urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20210637920230126193429879.xml20210637920230126193429879.docm202106379\202106379.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\282 Carmine Volpe\ SentenzaCarmine Volpe18/02/2023 21:50:38Giordano Lamberti26/01/2023 19:46:3420/02/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONECarmine Volpe, PresidenteAlessandro Maggio, ConsigliereGiordano Lamberti, Consigliere, EstensoreDavide Ponte, ConsigliereThomas Mathà, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna (Sezione Seconda) n. 343/2021. sul ricorso numero di registro generale 6379 del 2021, proposto da Wind Tre S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via della Giuliana, n. 80; Sportello Unico per le Attività Produttive, Regione Emilia Romagna e Provincia di Modena, non costituiti in giudizio; Comune di Pavullo nel Frignano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giorgio Fregni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Modena, piazza Riccò, n. 2; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pavullo nel Frignano;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il Cons. Giordano Lamberti e udito l’avvocato Giuseppe Sartorio;Viste le conclusioni delle parti come da verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1 - Wind Telecomunicazioni s.p.a. (poi Wind Tre s.p.a.) ha impugnato avanti il TAR per l’Emilia Romagna il provvedimento del Comune di Pavullo nel Frignano in data 21 marzo 2016, di annullamento in autotutela dell’assenso tacito formatosi sull’istanza presentata ex art. 87 del d.lgs. n. 259/2003 di autorizzazione unica per la realizzazione di una stazione radio base.2 - Tale provvedimento è stato motivato in ragione del contrasto dell’intervento con l’art. 3.7 del piano strutturale comunale (PSC), in base al quale non è in ogni caso ammessa la localizzazione di nuovi impianti di telefonia mobile in parti del territorio pavullese “soggette ad alcuni vincoli”, tra cui gli “Ambiti di persistenza di peculiari relazioni paesaggistiche del territorio pavullese e linee d’interconnessione visiva” di cui all’art. 2.16 delle NTA del PSC.3 – A sostegno del ricorso, Wind ha dedotto:– l’illegittimità della norma di piano presupposta (art. 3.7 del PSC), parimenti gravata, in quanto introduttiva di un divieto generalizzato di realizzazione di impianti, quale quello di specie, aventi valore “ex lege” di pubblica utilità;– il difetto dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, non avendo l’Amministrazione dato conto delle ragioni che l’hanno indotta ad annullare l’autorizzazione formatasi per silenzio assenso;- che l’Amministrazione non avrebbe verificato, prima di procedere all’annullamento d’ufficio, la sussistenza degli elementi per poter convalidare l’autorizzazione tacita;- che il Comune avrebbe dovuto disapplicare la norma regolamentare presupposta illegittima, ovvero l’art. 3.7 del PSC.4 - Il TAR adito, con la sentenza indicata in epigrafe, ha respinto il ricorso.5 - Avverso tale pronuncia ha proposto appello la società originariamente ricorrente per i motivi di seguito esaminati.5.1 – Con il primo motivo, l’appellante contesta che l’art. 3.7, comma 11, del PSC non si limita a stabilire “un criterio localizzativo riguardante parti ben determinate del territorio comunale, vale a dire le porzioni del territorio rurale individuate nella Tav. 2, ovvero il nucleo di Montebonello, i Boschi di Monzone, la dorsale di Montecuccolo, il Castrum Feronianum ed il Monte Pietro”, come erroneamente affermato dal TAR.Al riguardo, l’appellante deduce che:- le parti del territorio richiamate nella sentenza del TAR (nucleo di Montebonello, i Boschi di Monzone, la dorsale di Montecuccolo, il Castrum Feronianum ed il Monte Pietro) sono solo quelle di cui all’art. 2.16 del PSC, mentre il divieto imposto dall’art. 3.7 si estende anche a tutte le aree soggette ad uno o più dei vincoli di cui agli artt. 