urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20210835520220831175555022.xml20210835520220831175555022.docm202108355\202108355.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\844 Diego Sabatino\ Sentenza00:00:00gianluca rovelli01/09/2022 18:50:5108/09/2022NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEDiego Sabatino, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereFederico Di Matteo, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereGianluca Rovelli, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. -OMISSIS-. sul ricorso numero di registro generale 8355 del 2021, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Misserini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; -OMISSIS-., non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visti gli atti di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS- e del Ministero della Difesa;visti tutti gli atti della causa;relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Misserini;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La -OMISSIS- ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica finalizzata all’affidamento dell’appalto di “servizi a richiesta, a quantità indeterminata, di manutenzione preventiva e correttiva e assistenza tecnica sui motori e relativi apparati ausiliari installati a bordo delle UU.NN., e mezzi minori, galleggianti e bacini galleggianti della Marina Militare Italiana nella sede di Taranto”. La gara le veniva aggiudicata.2. In data 6 febbraio 2021 il Sig.-OMISSIS-, Amministratore e Socio unico della -OMISSIS-, veniva raggiunto da una richiesta di rinvio a giudizio, per il reato di cui all’art. 353 c.p., formulata dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Taranto. -OMISSIS- informava la Stazione appaltante della vicenda.3. Con nota prot. n. -OMISSIS-, la Stazione appaltante, nel prendere atto della comunicazione, chiedeva alla Ditta ricorrente la trasmissione della citata richiesta di rinvio a giudizio, nonché informazioni in merito ad eventuali misure di self cleaning adottate dalla -OMISSIS- Alla luce della suddetta richiesta, la -OMISSIS- formulava memoria procedimentale in data 17.02.2021, evidenziando come il Sig. -OMISSIS- avesse mantenuto la qualifica di Socio ed Amministratore unico della Società. Rilevava inoltre che:a) la circostanza secondo cui l’amministratore unico della suddetta Società fosse stato raggiunto da una richiesta di rinvio a giudizio per l’ipotesi di reato di cui all’art. 353 c.p. non potesse condurre all’automatica esclusione del ridetto operatore economico dalla procedura di gara;b) l’art. 80, comma 5, lett. c) non contempla alcun “automatismo” tra la pendenza di un procedimento penale per una ipotesi di reato astrattamente assimilabile ad un “grave illecito professionale” e la sanzione dell’esclusione della gara, ponendo, al contrario, in capo alla Stazione appaltante l’onere di verificare, in concreto, se le condotte rilevate in sede penale siano effettivamente idonee a rendere dubbia l’integrità e/o l’affidabilità dell’operatore economico;c) le condotte descritte nella richiesta di rinvio a giudizio non erano idonee a minare l’integrità e/o l’affidabilità dell’operatore economico;d) le condotte contestate al Sig. -OMISSIS- -OMISSIS- consistevano:• nell’aver partecipato – in -OMISSIS-. – alle procedure di gara nn. -OMISSIS-, aggiudicandosele (in quanto unico concorrente) con un ribasso del 2%;• nell’essersi aggiudicato, con un ribasso del 39,99%, la procedura n. -OMISSIS-, a fronte delle offerte formulate dalle ditte non aggiudicatarie (-OMISSIS- 15,88%);• nell’aver partecipato alla procedura n. -OMISSIS-, offrendo un ribasso del 2,75%, a fronte dell’aggiudicazione avvenuta in favore -OMISSIS- per un ribasso del 9,40%; • nell’aver partecipato – in -OMISSIS- – alla procedura di gara n. -OMISSIS-, aggiudicandosela con un ribasso del 9,10%, a fronte del ribasso del 4,00% offerto dalla partecipante non aggiudicataria -OMISSIS-; • nell’aver partecipato – in -OMISSIS-. – alla procedura di gara n. -OMISSIS-, aggiudicandosela con un ribasso del 9,08%, a fronte del ribasso del 6,79% offerto dalla partecipante non aggiudicataria -OMISSIS-;• nell’aver partecipato – in -OMISSIS-. – alla procedura di gara n. -OMISSIS-, aggiudicandosela con un ribasso del 9,12%, a fronte del ribasso del 7,70% offerto -OMISSIS- non aggiudicataria composta da -OMISSIS-.4. Afferma l’appellante, che la posizione del Sig.-OMISSIS- nella vicenda penale sfociata nella richiesta di rinvio a giudizio non era in alcun modo sussumibile nel concetto di grave illecito professionale tale da rendere dubbia l’integrità ed affidabilità della -OMISSIS- E ciò, anche in ragione del fatto che il Sig. -OMISSIS- – a differenza degli altri soggetti coinvolti nella vicenda penale e raggiunti dalla richiesta di rinvio a giudizio – non era stato raggiunto da alcuna misura cautelare nel corso delle indagini preliminari.5. La Stazione appaltante, con nota prot. -OMISSIS- del 24.02.2021, comunicava comunque l’avvio del procedimento “volto all’annullamento d’ufficio dell’esito r.d.o. n. -OMISSIS-”.6. Con nota del 25 febbraio 2021, la -OMISSIS- riproponeva tutte le osservazioni già formulate nella precedente memoria del 17.02.2021 chiedendo, contestualmente, di poter accedere agli atti del procedimento avviato. In sede di accesso agli atti del 26.02.2021 il Capo Reparto Amministrativo esibiva alla -OMISSIS- tutta la documentazione contenuta nel fascicolo relativo al sub procedimento di annullamento dell’aggiudicazione.7. Dopo aver esaminato gli atti -OMISSIS- riproponeva all’Amministrazione Militare – giusta nota dell’1.03.2021 – le medesime osservazioni formulate con la memoria del 17.02.2021. 8. La Stazione appaltante adottava la Determinazione n. -OMISSIS- per mezzo della quale il Capo Reparto Amministrativo, annullava l’aggiudicazione della -OMISSIS- n. -OMISSIS-5.9. -OMISSIS- impugnava il provvedimento sopracitato dinanzi al TAR per la Puglia, Sede di Lecce che rigettava il ricorso con la sentenza indicata in epigrafe.10. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta e illegittima, -OMISSIS- ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua di un unico articolato motivo, rubricato: “ERROR IN IUDICANDO. VIOLAZIONE DI LEGGE: VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 79, 80, 93 D. LGS. 50/2016; VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ARTT. 1 E 3 L. N. 241/90; VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE ART. 97 COST.”.11. Ha resistito al gravame il Ministero della difesa, -OMISSIS- chiedendone il rigetto.12. Alla udienza pubblica del 31 marzo 2022 la causa è stata trattenuta per la decisione.DIRITTO13. L’unico articolato motivo dedotto dall’appellante può essere così sintetizzato.13.1. Contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, il provvedimento impugnato non sarebbe adeguatamente motivato né risulterebbe adottato, dalla Stazione Appaltante, all’esito di un autonomo apprezzamento. L’Amministrazione, al contrario, avrebbe fondato la propria decisione, esclusivamente, sulla descrizione della ipotetica condotta di reato di cui alla richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti del Sig.-OMISSIS- – ex amministratore e socio unico della -OMISSIS- – per il reato di cui all’art. 353 c.p. Elementi, questi, che sarebbero del tutto irrilevanti non essendo idonei ad integrare gli estremi del grave illecito professionale.13.2. L’istruttoria condotta dalla Stazione appaltante si sarebbe risolta nella mera acquisizione della richiesta di rinvio a giudizio spontaneamente prodotta dalla -OMISSIS-, senza individuare alcun grave indizio e/o alcun elemento obiettivo su cui poggiare la motivazione di sussistenza di un grave illecito professionale.13.3. Tale lacuna istruttoria sarebbe poi inescusabile in considerazione del fatto che le condotte di reato ipotizzate nella richiesta di rinvio a giudizio sarebbero state poste in essere, secondo l’impianto accusatorio, nei riguardi della medesima Amministrazione aggiudicatrice.13.4. Contrariamente a quanto affermato dal TAR, la motivazione del provvedimento impugnato sarebbe inadeguata perché pletorica e astratta limitandosi a richiamare la gravità della astratta condotta di reato oggetto della richiesta di rinvio a giudizio, nonché come tale gravità sia ex se ostativa a mantenere in vita la disposta aggiudicazione.13.5. Contrariamente a quanto ritenuto dal Giudice di prime cure, poi, l’appellante evidenzia che sarebbe evidente l’illogicità, irragionevolezza e sproporzionalità del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante la quale, sarebbe giunta ad attribuire esclusiva rilevanza a fattispecie in realtà assolutamente inconsistenti nella loro essenza e, quindi, ininfluenti ai fini della valutazione di idoneità professionale della -OMISSIS-13.6. Non sarebbero poi stati considerati i seguenti elementi:a) la circostanza secondo cui la -OMISSIS- ha sempre assolto al dovere di leale collaborazione e di clare loqui, essendosi onerata di fornire tempestivamente e puntualmente alla Stazione Appaltante tutte le informazioni relative alla vicenda penale;b) il fatto che il Sig,-OMISSIS-, a differenza di tutti gli altri soggetti coinvolti nella suddetta vicenda penale, non sia mai stato raggiunto da alcuna misura cautelare nel corso delle indagini preliminari;c) la circostanza secondo cui al Sig.