urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:ordinanza-collegiale:00000-000021310IN20210747720220725152616219.xml20210747720220725152616219.docm202107477\202107477.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\960 Raffaele Greco\Ordinanza-CollegialeRaffaele Greco28/08/2022 10:05:30RAFFAELLO SESTINI27/08/2022 18:16:0229/08/2022NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteORDINANZARaffaele Greco, PresidenteGiovanni Pescatore, ConsigliereGiulia Ferrari, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere, EstensoreUmberto Maiello, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 7477 del 2021, proposto dal Ministero della Salute, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12, il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Simone Lazzarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 21 aprile 2022, il Cons. Raffaello Sestini;Viste le conclusioni delle parti come da verbale; Considerato che:1 - L’appellante, affetto da thalassemia major e da HCV, infezioni contratte a causa di trasfusioni di sangue non adeguatamente controllate, spiegava intervento adesivo nel giudizio risarcitorio promosso avanti al Tribunale di Roma da numerosi soggetti, anch’essi danneggiati da trasfusioni di sangue infetto;1.1 - In data 27 novembre 2009, dopo numerosi rinvii in vista di possibili soluzioni transattive, l’interessato chiedeva di aderire alla transazione dell’azione giudiziaria ai sensi dell’art. 33 della legge 22 novembre 2007, n. 222, nonché dell’art. 2, commi 361-365, della legge 24 dicembre 2007, n. 244;1.2 - Nelle more della decisione sulla sua domanda, il TAR del Lazio, con sentenza n. -OMISSIS-, ordinava al Ministero “di pronunciarsi, con provvedimento espresso, sulle domande di adesione alla transazione presentate dai ricorrenti entro 90 giorni”;1.3 - Nel frattempo, il Tribunale di Roma con sentenza del 29 settembre 2014 accertava il diritto dell’appellante al risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio;1.4 - Proseguendo il ritardo nella definizione procedure risarcitorie la CEDU, con sentenza del 14 gennaio 2016, sanciva l’obbligo dello Stato italiano di concludere le procedure entro il 31 dicembre 2017;1.5 - Il Ministero solo con comunicazione Prot -OMISSIS-, oggetto dell’impugnazione di primo grado nel presente giudizio, rispondeva che “che la domanda di adesione alla procedura transattiva indicata in oggetto non può essere accolta, in quanto risulta decorso il termine di cui all’art.5 comma 1 lettera a) del D.M. 4 maggio 2012”;1.6 - Il TAR della Calabria, sede di Catanzaro, accoglieva infine il proposto ricorso con sentenza del 2 luglio 2021, n. 1342, qui appellata dal Ministero della salute;1.7 - Con ordinanza n. -OMISSIS-, resa all’esito della camera di consiglio del 28 settembre 2021 (e successivamente corretta con decreto collegiale n. -OMISSIS-), questa Sezione respingeva l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva dell’impugnata sentenza del TAR.2 – Tanto premesso, nel merito, con l’unico motivo di appello il Ministero della salute afferma l’erroneità della decisione con la quale il TAR ha accolto il ricorso sulla base di un presupposto del tutto erroneo, ovvero che il Ministero non avrebbe tenuto conto, in sede di valutazione della domanda di transazione, del fatto che era decaduto dalla possibilità di eccepire e rilevare la prescrizione, non avendo formulato tale eccezione nel giudizio civile pendente ora in Corte di Appello;2.1 - Al contrario, secondo il Ministero la sentenza del Tribunale di Roma n. -OMISSIS-darebbe conto dell’avvenuta proposizione dell’eccezione, pur respinta con decisione ora sottoposta al giudice d’appello. Ne sarebbe conseguito il dovere dell’Amministrazione, in presenza di una sentenza (fatta oggetto di appello tuttora pendente) di rigetto dell’eccezione di prescrizione e di riconoscimento della responsabilità, con condanna generica al risarcimento dei danni, di verificare che non si trattasse di una pretesa, così come sarebbe risultato, ormai prescritta;3 – Al riguardo, considera la Sezione che le censure dedotte dal Ministero della Salute sono già state respinte in relazione a numerosi analoghi contenziosi, avendo il Consiglio di Stato statuito che “nonostante la specificità dei due procedimenti, quello diretto al risarcimento del danno e quello relativo all’ammissione alla transazione, rientranti nell’ambito di giurisdizioni diverse, nondimeno