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.10, 2.12, 2.17, 2.18, alle aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche, ed agli edifici di interesse storico-architettonico o di pregio storico-culturale e testimoniale;- la norma non contempla neppure “meccanismi di salvaguardia”, tali da consentire comunque, in via derogatoria, la realizzazione degli impianti all’interno di tali aree, qualora la localizzazione prescelta risulti indispensabile al soddisfacimento delle esigenze di copertura e alla capillarità del servizio di telefonia;- pertanto, si sarebbe al cospetto di una disposizione che si traduce in un divieto generalizzato, potenzialmente in grado di impedire la concreta diffusione della rete sull’intero territorio comunale;- è pacifico che al carattere di pubblica utilità di tali impianti, sancito dall’art. 86, co. 3, del D. Lgs. n. 259/2003, corrisponde l’illegittimità delle norme comunali che impongono aprioristiche limitazioni generalizzate all’implementazione della rete.5.2 – Secondo l’appellante, l’art. 3.7, comma 11, del PSC si pone in diretto contrasto anche con la normativa regionale di riferimento, dettata dall’art. 9 della l. r. n. 30/2000, rubricata “divieti di localizzazione degli impianti”, in base alla quale “1. Le localizzazioni di nuovi impianti per la telefonia mobile sono vietate nelle aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche, nelle zone di parco classificate A e nelle riserve naturali ai sensi della legge regionale 17 febbraio 2005, n. 6 (Disciplina della formazione e della gestione del sistema regionale delle aree naturali protette e dei siti della Rete natura 2000). 2. La localizzazione di nuovi impianti in prossimità delle aree di cui al comma 1 avviene perseguendo obiettivi di qualità che minimizzano l’esposizione ai campi elettromagnetici in tali aree. 3. La localizzazione di nuovi impianti su edifici di valore storico-architettonico e monumentale assoggettati al vincolo diretto di cui alla parte seconda del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 11 6 luglio 2002, n. 137) è consentita qualora si dimostri tecnicamente la minimizzazione delle esposizioni e sia acquisito il parere preventivo favorevole della competente Soprintendenza ai Beni culturali e paesaggistici. 4. La localizzazione di nuovi impianti su edifici classificati di interesse storico - architettonico o di pregio storico-culturale e testimoniale in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali, ai sensi dell'articolo A-9 dell’allegato alla legge regionale n. 20 del 2000, non compresi tra gli edifici di cui al comma 3, è consentita qualora dimostri tecnicamente la minimizzazione delle esposizioni e sia acquisito il parere preventivo, obbligatorio, della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio di cui all’articolo 3 della legge regionale n. 31 del 2002”.Parte appellante prospetta che la normativa regionale citata non pone un divieto assoluto alla realizzazione degli impianti di telefonia nelle zone assoggettate a vincoli urbanistici ispirati da finalità di salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente (come nel caso del vincolo imposto dall’art. 2.16 del PSC nell’area ove è stato progettato l’impianto), all’interno dei quali l’installazione di tali infrastrutture dovrà ritenersi ammessa, se del caso subordinandone la realizzazione alla preventiva valutazione di compatibilità da parte di apposita Commissione locale.6 – Con il secondo motivo, l’appellante contesta la sentenza di primo grado anche nella parte in cui afferma che: “la suindicata disposizione (art.3.7, comma 11) non risulta ostativa alla erogazione del servizio all’interno del territorio comunale, circostanza mai adeguatamente smentita dalla ricorrente, che si è limitata ad adombrare soltanto il “potenziale” ostacolo alla concreta diffusione della rete (vedi memoria di replica depositata il 2 marzo 2021) mentre l’Amministrazione ha di contro indicato altre aree idonee alternative, tra cui quella in Pavullo alla via Veduti”.A tal fine deduce che:- in considerazione del principio di tassatività dei documenti da porre a corredo dell’istanza ex art. 87 del D. Lgs. n. 259/03 (espressione dell’esigenza di massima semplificazione che informa l’intera disciplina speciale di settore e del divieto, gravante sull’autorità comunale, di introdurre aggravi procedimentali), la società non era tenuta a dimostrare, già in sede di presentazione dell’istanza, l’inidoneità tecnica delle aree pre-individuate dall’autorità comunale;- stante anche la formulazione letterale dell’art. 3.7, comma 11, del PSC, che non ammette deroghe, l’appellante non era tenuta ad allegare alla propria istanza alcun documento per dimostrare che il divieto ostacolava l’erogazione dei propri servizi;- il documento n. 14, prodotto nel giudizio di primo grado, contiene una