-OMISSIS- non sia stato ascritto – a differenza degli altri soggetti coinvolti nella predetta vicenda penale – il delitto di associazione a delinquere di cui all’art. 416 c.p.;d) la circostanza secondo cui al Sig. -OMISSIS- non sia stato ascritto il più grave delitto di corruzione ex art. 318 c.p. che, invece, è stato contestato agli altri soggetti coinvolti nella vicenda.13.7. L’appellante censura, infine, il capo della sentenza per mezzo del quale il TAR ha ritenuto irrilevante, nel giudizio di primo grado, “il provvedimento prot. del 25.05.2021, […], con il quale l’A.N.A.C. ha disposto l’archiviazione del procedimento nei confronti della Società ricorrente”, dovendo, la legittimità del provvedimento impugnato, essere scrutinata sulla base del principio tempus regit actum. Evidenzia di aver inteso rendere edotto il TAR del provvedimento dell’A.N.A.C., esclusivamente, al fine di far rilevare come un’autonoma ed accurata istruttoria procedimentale in relazione alle presunte condotte poste in essere da -OMISSIS- e poste a fondamento della richiesta di rinvio a giudizio formulata dalla Procura della Repubblica nei confronti del Sig.-OMISSIS- abbia consentito alla predetta Autorità di archiviare il procedimento nei confronti della -OMISSIS- “in quanto non sono stati riscontrati i presupposti per l’applicazione delle misure ex art. 32 in relazione al grado di accertamento o di coinvolgimento nelle vicende penali contestate, così come richiesto dalla norma”. 14. Il motivo può a questo punto essere esaminato. Esso è infondato sulla base della costante giurisprudenza di questa Sezione.14.1. Nelle gare pubbliche il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte dell'Amministrazione, cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell'affidabilità dell'appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta (nella specie, la non manifesta abnormità, contraddittorietà o contrarietà a norme imperative di legge nella valutazione degli elementi di fatto) e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa (Consiglio di Stato sez. V, 27 ottobre 2021, n. 7223). Spetta alla stazione appaltante, nell'esercizio di tale ampia discrezionalità, apprezzare autonomamente le pregresse vicende professionali dell'operatore economico, persino se non abbiano dato luogo ad un provvedimento di condanna in sede penale, perché essa sola può fissare il punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente.14.2. Nel caso qui esaminato, l'amministrazione ha valutato la situazione assumendo che la stessa fosse in grado d'incrinare il giudizio di affidabilità e integrità dell'operatore. Il fatto così qualificato, posto in relazione con il contratto oggetto dell'affidamento, è stato declinato in termini relativi e concreti nel senso di individuare l’assenza d'integrità, ai fini della specifica procedura di gara.14.3. D’altronde, il provvedimento ha:a) fatto riferimento alla richiesta di rinvio a giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p.; b) dato conto del contraddittorio assicurato all’operatore economico;c) dato atto che le circostanze, gli elementi e le conclusioni illustrate dalla Procura della Repubblica del Tribunale di Taranto, nel provvedimento del 25.01.2021, pongono in dubbio la correttezza professionale del suddetto operatore economico;d) specificamente fatto riferimento alla circostanza per cui “le condotte contestate al Sig.-OMISSIS-, in concorso con altri, siano consistite nell’aver realizzato un cartello di imprese tra loro collegate, concordando gli sconti da indicare nelle offerte ovvero formulando offerte di mero appoggio, con l’estromissione delle altre ditte del settore, turbando il regolare svolgimento di una serie di gare bandite da questo Arsenale”; e) espressamente dato atto della gravità dei comportamenti sopra evidenziati;f) citato copiosa e conferente giurisprudenza a sostegno delle proprie argomentazioni. 14.4. Si tratta di un provvedimento che reca una motivazione particolarmente ampia, che enuncia le ragioni di fatto e individua le disposizioni a giustificazione del contenuto, che ha consentito agevolmente la ricostruzione dell'iter logico -giuridico seguito dall'amministrazione.15. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio ritiene che l'appello debba essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce (Sezione Terza) n. -OMISSIS-.16. Le spese del grado di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna -OMISSIS- alla rifusione delle spese del grado di giudizio liquidate in € 4.000/00 (quattromila) oltre accessori di legge in favore delle amministrazioni appellate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti interessati.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia BarbieriGianluca Rovelli