sussiste un evidente collegamento tra i due procedimenti” e che, “sebbene sia condivisibile, in astratto, il principio secondo cui la transazione costituisce una scelta e non un obbligo per la P.A., nondimeno tale principio va considerato alla luce della peculiarità della presente controversia; la vicenda dei danni derivanti da emotrasfusione o da emoderivati ha interessato una moltitudine di persone ed è stata causata dalla previsione, da parte del Ministero dalla Salute, di misure rivelatesi inadeguate ad evitare il rischio di contagio: il legislatore ha chiaramente espresso la volontà di definire in via transattiva questo genere di controversie, anziché portarle avanti per anni dinanzi ai Tribunali, con la conseguenza che l’Amministrazione non può liberamente decidere se avvalersi di tale strumento, essendo tenuta a verificare caso per caso se sussistono i presupposti previsti dalla legge per farvi ricorso, potendo esimersi dal ricorrervi solo quando sussista una preclusione normativa” (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. III, 11 maggio 2021, n. 3698);3.1 - Alla stregua di tale pregressa giurisprudenza della Sezione, l’appello dovrebbe pertanto essere respinto, conseguendone la piena esecutività della sentenza appellata;3.2 – In particolare la Sezione si è già pronunciata nel senso che la disposizione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012 va interpretata nel senso di incentivare l’ammissione al modulo transattivo di definizione della controversia risarcitoria pendente quante volte quest’ultima sarebbe suscettibile di concludersi con la condanna dell’Amministrazione, essendo dunque l’accesso alla transazione precluso solo in presenza di una sentenza che abbia positivamente accertato l’estinzione per prescrizione del diritto al risarcimento, e dovendo pertanto pervenirsi a opposte conclusioni allorché – come nel caso di specie – la stessa Amministrazione sia decaduta dalla possibilità di eccepire la prescrizione nel giudizio civile (così Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5191, relativa a fattispecie identica a quella per cui qui è causa, come già la copiosa giurisprudenza pregressa ivi richiamata);4 - Tale orientamento deve però oggi misurarsi con quanto affermato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 16 del 5 novembre 2021, laddove – su rimessione di questa stessa Sezione – si è chiarito che i termini stabiliti dalle lettere a) e b) del citato articolo 5 non attengono affatto alla prescrizione del diritto al risarcimento (ché, se così fosse, si tratterebbe di disposizioni illegittime nella misura in cui pretenderebbero di incidere in senso derogatorio sulle norme di rango primario che disciplinano il regime civilistico della prescrizione), ma piuttosto “si limitano, ferma la condizione del mancato intervento di una sentenza accertativa della prescrizione, a definire un arco temporale entro il quale la domanda di adesione alla procedura transattiva può essere presentata. Ciò fanno, è da ritenere, sulla base di motivazioni che non attengono al presunto maturarsi della prescrizione alla luce delle previsioni codicistiche, ma a ragioni di carattere gestionale correlate alla limitatezza delle risorse messe a disposizione, e, probabilmente, al grado di interesse e bisogno del danneggiato presuntivamente evincibile dai tempi di attivazione del giudizio”;4.1 – Accedendo ad un tale orientamento, l’appello dell’Amministrazione potrebbe andare incontro a sorte diversa da quella segnata alla stregua della giurisprudenza dianzi richiamata;4.2 - Infatti, risulta per tabulas che l’atto di intervento dell’odierno appellato nel giudizio risarcitorio proposto da altri fu proposto in data (27 luglio 2007) ampiamente successiva al decorso del quinquennio dalla data in cui egli aveva presentato la domanda di indennizzo ai sensi della legge 25 febbraio 1992, n. 210 (1 aprile 1996: cfr. documento n. 21 delle produzioni di primo grado dell’appellato in data 16 dicembre 2020);5 – Non sfugge però al Collegio la irragionevolezza che potrebbe caratterizzare una tale decisione. In particolare:5.1 - appare in ipotesi irragionevole che un soggetto sia penalizzato (nel senso di subire una preclusione assoluta a poter accedere alla definizione transattiva della propria controversia) per il mancato rispetto di una scadenza prevista da una norma che, al momento in cui egli pose in essere l’adempimento in questione (ossia la domanda di indennizzo ai sensi della legge n. 210/1996), nemmeno esisteva, come se la norma ex post fosse intervenuta a differenziare le posizioni degli interessati sulla base di un criterio che all’epoca costoro non potevano conoscere, finendo per essere di fatto discriminatoria in modo del tutto casuale;5.2 – una tale irragionevolezza si rifletterebbe sul piano sostanziale nel presente giudizio, laddove l’odierno appellato in sede civile era parte di un giudizio civile collettivo, coinvolgente altri soggetti i quali hanno avuto accesso alla transazione sulla base della precedente giurisprudenza di questa Sezione. In particolare, risulta che il Ministero appellante abbia stipulato atti transattivi con altri soggetti parti del medesimo contenzioso attivato dal ricorrente di primo grado, titolari della medesima posizione processuale e sostanziale. Inoltre, deduce l’odierno resistente che cinque delle sei sentenze emesse dal TAR Lazio e favorevoli alle ragioni dei danneggiati, non sono state tempestivamente impugnate dal Ministero appellante e sono pertanto passate in giudicato, discendendone l’obbligo dello stesso Ministero di ammettere tali soggetti, interessati dalla stessa sentenza del Tribunale di Roma favorevole al ricorrente di primo grado, alla stipula della transazione, e conseguendone una grave disparità di trattamento;5.3 - inoltre, le conseguenze di una tale interpretazione potrebbero essere di segno contrario alla ratio stessa della disposizione, volta non solo a velocizzare e semplificare le procedure di indennizzo ma anche a risparmiare all’Amministrazione i tempi del contenzioso e il rischio di maggiori esborsi in caso di condanna;5.4 - anche il predetto profilo potrebbe riflettersi sul piano sostanziale nel presente giudizio, laddove – come già accennato - medio tempore l’appellato ha ottenuto sentenza favorevole in sede civile, sia pure con rinvio a separato giudizio per la definizione del quantum del risarcimento;6 – Al riguardo, considera la Sezione che gli indennizzi in parola sono previsti e disciplinati, così come rilevato dall’Adunanza plenaria, da disposizioni di legge speciali (leggi n. 222/2007, art. 33, e 244/2007, art. 2, comma 360) che autorizzano puntualmente il Ministero della Salute, di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze, a stipulare transazioni con soggetti talassemici, affetti da altre emoglobinopatie o affetti da anemie ereditarie, emofiliaci ed emotrasfusi occasionali danneggiati da trasfusioni con sangue infetto o da somministrazione di emoderivati infetti e con soggetti danneggiati da vaccinazioni obbligatorie che abbiano istaurato azioni di risarcimento ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c. e che, inoltre, impongono l’equa riparazione per i soggetti danneggiati da trasfusione con sangue infetto o emoderivati infetti da vaccinazioni obbligatorie che abbiano presentato domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. n. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010;6.1 - I predetti plurimi interventi legislativi, adottati a seguito di una grave emergenza sanitaria che ha visto moltissimi pazienti del Servizio sanitario pubblico nazionale infettati a causa di inadeguati controlli sulle emotrasfusioni, rispondono, quindi, ad una evidente ratio equitativa, volta a contenere il conseguente - imponente e finanziariamente molto oneroso - contenzioso risarcitorio mediante la possibilità, per tutti gli interessati, di accedere in modo paritario ad un equo indennizzo, sottraendosi ai tempi, ai costi ed all’alea di un giudizio civilistico, conseguendone al contempo un risparmio organizzativo e un minor rischio finanziario anche per l’Amministrazione;6.2 – Sembra quindi doversi prendere atto, sulla scia della sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 5 novembre 2021, dell’avvenuto conferimento, all’Amministrazione, di una potestà pubblicistica, e quindi del potere-dovere di ristorare il danno indebitamente subito dai pazienti emotrasfusi, anche stipulando una transazione con ogni soggetto richiedente qualora lo stesso risulti oggettivamente compreso fra quelli danneggiati ed abbia formulato “domanda di risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 ss. c.c.” ovvero abbia presentato “domanda di adesione alla procedura transattiva, di cui alla l. 244 del 2007, entro il 19 gennaio 2010”;6.3 - Alla luce della predetta previsione