accurata e dettagliata relazione tecnica, che dimostra l’importanza strategica del sito di via Montepietro, per la copertura del servizio presso il centro urbano di Pavullo nel Frignano e la non idoneità radioelettrica del sito alternativo gradito al Comune.7 – Con il terzo motivo, l’appellante contesta la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le censure con le quali è stata contestata l’illegittimità del provvedimento di annullamento, per la carenza dei presupposti prescritti dall’art. 21 nonies della L. 241/90.Secondo l’appellante, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, l’interesse pubblico all’annullamento non può farsi coincidere con quello alla “tutela del paesaggio, di rilievo costituzionale (art. 9 Cost.)”.La società precisa che gli ambiti di cui all’art. 2.16 non rappresentano zone soggette ad uno specifico vincolo paesaggistico, ma zone in cui è stato imposto dal Comune un vincolo urbanistico ispirato da generiche finalità di salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente. Ne consegue che la valutazione di compatibilità paesaggistica è presupposto di validità dell’autorizzazione solo quando la stessa debba essere effettuata con riguardo a vincoli paesaggistici “in senso proprio”, ovvero imposti ai sensi del D. lgs. n. 42/04, non anche quando a venire in rilievo sia, in ipotesi (come nel caso di specie), una valutazione di generica compatibilità dell’intervento con il contesto circostante.8 – L’appello è fondato.In via preliminare, deve precisarsi che la sentenza impugnata ha esplicitamente disatteso l’eccezione, sollevata in primo grado dalla difesa comunale, di inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione della norma di Piano. Il Comune non ha proposto appello incidentale avverso tale capo della pronuncia, risultando per l’effetto inammissibile la riproposizione di tale questione in una semplice memoria (cfr. Cons St. 1816/2014). Tanto precisato, in base all’art. 3.7, comma 11, del PSC impugnato: “La localizzazione di nuovi impianti (di telefonia mobile) non è comunque ammessa: - nelle aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche, o su edifici comunque destinati a tali usi; - sugli edifici di interesse storico-architettonico o di pregio storico-culturale e testimoniale; - nelle parti del territorio comunale assoggettate a uno o più dei vincoli di cui agli artt. 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8 (limitatamente ai crinali principali), 2.10, 2.12, 2.16, 2.17, 2.18”.E’ utile ricordare il pertinente quadro legislativo nel quale si colloca la materia in questione, onde valutare la legittimità della disposizione del regolamento comunale innanzi richiamata. L’art. 86 del decreto legislativo del 1° agosto 2003, n. 259, nel testo vigente ratione temporis, prevede, al comma 3, che “Le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88, e le opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica…sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’art. 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”.Quanto al riparto di competenze in questa materia, si osserva che, ex art. 4, co. 1, lett. a), della l. n. 36/2001 (“Legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici”): “Lo Stato esercita le funzioni relative: a) alla determinazione dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità, in quanto valori di campo come definiti dall'articolo 3, comma 1, lettera d), numero 2), in considerazione del preminente interesse nazionale alla definizione di criteri unitari e di normative omogenee in relazione alle finalità di cui all'articolo 1”. L’art. 8, co. 1, lett. a), della cit. legge n. 36 dispone che: “Sono di competenza delle regioni, nel rispetto dei limiti di esposizione, dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità nonché dei criteri e delle modalità fissati dallo Stato, fatte salve le competenze dello Stato e delle autorità indipendenti: a) l'esercizio delle funzioni relative all'individuazione dei siti di trasmissione e degli impianti per telefonia mobile, degli impianti radioelettrici e degli impianti per radiodiffusione, ai sensi della legge 31 luglio 1997, n. 249, e nel rispetto del decreto di cui all'articolo 4, comma 2, lettera a), e dei principi stabiliti dal regolamento di cui all'articolo 5”.Giova, altresì, richiamare quanto originariamente previsto dall’art. 8, co. 6, della l. 36/2001, alla cui stregua: “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l'esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici”.8.1 - Tanto precisato, non è in discussione la sussistenza del potere dei Comuni di adottare regolamenti in materia. Deve invece essere indagato il perimetro che la norma primaria assegna all’esercizio di tale facoltà dell’ente locale.Al riguardo, la giurisprudenza (cfr. Cons. St., 30 settembre 2015, n. 4577), anche sulla scorta dei principi affermati dalla Corte Costituzionale al riguardo (cfr. Corte Cost. 307/2003), relativamente alle norme innanzi citate ha chiarito che: - “la disciplina generale della localizzazione degli impianti di telefonia mobile (id est: la introduzione di prescrizioni generali relative alle distanze minime da rispettare nel caso di installazione di impianti di tal fatta, nonché la fissazione dei limiti di esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici), è riservata allo Stato”;- “alle Regioni ed ai Comuni è consentito - nell’ambito delle proprie e rispettive competenze - individuare criteri localizzativi degli impianti di telefonia mobile… quali, ad esempio, il divieto di collocare antenne su specifici edifici (ospedali, case di cura etc.), mentre non è consentito introdurre limitazioni alla localizzazione consistenti in criteri distanziali generici ed eterogenei”.La Sezione ha recentemente ribadito che “il legislatore statale, nell’inserire le infrastrutture per le reti di comunicazione fra le opere di urbanizzazione primaria, ha espresso un principio fondamentale della normativa urbanistica, a fronte del quale la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio” (Cons. Stato, 11 gennaio 2021, n. 374).Tale assetto è stato da ultimo esplicitamente ribadito dal legislatore con la modifica dell’art. 8 della l. n. 36 del 2001 (ad opera dall’art. 38, comma 6, della l. n. 120 del 2020), in base al quale “I comuni possono adottare un regolamento per assicurare il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e minimizzare l’esposizione della popolazione ai campi elettromagnetici con riferimento a siti sensibili individuati in modo specifico, con esclusione della possibilità di introdurre limitazioni alla localizzazione in aree generalizzate del territorio di stazioni radio base per reti di comunicazioni elettroniche di qualsiasi tipologia e, in ogni caso, di incidere, anche in via indiretta o mediante provvedimenti contingibili e urgenti, sui limiti di esposizione a campi elettrici, magnetici ed elettromagnetici, sui valori di attenzione e sugli obiettivi di qualità, riservati allo Stato ai sensi dell’articolo 4”.8.2 – Nel caso in esame, la norma del PSC impugnata, contrariamente all’assunto del TAR, non si limita a stabilire “un criterio localizzativo riguardante parti ben determinate del territorio comunale vale a dire le porzioni del territorio rurale individuate nella Tav. 2 ovvero il nucleo di Montebonello, i Boschi di Monzone, la dorsale di Montecuccolo, il Castrum Feronianum ed il Monte Pietro”. Le parti citate dal TAR sono solo quelle di cui all’art. 2.16 del PSC, mentre il divieto imposto dall’art. 3.7 si estende anche a tutte le aree soggette ad uno o più dei vincoli di cui agli artt. 2.3, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8, 2.10, 2.12, 2.17, 2.18 (oltre alle aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche, ed agli edifici di interesse storico-architettonico o di pregio storico-culturale e testimoniale), risolvendosi, perciò, in un generico divieto rispetto a diverse aree del territorio comunale e non in un criterio localizzativo legittimo.La norma appare illegittima anche volendo considerare solo il divieto alla realizzazione di nuovi impianti in riferimento agli “Ambiti di persistenza di peculiari relazioni paesaggistiche del territorio pavullese e linee d’interconnessione visiva”, di cui all’art. 2.16 delle NTA ed individuati nella Tav. 2 del PSC, al cui interno era stata prevista l’installazione dell’impianto per cui è causa. Invero, alla luce delle coordinate ermeneutiche innanzi delineate, deve ritenersi che il Comune, con l’imposizione del divieto assoluto alla realizzazione degli impianti di telefonia all’interno degli ambiti di persistenza di peculiari relazioni paesaggistiche del territorio e linee d’interconnessione visiva, si è posto in contrasto con la normativa regionale e nazionale in tema di installazione degli impianti di telecomunicazione.Infatti, il divieto si estende comunque ad intere aree del territorio comunale (il nucleo di Montebonello, i Boschi di Monzone, la dorsale di Montecuccolo, il Castrum Feronianum ed il Monte Pietro) e non ad uno specifico sito, risolvendosi, pertanto, in un divieto generalizzato di installazione degli impianti nelle aree in questione, da ritenersi illegittimo in base alla giurisprudenza innanzi richiamata.8.3 - Sotto altro profilo, deve rilevarsi che, per quel consta, in base alla normativa regionale e statale, le predette aree non sono neppure soggette ad una specifica disciplina vincolistica di natura paesaggistica o ambientale.In altre parole, gli ambiti di cui all’art. 2.16 del PSC (Ambiti di persistenza di peculiari relazioni paesaggistiche del territorio pavullese) rappresentano zone sulle quali è stato imposto un mero vincolo urbanistico, legittimamente ispirato da finalità di salvaguardia del paesaggio o dell’ambiente, ma che, per le ragioni spiegate, non può essere completamente preclusivo alla realizzazione dell’impianto di trasmissione.Come già osservato “la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6 della legge 22 febbraio 1981, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite” (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 374).Come correttamente rilevato dall’appellante, anche la norma regionale prevede un divieto assoluto solo nelle aree destinate ad attrezzature sanitarie, assistenziali e scolastiche, nelle zone di parco classificate A e nelle riserve naturali ai sensi della legge regionale 17 febbraio 2005, n. 6 (Disciplina della formazione e della gestione del sistema regionale delle aree naturali protette e dei siti della Rete natura 2000).Ad indiretta conferma delle considerazioni che precedono deve osservarsi che, anche la sussistenza di un vincolo imposto ai sensi del D. lgs. n. 42/04, in genere, può essere compatibile (salve le peculiarità dello specifico vincolo) con l’insediamento di un impianto di trasmissione, previa una valutazione concreta relativamente alla sua compatibilità con le esigenze di tutela dell’area.9 – L’accoglimento nei termini innanzi prospettati del primo motivo di censura, implicando l’annullamento in parte qua del regolamento comunale ed in via derivata del provvedimento che ne fa applicazione, priva di sostanziale rilevanza l’esame delle ulteriori censure svolte dall’appellante, il cui accoglimento non apporterebbe alcuna ulteriore utilità.In riferimento al secondo motivo di appello, si precisa in ogni caso che l’indagine riguardo all’indispensabilità dell’impianto avrebbe dovuto costituire, se del caso, oggetto di un confronto instaurato dall’amministrazione comunale nel corso del procedimento e non può essere valutata in questa sede, prima che su tale aspetto si sia pronunciata l’amministrazione. Nel caso in esame, il Comune di Pavullo ha istruito l’intero procedimento nella logica della rigorosa vincolatività della norma regolamentale innanzi censurata, obliterando il predetto aspetto tecnico, e dunque neppure esprimendosi sulla relazione prodotta dalla società. In ogni caso, la relazione tecnica prodotta dal Comune nel corso del presente giudizio di appello è inammissibile ai sensi dell’art. 104 del c.p.a., trattandosi di materiale probatorio che avrebbe dovuto essere prodotto nel corso del giudizio di primo grado.10 – Per le ragioni esposte, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve trovare accoglimento il ricorso di primo grado con il conseguente annullamento, nei sensi di cui in motivazione, dell’art. 3.7, comma 11, del PSC e del provvedimento del 21 marzo 2016, recante l’annullamento dell’autorizzazione perfezionatasi ai sensi dell’art. 87, comma 9, del D. Lgs. 259/03, sulla istanza di autorizzazione presentata da Wind in data 9 giugno 2015.10.1 – Le spese di lite del doppio grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, vista la soccombenza, sono poste a carico del Comune appellato. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla nei sensi di cui in motivazione gli atti impugnati.Condanna il Comune appellato alla refusione delle spese di lite del doppio grado di giudizio in favore di parte appellante, che si liquidano complessivamente in €6.000, oltre accessori come per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFlora GravinaGiordano Lamberti