.”.Tuttavia, contrariamente a quanto affermato nel prosieguo dall’atto di appello, nel caso di specie non si tratta di giudicare della comparabilità della ghisa sferoidale e del PEAD per la realizzazione di tubazioni, in astratto; piuttosto, si tratta di prendere atto della loro non comparabilità ai fini della procedura di gara de qua, ferma e non impugnata la lex specialis che richiedeva la realizzazione dei lavori mediante l’impiego di condotte in PEAD.Pertanto, in applicazione dello stesso percorso logico seguito dal Consorzio della Bonifica Parmense nell’illustrare il terzo motivo di appello, l’offerta di condotte in ghisa del Consorzio Innova non avrebbe potuto essere valutata ai fini dell’attribuzione del punteggio premiale, senza che potesse venire in rilievo alcuna discrezionalità della commissione giudicatrice.5.3. L’impraticabilità del principio di equivalenza nel caso di specie (ed anzi la configurabilità di una situazione di non equivalenza e di contrasto con la lex specialis) trova, poi, riscontro nella circostanza che l’utilizzazione della ghisa, contrariamente a quanto ha tentato di sostenere in appello il Consorzio della Bonifica Parmense, modifica sostanzialmente il progetto esecutivo posto a base di gara, in violazione del divieto dell’art. 9 della lettera d’invito.Come sottolineato dalla difesa del Consorzio Coimpa, le condotte in PEAD sono state indicate nella relazione generale del progetto esecutivo (impiantistico, irriguo, idraulico) sottoposto all’approvazione ed approvato dagli enti competenti (Provveditorato OO.PP. e Regione, tra gli altri) e lo stesso controinteressato Consorzio Innova, nella Relazione sui tempi e cronoprogramma lavori depositata in gara, ha indicato almeno un mese di tempo per “progettazione esecutiva varianti migliorative proposte”, a comprova della necessità di modificare il progetto esecutivo posto a base di gara e di sottoporlo ad una nuova approvazione sia della stazione appaltante che degli enti preposti.In definitiva, il progetto esecutivo approvato e posto a base di gara è stato validato per la realizzazione dei lavori con condotte in polietilene, aventi determinate specifiche tecniche.Mentre queste ultime si sarebbero prestate ad un giudizio di equivalenza, la scelta effettuata “a monte” dall’amministrazione sul materiale utilizzabile ha condizionato la progettazione esecutiva, rendendola immodificabile dai concorrenti.Di qui l’irrilevanza, sotto altro profilo, della mancanza di un’espressa sanzione espulsiva riguardante l’offerta di materiale diverso dal PEAD, perché il divieto di modifica del progetto era contenuto nell’art. 9 della lettera d’invito e la posa delle condotte in sostituzione delle canalette a cielo aperto richiesta nella gara de qua assorbe l’80% dei lavori, incidendo sulla struttura e sulla tipologia del progetto a base di gara.5.4. L’infondatezza dei primi tre motivi dell’appello del Consorzio della Bonifica Parmense comporta il rigetto del quarto, concernente l’intervento del PolieCo e la condanna alle spese del giudizio di primo grado. 6. In conclusione, gli appelli vanno respinti e va confermata integralmente la sentenza di primo grado.Pertanto le vicende successive all’aggiudicazione al r.t.i. Coimpa ed alla stipulazione del contratto in esecuzione di quest’ultima - su cui si sono intrattenute le parti negli scritti conclusivi - non sono oggetto della presente decisione.6.1. Restano inoltre definitivamente assorbiti le questioni di rito sollevate dal Consorzio Coimpa sull’ammissibilità dell’appello, nonché i motivi dallo stesso riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. 6.2. Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo a carico di ciascuno degli appellanti ed a favore del Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa.6.2.1. Si compensano per giusti motivi tra gli stessi appellanti e gli intervenuti in primo grado, considerata la posizione processuale di questi ultimi. Per la medesima ragione si compensano le spese tra l’intervenuta in appello ad adiuvandum degli appellanti, ASSOFOND – Federazione Nazionale Fonderie, e le parti già appellate. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, li respinge.Condanna gli appellanti al pagamento delle spese in favore del Consorzio Stabile Imprese Associate – Coimpa, liquidandole nell’importo di € 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori come per legge, a carico di ciascuno degli appellanti. Compensa le spese tra le altre parti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriGiuseppina Luciana Barreca