di legge speciale, appare ultroneo, ancora come rilevato dall’Adunanza plenaria, ogni diverso ed ulteriore limite prescrizionale o temporale previsto dalla normativa codicistica, divenendo problematica la possibilità di applicare la ordinaria disciplina prescrizionale per la parte in cui ciò impedirebbe di dare attuazione al chiaro disposto della citata previsione di legge speciale;6.4 - Una tale ricostruzione della vigente disciplina sembra però comportare l’ulteriore conseguenza che, in presenza di una domanda di risarcimento ex art. 2043 c.c. ritualmente proposta (e peraltro accolta dal Tribunale civile di primo grado) e di plurime domande di indennizzo reiteratamente proposte dall’interessata già prima dell’azione in giudizio, la previsione di cui al D.M. 4 maggio 2012, art. 5, comma 1, lett. a), non potrebbe ritenersi ostativa alla stipula della richiesta transazione, indipendentemente dal suo riconosciuto autonomo valore organizzativo gestionale anziché quale mero richiamo a termini prescrizionali in realtà non applicabili alla fattispecie in esame;6.5 – Infatti, i tempi e le modalità del diniego, opposto dopo il decorso dei termini procedimentali in esame e pur dopo plurime pronunce del giudice civile e di quello amministrativo, anche in sede di ottemperanza, di accoglimento della domanda di ammissione dell’appellante, hanno determinato una situazione oggettivamente idonea a generare e poi violare un legittimo affidamento dell’appellante circa il buon esito della propria domanda, che ha certamente ostacolato la sua possibilità di avvalersi della ulteriore possibilità di transazione prevista dal citato decreto n. 90 del 2014, concretando il dedotto vizio di violazione del principio eurounitario di tutela dell’affidamento;6.6 – Dalla pregressa ricostruzione sembra emergere, inoltre, l’irragionevolezza e contraddittorietà dell’azione del Ministero intimato in contrasto con il generalissimo principio dell’ordinamento concernente la necessità d’improntare la propria azione secondo buona fede, essendo state messe in atto attività non coerenti con la necessità di realizzazione di un interesse meritevole di tutela quale quello di una persona, gravemente ammalata a causa del sangue infetto trasfusogli senza adeguati controlli del Ministero, di accedere alla procedura transattiva volta ad ottenere un’equa riparazione secondo le competenze e le procedure imposte al medesimo Ministero dalla vigente legislazione;6.7 - La irragionevolezza dell’impugnato provvedimento e la conseguente ingiustizia delle sue conseguenze per l’appellante sembrano altresì consentire un giudizio di contraddittorietà e di sviamento dalle funzioni istituzionali attribuite al Ministero dalle citate disposizioni di legge in violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, considerate le descritte inique differenziazioni fra le sorti dei diversi interessati;7 - Di fronte agli evidenziati profili problematici, a giudizio della Sezione si può ritenere che la predetta sentenza dell’Adunanza plenaria n. 16 del 5 novembre 2021 abbia affrontato direttamente solo la dedotta questione del rapporto fra la previsione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012 e l’istituto civilistico della prescrizione, ma non si sia pronunciata sulla diversa questione concernente una possibile irragionevole applicazione della predetta previsione decadenziale da parte del Ministero in contrasto con la ratio legis ed ai generali principi di tutela dell’affidamento e della buona fede dei cittadini e dei famigliari così duramente colpiti dal malfunzionamento del Servizio sanitario pubblico facente capo proprio al Ministero appellante; 7.1 – Resterebbe pertanto estraneo al decisum della Plenaria il citato obiter dictum della sentenza, riferito alle ipotetiche e presuntive motivazioni dell’introduzione della disposizione de quo, che differiscono dalla sua oggettiva ratio e che, peraltro, non risultano comunque applicabili a fattispecie quali quella in esame, stante il carattere indennizzatorio conseguente alla lesione del fondamentale diritto della persona alla salute, lesione che alla stregua degli artt. 2 e 32 della Costituzione impone alla Repubblica un equo ristoro correlato al danno cagionato alla persona dal malfunzionamento del sistema sanitario facente capo al Ministero appellante, e casomai correlato alla fragilità della persona colpita e del suo nucleo famigliare, ma certamente non correlato alla diligenza e perspicacia professionale dei consulenti tecnici e giuridici attivati, a proprie spese, rispetto ad un quadro normativo ed amministrativo non semplice ed in costante e non sempre lineare evoluzione;7.3 – Ne conseguirebbe l’estraneità della questione sopra indicata al decisum della plenaria, e si dovrebbe pertanto ritenere non applicabile e comunque non dirimente nel caso in esame la disposizione di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a), del d.m. 4 maggio 2012, non avendo il Ministero provveduto ad una sua corretta applicazione;8 – In ogni caso, stante l’evidente interferenza delle problematiche esaminate con i principi enunciati dalla citata sentenza n. -OMISSIS-, la Sezione ritiene di rimettere la questione all’Adunanza plenaria, anche ai sensi del comma 3 dell’articolo 99 c.p.a., per una possibile rimeditazione dell’indirizzo circa il carattere decadenziale e non prescrizionale dei termini previsti dall’articolo 5 del d.m. 4 maggio 2012, in ragione della conseguenze irragionevoli cui il predetto indirizzo potrebbe condurre, sanzionando con una decadenza una condotta posta in essere in un’epoca ben anteriore all’entrata in vigore della norma che ha posto la decadenza e che all’epoca non poteva essere conosciuta;9 – Qualora, al contrario, si dovesse concludere nel senso della natura prescrizionale e non decadenziale del termine (con revisione dell’orientamento espresso nella citata decisione n. -OMISSIS-), si porrebbe la possibilità di considerare l’illegittimità della norma in questione e procedere quindi alla sua disapplicazione per le medesime ragioni esposte nella precedente ordinanza di rimessione di questa Sezione;10 – La Sezione peraltro si rimette fin da ora, naturalmente, a qualsiasi ulteriore soluzione circa la natura giuridica dei termini in questione ai fini di una loro applicazione a fattispecie come quella in esame rispettosa delle legittime aspettative maturate dai cittadini e dai lori famigliari alla stregua dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento in relazione alla perpetrata violazione del fondamentale diritto alla salute sancito dall’articolo 32 della Costituzione;Alla stregua delle pregresse considerazioni il presente ricorso viene deferito all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 3, c.p.a., alla quale si sottopongono i seguenti quesiti:1) se, fermo restando quanto affermato nella sentenza n. -OMISSIS- in ordine alla natura non prescrizionale ma decadenziale dei termini stabiliti dall’articolo 5, lettere a) e b), del d.m. 4 maggio 2012 per l’ammissibilità delle domande di adesione allo speciale modulo transattivo previsto dalle leggi nn. 222 e 244 del 2007 (e salva l’eventuale rimeditazione di tale orientamento), le precitate disposizioni ministeriali siano compatibili con i principi di proporzionalità e ragionevolezza, oltre che con la ratio della stessa istituzione normativa di uno speciale meccanismo transattivo per le controversie risarcitorie instaurate dai cc.dd. emotrasfusi, laddove fanno dipendere l’ammissibilità o meno della domanda di accesso a tale speciale modulo transattivo esclusivamente dalla tempestività di una condotta (la instaurazione del giudizio risarcitorio) rispetto a un adempimento (la presentazione della domanda di indennizzo ex legge n. 210/1992) entrambi posti in essere in epoca ampiamente anteriore all’entrata in vigore delle norme in questione, allorché nessuna decadenza era prevista né era prevedibile potesse essere introdotta;2) se, in ogni caso, sia consentito all’Amministrazione, alla stregua del principio di buon andamento e dell’obbligo di buona fede cui deve informarsi l’azione amministrativa (oltre che dei medesimi canoni richiamati sub 1), motivare il diniego di accesso al modulo transattivo esclusivamente con il mancato rispetto dei termini in questione, anche laddove lo sviluppo della vicenda procedimentale e giudiziale (fino al sopravvenire di una sentenza di condanna dell’Amministrazione al risarcimento, ancorché non definitiva, come nel caso di specie) possa aver ingenerato in capo all’interessato un affidamento per una celere definizione della propria controversia. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’odierno resistente ed i suoi famigliari.Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 21 aprile 2022 e 15 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMarco La CaraRaffaello Sestini