urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20210765220220419191814377.xml20210765220220419191814377.docm202107652\202107652.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\281 Luigi Maruotti\ Sentenzaluigi maruotti25/04/2022 22:14:36RAFFAELLO SESTINI23/04/2022 01:44:2804/05/2022NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONELuigi Maruotti, PresidenteGiovanni Pescatore, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere, EstensoreUmberto Maiello, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli (Sezione Quinta), n. -OMISSIS-, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 7652 del 2021, proposto dai signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dall'avvocato Fabrizio Perla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sistina, n. 121; I signori -OMISSIS-i signori -OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli avvocati Piero Ferrara, Davide Carotenuto e Lucia Pace, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; dell’A.S.L. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Augusto Chiosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Regina Margherita, n. 269; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori -OMISSIS-, nonché dell’A.S.L. Napoli 1 Centro.Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 aprile 2022 il Cons. Raffaello Sestini e udito per le parti l’avvocato Fabrizio Perla;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1 – Gli appellanti, che si erano costituiti ad opponendum nel giudizio di primo grado promosso dagli odierni controinteressati, propongono appello contro i ricorrenti di primo grado per la riforma della sentenza n. -OMISSIS- del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) del 16 marzo 2021.2 - La sentenza ha accolto il ricorso dei ricorrenti e, per l’effetto, ha annullato la loro esclusione dalla procedura di stabilizzazione, annullando, in parte qua, il bando del concorso pubblico per titoli ed esami riservato ai soggetti in possesso dei requisiti per la stabilizzazione del personale precario, dirigenziale e non, ex art. 20 comma 2 del D. Lgs. n. 75/2017 ed art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015, pubblicato sul B.U.R.C. n. 130 del 22 giugno 2020. Il TAR ha inoltre annullato gli atti prot. n. -OMISSIS-, con cui è stato reso noto il “diario delle prove d'esame” per la categoria di CPS – Infermiere, e prot. n. -OMISSIS-, con cui è stato reso noto il “diario delle prove d'esame” per la categoria di O.S.S., impugnati con motivi aggiunti. Il TAR ha infine compensato le spese del giudizio.3 – Gli appellanti ripropongono l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado, avendo gli odierni resistenti censurato il bando con cui l'A.S.L. NA 1 Centro ha avviato la procedura di stabilizzazione dei lavoratori precari, ma non i precedenti atti che avevano già escluso i lavoratori interinali dalla possibilità di stabilizzazione. 4 - I resistenti contestano tale eccezione, in quanto infondate e sollevata solo in appello, ed eccepiscono a propria volta l’inammissibilità dell’appello per mancanza del requisito della specificità del gravame ai sensi dell’articolo 101 del c.p.a., richiamando la pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 2719 del 16 novembre 2019.5 –Entrambe le parti hanno argomentato ampiamente, con successive memorie, le rispettive posizioni sulle due predette questioni preliminari. Osserva il Collegio che l’appello contiene chiare e specifiche censure avverso la sentenza del TAR, sicché va respinta l’eccezione sulla sula inammissibilità.Osserva inoltre il Collegio che si può prescindere dalle questioni sollevate dagli appellanti, per i quali il ricorso di primo grado va considerato inammissibile, poiché – in accoglimento delle altre censure dei medesimi appellanti – il ricorso di primo grado risulta infondato e va respinto.6 – Infatti, dopo un iniziale orientamento cautelare favorevole alla posizione rivestita dai ricorrenti originari, la giurisprudenza amministrativa si è orientata in senso negativo sul presupposto della necessità di salvaguardare il principio costituzionale dell’accesso mediante concorso pubblico e, nelle more del giudizio, il Tribunale di Massa, in funzione di giudice del lavoro, ha sollevato con l’ordinanza n. 23 del 2 novembre 2020 la questione di costituzionalità del divieto di stabilizzazione per i lavoratori in regime di somministrazione previsto dall’art. 20, comma 9, del d. lgs. n. 75 del 2017, sotto il profilo della prospettata violazione del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost. La questione è stata dichiarata non fondata con la sentenza della Corte Costituzionale n. 250/2021 pubblicata il 22 dicembre 2021. 7 - La Corte Costituzionale ha rilevato che l’esclusione dei candidati posti nelle medesime condizioni degli appellanti “non è irragionevole, in riferimento all’art. 3 Cost. La prescrizione, contenuta nella disposizione censurata, dell’instaurazione di un rapporto di lavoro a seguito di concorso pubblico, prevista con riferimento alla fattispecie del contratto a termine, non è ipotizzabile anche per la parallela fattispecie del contratto di somministrazione a tempo determinato, poiché quest’ultimo non comporta l’instaurazione di un rapporto di lavoro diretto tra lavoratore somministrato ed ente utilizzatore. Infatti, il contratto di somministrazione – definito come «contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un’agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del decreto legislativo n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore» (art. 30 del d.lgs. n. 81 del 2015) – costituisce una fattispecie negoziale complessa, in cui due contratti si combinano per realizzare la dissociazione tra datore di lavoro e fruitore della prestazione di lavoro, secondo una interposizione autorizzata dall’ordinamento in quanto soggetta a particolari controlli e garanzie, quali condizioni per prevenire il rischio che l’imputazione del rapporto a persona diversa dall’effettivo utilizzatore si presti a forme di elusione delle tutele del lavoratore. Nell’ambito di tale fattispecie negoziale complessa si ha che il rapporto di lavoro è quello tra agenzia e dipendente e, rispetto ad esso, non rilevano le vicende del contratto concluso tra agenzia ed utilizzatore (Corte di cassazione, sezione lavoro, sentenza 18 ottobre 2019, n. 26607). Quindi, il contratto tra l’agenzia e il dipendente non trova origine in una procedura selettiva quando l’utilizzatore è una pubblica amministrazione. I lavoratori messi a disposizione di questa per la durata della missione, pur svolgendo la loro attività nell’interesse e sotto la direzione dell’ente, non vengono ovviamente reclutati mediante l’espletamento di procedure concorsuali. Da ciò consegue che non sussiste l’ingiustificata disparità di trattamento denunciata dal giudice rimettente in ragione dell’esclusione dei lavoratori somministrati presso le pubbliche amministrazioni dalla possibilità di essere assunti a tempo indeterminato con la modalità prevista dal comma 1 dell’art. 20 del d.lgs. n. 75 del 2017.” 8 – Al riguardo, considera altresì il Collegio che il comma 9 dell'art. 20 del citato D.lgs. prevede espressamente l'esclusione dei rapporti di somministrazione dalle procedure di stabilizzazione, ponendo una disciplina nettamente differenziata da quella dettata dall'art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015 richiamato dall'art. 20, comma 10, del d.lgs. 75/17, trattandosi appunto, in questo secondo caso, di una fattispecie caratterizzata da profili di specificità tali da giustificare un differente e più favorevole trattamento, la cui operatività è stata temporalmente circoscritta e che, comunque, non viene in esame.9 - In conclusione, alla luce della oramai univoca giurisprudenza costituzionale ed amministrativa l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, il ricorso di primo grado deve essere respinto. L’incertezza della fattispecie controversa e la rilevanza costituzionale delle pretese attivate giustificano peraltro la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello R.G. n. 105853 del 2021, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata respinge il ricorso di primo grado.Compensa le spese del doppio grado di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti e della dignità degli interessati, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento dei nomi e cognomi degli appellanti.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2022 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnnachiara MastropaoloRaffaello Sestini