urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20210313220211029162721549.xml20210313220211029162721549.docm202103132\202103132.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\274 Franco Frattini\ Sentenza00:00:00RAFFAELLO SESTINI13/11/2021 11:07:2816/11/2021NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEFranco Frattini, PresidenteMassimiliano Noccelli, ConsigliereStefania Santoleri, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere, EstensoreEzio Fedullo, Consigliere sul ricorso numero di registro generale 3132 del 2021, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142; Aifa - Agenzia Italiana del Farmaco, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Maria Izzo, Giulia Verusio, Maria Grazia Medici, con domicilio eletto presso lo studio Osborne Clarke in Roma, piazza D'Ara Coeli 1; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aifa - Agenzia Italiana del Farmaco e di -OMISSIS-;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2021 il Cons. Raffaello Sestini e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1 - -OMISSIS-, propone appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -OMISSIS-, che ha respinto il suo ricorso, corredato da motivi aggiunti, volto all’annullamento della determina -OMISSIS- dell'Aifa pubblicata per estratto sulla G.U. Serie Generale -OMISSIS-, recante Autorizzazione all'immissione in commercio del medicinale per uso umano “-OMISSIS-”, nonché dell’allegato concernente le caratteristiche e del presupposto parere della CTS e della CPR, e ove occorrere possa, della nota AIFA -OMISSIS-, unitamente all'aggiornamento della lista di trasparenza dei medicinali equivalenti, ai sensi e per gli effetti dell'art. 7 del d.l. n. 347/2001, convertito in l. n. 405/2001, pubblicato in data -OMISSIS- sul sito dell'AIFA, nella parte in cui è stato disposto l'inserimento del farmaco “-OMISSIS- nell'ambito dei medicinali principio attivo -OMISSIS-, con domanda di accertamento dei danni patiti e patiendi dalla ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti e per la conseguente condanna di Aifa al loro risarcimento.2 – In particolare -OMISSIS-, distributore -OMISSIS-, con il proprio appello contesta la fondatezza della sentenza del TAR che non ha valorizzato le sue censure di primo grado, concernenti i vizi di eccesso di potere e di violazione delle disposizioni normative di riferimento che avrebbero inficiato l’istruttoria condotta dall’Aifa al fine di rilasciare l’autorizzazione alla commercializzazione e all’inserimento in lista di trasparenza del principio attivo, equivalente, di -OMISSIS-. -OMISSIS- propone, pertanto, il risarcimento dei danni subiti a causa del rilascio, ritenuto illegittimo, dell’autorizzazione all'immissione in commercio del medicinale per uso umano “-OMISSIS- -OMISSIS-”.3 – L’AIFA e -OMISSIS- si sono costituite in giudizio per argomentare l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello e, quindi, la legittimità del rilascio dell’-OMISSIS- e dell’inserimento in Lista di Trasparenza del -OMISSIS-, che hanno posto fine, riferiscono, al monopolio del -OMISSIS- di -OMISSIS-, consentendo un ingente risparmio di spesa per il SSN.3.1 – -OMISSIS- espone, altresì, che -OMISSIS- avrebbe rinunciato, dopo un ampio contenzioso, a difendere il suo brevetto di formulazione davanti all’UEB, subendo l’annullamento in via definitiva del brevetto e, non avendo mai contestato l’-OMISSIS- del -OMISSIS- né in -OMISSIS- (-OMISSIS-), né in -OMISSIS-, avrebbe incardinato il giudizio per l’annullamento dell’-OMISSIS- davanti al TAR agendo contestualmente davanti al Tribunale Civile -OMISSIS- per la declaratoria di nullità del brevetto di -OMISSIS-, per l’inibitoria della commercializzazione del prodotto -OMISSIS- e per il risarcimento del danno da concorrenza sleale, sostenendo anche in tale sede l’illegittimità degli atti amministrativi già impugnati davanti al TAR. 3.2 - -OMISSIS- smentisce con propria memoria tale ultima affermazione, riferendo di aver agito in sede civile solo in via riconvenzionale, proponendo domande diverse da quelle presentate davanti al TAR, senza mai chiedere provvedimenti cautelari ostativi rispetto alla possibilità di commercializzazione del farmaco concorrente. 4 – Limitando l’attenzione al contenzioso oggetto del giudizio in epigrafe, -OMISSIS- con il proprio appello e con i motivi aggiunti deduce i vizi di “Error in iudicando, omessa pronuncia ed erronea e contraddittoria motivazione in punto di: travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 9, 24, 32, 41 e 97 della Costituzione, violazione e falsa applicazione degli artt. 28 e 29 Direttiva 2001/83/CE, violazione e falsa applicazione del d.lgs. 219/2006, con particolare riferimento all’art. 10 e 42, 43, violazione e falsa applicazione del d.l. 347/2001 conv. in l. 405/2001, con particolare riferimento all’art. 7, violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 10 e ss., l. 241/1990, violazione e falsa applicazione delle Linee Guida OIP dell’EMA CMPP/EWP/4151/00 ss.mm.ii., violazione e falsa applicazione della Direttiva 2001/83/CE, violazione dei principi di trasparenza e buon andamento dell’azione amministrativa, violazione del contraddittorio, eccesso di potere per grave difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di motivazione, illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia manifeste”.4.1 – in particolare, nel giudizio di primo grado -OMISSIS- aveva contestato la pretesa equivalenza e la pretesa automatica sostituibilità tra il farmaco -OMISSIS- e il farmaco -OMISSIS- e, quindi, la legittimità dei provvedimenti gravati, viziati per difetto di istruttoria e travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, nonché per violazione e falsa applicazione delle Linee Guida OIP dell’EMA, oltre che della disciplina di riferimento, non avendo l’Agenzia tenuto in debita considerazione néla necessità di acquisire ulteriori dati con appositi studi atti a dimostrare la bioequivalenza delmedicinale di -OMISSIS- con quello di riferimento di -OMISSIS-, né tutti i rilievi formulati in tal sensodalla -OMISSIS-. 4.2 - Una volta acquisita la documentazione del dossier di -OMISSIS-, l’odierna appellante aveva quindi sostenuto in giudizio l’inesistenza dei presupposti per sancire l’equivalenza tra i prodotti, essendo emerse le differenze del prodotto di -OMISSIS- rispetto al -OMISSIS-, dovute alla -OMISSIS-, risultati diversi nel prodotto di -OMISSIS-. -OMISSIS- aveva quindi evidenziato come le condizioni previste dalle Linee Guida OIP EMA per la presentazione di soli studi -OMISSIS- ai fini autorizzativi non fossero state rispettate nel caso in esame. 4.3 - Il TAR del Lazio, esaminando congiuntamente i ricorsi “attesa la comunanza delle censure”, avrebbe tuttavia respinto ingiustamente le censure dedotte in via principale e con motivi aggiunti, ritenendole infondate, cosìcome l’istanza risarcitoria, senza procedere allo scrutinio delle eccezioni preliminari formulate in ordine alla pretesa inammissibilità del gravame rivolte a contestare che l’impugnativa avrebbe ad oggetto provvedimenti espressione di discrezionalità tecnica, per poi far peraltro valere, contraddittoriamente, una pretesa inammissibilità per tardività della notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti, senza neppure esaminare le possibili criticità -OMISSIS-, evidenziate dalla ricorrente.4.4 - Anzitutto, la pronuncia gravata avrebbe travisato completamente la disciplina di riferimento, a cominciare dalle disposizioni di cui all’art. 10, comma 5, lett. b), d.lgs. 219/2006 e art. 7, d.l. 347/2001 e dagli artt. 28 e 29 Direttiva 2001/83/CE e artt. 42 e 43, d.lgs. 219/2006, che impongono agli Stati una approfondita valutazione del rapporto rischi/benefici sui dati relativi al medicinale oggetto di domanda autorizzativa, secondo le Linee Guida indicate dalla Commissione, nonché le Linee Guida OIP dell’EMA, ritenendo sufficienti gli studi -OMISSIS- pur se il prodotto non rispettava, si afferma, tutti gli elencati requisiti nel confronto con il prodotto di riferimento. Gli studi -OMISSIS- sarebbero stati infatti accettati senza alcun approfondimento da parte dell’AIFA che era invece tenuta a verificare le prove di bioequivalenza, evidenziandosi un manifesto difetto di istruttoria in nessun modo approfondito dal TAR.4.5 - Parimenti evidenti e del tutto tralasciati dal Giudice nel motivare il rigetto delle censuresollevate da -OMISSIS- sarebbero state la mancanza di trasparenza e conoscibilità dell’azione amministrativa, indefettibili presupposti di legittimità del procedimento amministrativo. Inoltre, il Giudice di prime cure avrebbe raggiunto le proprie conclusioni limitandosi a recepire acriticamente le deduzioni della difesa erariale, senza valutare la documentazione versata in atti circa gli specifici accertamenti condotti. In particolare, il TAR non avrebbe considerato che i dati dei test condotti su campioni del prodotto sottoposti da -OMISSIS- nel dossier registrativo -OMISSIS- ne indicavano la -OMISSIS- ma non la -OMISSIS- del prodotto di -OMISSIS-. Inoltre, sussisterebbe una differenza rilevante tra il farmaco di -OMISSIS- e il farmaco divriferimento di -OMISSIS- inerente a un profilo essenziale per stabilire la bioequivalenza, ossia -OMISSIS-. Il -OMISSIS- di -OMISSIS- sarebbe infatti sottoposto a-OMISSIS-. Sulla base delle conoscenze scientifiche si potrebbe quindi ragionevolmente affermare che -OMISSIS- abbia un’incidenza significativa sul prodotto ed anche sulla -OMISSIS-. Le differenze -OMISSIS- e le conseguenze -OMISSIS- avrebbero pertanto dovuto essere valutate dall’Amministrazione e dallo stesso TAR, che avrebbe invece completamente tralasciato di considerare il rilievo formulato da -OMISSIS- al riguardo.Del resto, la -OMISSIS- e quella -OMISSIS- del -OMISSIS- presenterebbero diversi comportamenti in termini di -OMISSIS-, ossia proprio uno degli elementi (“-OMISSIS-”) individuati dalle Linee Guida EMA sopra richiamate quali requisiti per dimostrare l’effettiva bioequivalenza tra i medicinali.4.6 – Il TAR avrebbe quindi trascurato che non sono gli studi -OMISSIS- a dover dimostrare l’identità della -OMISSIS- tra i prodotti, ma al contrario è l’-OMISSIS- ad essere il presupposto per l’utilizzo degli studi -OMISSIS-.4.7 – Inoltre, secondo il Giudice di primo grado le contestazioni di -OMISSIS- deriverebbero da ununico studio, che non fornirebbe dati completi e di fatto afferirebbero unicamente al profilo della -OMISSIS- del prodotto di -OMISSIS- quando, al contrario, -OMISSIS- avrebbe prodotto in giudizio plurimi studi e analisi, rispetto ai quali il TAR avrebbe omesso ogni valutazione di sorta, relativi non solo in ordine alla -OMISSIS--, ma anche in ordine ai -OMISSIS- del prodotto di -OMISSIS- e alle differenze di -OMISSIS-, ed anche riguardo a tali aspetti il giudice di prime cure sarebbe incorso in un vizio di omessa pronuncia. Infatti, prosegue l’appellante, le analisi di caratterizzazione del prodotto appositamente condotte da parte di un -OMISSIS- dello studio sul -OMISSIS-, ossia lo studio a cui fa riferimento la sentenza impugnata, avrebbero dimostrato che tale medicinale contiene -OMISSIS- nella -OMISSIS- di -OMISSIS-. 4.8 - Le differenze -OMISSIS- rilevate, inoltre, si rifletterebbero anche in differenze di -OMISSIS- del prodotto, e tale profilo non è stato oggetto di valutazione nell’ambito della CTU richiamata dal TAR. Sennonché, il TAR ha ritenuto di recepire taluni passaggi della relazione peritale senza svolgere alcun approfondimento ulteriore e così incorrendo in un ulteriore vizio. In ogni caso, le valutazioni condotte da un consulente nominato quale ausilio del Giudice per l’esame di questioni più ampie e non coincidenti con quelle del presente giudizio non potrebbero sostituire le valutazioni giuridiche rimesse al Giudice stesso. In sintesi, in disparte le dedotte contraddizioni tra le statuizioni del TAR e i rilievi del CTU, i passaggi e le valutazioni della CTU richiamati dal TAR nulla aggiungerebbero ai fini della soluzione della controversia poiché non si esprimono – né potrebbero - sulla legittimità dei provvedimenti impugnati né sull’equivalenza dei farmaci.4.9 – Non rilevanti sarebbero, poi, i richiami del TAR alla giurisprudenza amministrativa e della Corte di Giustizia in tema di libertà di circolazione dei prodotti legalmente immessi in commercio sul territorio UE, posto che la normativa armonizzata di riferimento impone una valutazione imposta una valutazione approfondita da parte di ciascun Stato interessato, che deve dare il proprio consenso per il rilascio dell’-OMISSIS-. Pertanto la valutazione di un rischio potenziale grave per la salute pubblica, che giustificherebbe un’opposizione all’autorizzazione, si declinerebbe come valutazione globale tesa a verificare che non manchino prove adeguate della bioequivalenza di medicinali generici con il medicinale di riferimento, ossia proprio quanto contestato da -OMISSIS-. Secondo il TAR, infatti, -OMISSIS- non avrebbe motivato il vizio di difetto di istruttoria sulla mancata valutazione di siffatto rischio, ma soltanto in ordine alla non sovrapponibilità tra i due farmaci. Anche in relazione a tale profilo, tuttavia, le statuizioni di primo grado sarebbero errate e contraddittorie, in quanto la valutazione di un rischio per la salute umana costituirebbe la conseguenza dellapreventiva e precedente valutazione in ordine a completezza, adeguatezza della documentazione sottomessa ai fini registrativi e sussistenza dei presupposti normativi, a fortiori se questo costituisce presupposto per la dichiarazione di automatica sostituibilità. Sarebbe evidente, invece ,che nessuna specifica valutazione sia stata fatta dall’AIFA in ordine al rischio per la salute come declinato, tanto meno a fronte dei rilievi di -OMISSIS- circa la necessità di accurate verifiche sulla bioequivalenza e quindi sull’identità della -OMISSIS- in ragione delle possibili criticità conseguenti -OMISSIS-.4.10 – Un ulteriore profilo di contraddittorietà riguarderebbe, infine, il riconoscimento da parte del TAR che un’istruttoria era necessaria, tanto da aver ritenuto (non correttamente) che l’AIFA l’abbia espletata valutando espressamente i profili in contestazione, ma ha limitato l’esame ad un difetto di istruttoria che sarebbe stato lamentato solo in relazione alla non sovrapponibilità dei prodotti, senza accertare che il requisito per come da esso inteso fosse stato invece accertato anche quanto all’inserimento in lista di trasparenza, ossia quanto alla valutazione di automatica sostituibilità che ha trovato il presupposto nella pretesa equivalenza dei prodotti e di cui costituisce l’attuazione.Si tratterebbe però, pacificamente, di una valutazione di competenza dell’AIFA che non potevadiscendere automaticamente dal rilascio dell’-OMISSIS-. Quindi, “delle due l’una. O l’Agenzia italiana doveva valutare l’effettiva equivalenza dei prodotti e utilizzare tali valutazioni ai fini dell’inserimento in lista di trasparenza, oppure se non doveva farlo ai fini del rilascio dell’-OMISSIS-, tali valutazioni non potevano costituire il presupposto per sancire l’automatica sostituibilità dei prodotti”.Anche sotto questo aspetto sarebbe quindi manifesto il difetto di istruttoria, erroneamente non riconosciuto dal TAR.4.11 – -OMISSIS- conclude che, alla luce delle ragioni dedotte, che evidenzierebbero i plurimi vizi della pronuncia appellata, la stessa dovrebbe essere riformata con conseguente accoglimento della domanda annullatoria e risarcitoria rigettate illegittimamente in primo grado.4.12 – -OMISSIS- ripropone altresì, in sede d’appello, le domande istruttorie non vagliate dal Giudice di primo grado e, in particolare, la richiesta istruttoria formulata nel corso del giudizio di primo grado “alla luce delle considerazioni esposte in merito alla CTU svolta nel giudizio brevettuale e alla luce delle complesse questioni tecnico-scientifiche sottese alla decisione del presente giudizio, non valutata e completamente omessa dal Giudice di primo grado, chiedendo che l’Ecc.mo Collegio voglia valutare l’opportunità di procedere ad un approfondimento istruttorio sulle questioni oggetto di causa, approfondimento che non si limiti, quanto meno e in via subordinata, ad una mera acquisizione della CTU espletata nell’ambito del giudizio civile pendente, ma che indaghi ogni questione rilevata affidando l’indagine ad un esperto del settore, anche rispetto ai profili non considerati dal CTU nell’ambito del giudizio civile”.5 – Aifa e -OMISSIS- hanno ampiamente replicato alle predette censure, ritenendole infondate ed eccependo, preliminarmente, la inammissibilità del gravame per l’insindacabilità dell’ambito di discrezionalità tecnica coinvolto, per il carattere dovuto e vincolato della verifica di Aifa a seguito dell’immissione in commercio sul territorio UE da parte dello Stato di riferimento e per la tardività dei motivi aggiunti proposti. 5.1 - Aifa, in particolare, argomenta come il TAR abbia correttamente perimetrato l’ambito del proprio giudizio, rappresentando che -OMISSIS- ha chiesto l'Autorizzazione all'Immissione in Commercio per un medicinale equivalente a base di -OMISSIS- attraverso una procedura comunitaria decentrata ai sensi degli artt. 41 e ss del D. Lgs. 2019/2006 – corrispondenti all’art. 28 e ss Direttiva 2001/83/CE, procedura che prevede la possibilità di presentare in tutti gli Stati interessati un fascicolo identico che dovrà contenere le informazioni ed i documenti previsti dalla base legale applicabile al caso specifico (artt. 8 e ss. del D. Lgs 219/2006). Uno degli Stati membri agisce come Stato di riferimento, e l’agenzia regolatoria di tale paese conduce l’analisi del dossier e predispone il progetto della relazione di valutazione del medicinale. La relazione di valutazione predisposta dall’agenzia del farmaco dello Stato di riferimento è quindi sottoposta alle agenzie regolatorie degli altri Stati membri interessati affinché l’approvino. Gli Stati membri interessati possono, tramite le rispettive autorità regolatorie, non approvare la relazione di valutazione e la documentazione allegata predisposte dallo Stato di riferimento solo a causa di un motivato rischio potenziale grave per la salute pubblica (art. 29 Direttiva 2001/83/CE e art. 43 del D. Lgs. 219/2006). Nel caso di specie, la -OMISSIS- - e per essa l’-OMISSIS- - ha agito come Stato di riferimento nella procedura di -OMISSIS-, mentre Aifa e l’-OMISSIS- hanno partecipato per conto degli Stati membri interessati. Il -OMISSIS- ha concluso la fase di valutazione dell’efficacia e sicurezza del -OMISSIS- -OMISSIS- e la relazione di valutazione è stata approvata da AIFA e -OMISSIS-. Pertanto, le Autorità regolatorie di -OMISSIS-, -OMISSIS- ed Italia hanno espressamente valutato, verificato e confermato l’esistenza dei requisiti per consentire l’autorizzazione del -OMISSIS- in assenza di studi -OMISSIS- come previsto dalle applicabili Linee Guida di EMA sui -OMISSIS-. Nel PAR (Relazione Pubblica di Valutazione) predisposta dall’-OMISSIS- si legge espressamente che sono state fornite sufficienti informazioni per giustificare l’utilizzo del -OMISSIS-, (“-OMISSIS-”).L’Aifa, all’esito dell’istruttoria, ha accertato che la composizione quali-quantitativa in termini di sostanza attiva ed eccipienti dei medicinali per cui è causa è identica: la -OMISSIS- della -OMISSIS- presente nel medicinale -OMISSIS- è quella -OMISSIS-, identica a quella presente nel medicinale di riferimento -OMISSIS-. A dimostrazione del fatto che la -OMISSIS- della sostanza attiva nel medicinale -OMISSIS- è quella -OMISSIS-, identica a quella del medicinale di riferimento -OMISSIS-, e che tale -OMISSIS- viene mantenuta durante tutto il processo di produzione del prodotto finito e rimane stabile durante il periodo di validità approvato per il medicinale, sono state prodotte nel dossier di registrazione diverse prove, come già ribadito da AIFA nella nota interlocutoria -OMISSIS-, ove si confermava che la documentazione presentata era conforme ai requisiti regolatori e scientifici vigenti, in quanto le condizioni previste dalla Linea guida per approvare un generico sulla base di soli dati -OMISSIS-, senza studi di -OMISSIS-, erano rispettate, inclusa l’identica -OMISSIS- della sostanza attiva. L’asserita insussistenza di differenze nella -OMISSIS- della sostanza attiva - rispettivamente, del -OMISSIS- e del -OMISSIS- - basata su evidenze prodotte da -OMISSIS-, ha fornito -OMISSIS- -OMISSIS- e il medicinale -OMISSIS-: manca un confronto diretto tra il medicinale -OMISSIS- e quello -OMISSIS-, e manca -OMISSIS- relativo al medicinale -OMISSIS- della -OMISSIS-. Alle stesse conclusioni cui sono giunte le tre Agenzie del farmaco è pervenuto il Consulente tecnico d’ufficio nominato nel giudizio pendente innanzi al Tribunale civile -OMISSIS-: “… lo scrivente ritiene che la sperimentazione effettuata da -OMISSIS- in relazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- sia stata conforme alle previsioni della normativa di riferimento”; “... lo scrivente ritiene che la sperimentazione effettuata da -OMISSIS- in relazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- sia conforme alle previsioni della normativa di riferimento in relazione alle contestazioni agli atti”. Italia e -OMISSIS- avrebbero potuto non approvare la relazione di valutazione e la documentazione allegata predisposte dallo Stato di riferimento (la -OMISSIS-) solo ove avessero ravvisato l’esistenza di un rischio potenziale grave per la salute pubblica, fornendo una motivazione approfondita della propria posizione (Corte Giustizia C-452/06; C.d.S. n. 3993/2004), mentre la ricorrente -OMISSIS- non ha motivato il vizio di carente istruttoria di AIFA sulla mancata valutazione di un “rischio potenziale grave per la salute pubblica”, solo sostenendo la -OMISSIS- nei due medicinali. Sussisterebbero, dunque, tutti i requisiti per l’inserimento dei farmaci in Lista di Trasparenza previsti dall’art. 7 d.l. 347/2001.5.2 - L’Aifa espone, inoltre, che l’equivalenza terapeutica di un medicinale generico con il medicinale di riferimento si dimostra tramite la presentazione di studi di bioequivalenza (o ulteriori studi, qualora necessari, in caso di domande presentate in accordo all’art. 10 comma 6 del D. Lgs. 219/2006 “hybrid application”). Se la bioequivalenza è dimostrata, si può desumere che il medicinale generico/ibrido presenti la stessa efficacia e sicurezza del medicinale di riferimento. Per il medicinale generico è pertanto prevista la deroga all’obbligo di presentazione delle prove precliniche (studi farmacologici e tossicologici) e cliniche, di cui all’art.8 comma 3 lettera l del D. Lgs. 219/2006, in quanto già presentate e valutate per il medicinale di riferimento. L’equivalenza tra generico e medicinale di riferimento in alcuni casi può essere dimostrata anche sulla base di prove di similarità ottenute con soli studi -OMISSIS-, a condizione che siano soddisfatti alcuni requisiti previsti dalle relative linee guida. È questo il caso -OMISSIS-. La linea guida specifica per i medicinali -OMISSIS- indica, fra le altre, le seguenti condizioni: “product contains the same active substance (i.e. -OMISSIS-); the active substance -OMISSIS- (-OMISSIS-): any differences -OMISSIS- not influence the -OMISSIS-, the performance of the product -OMISSIS-”.5.3 – L’Aifa riferisce quindi di aver scupolosamente verificato il rispetto delle condizioni della guideline sopracitate e l’accettabilità degli studi -OMISSIS-, in qualità di Stato membro interessato nella procedura, sulla base delle prove di qualità presentate e valutate a supporto della domanda di -OMISSIS-. La valutazione dello stato membro di riferimento -OMISSIS- è stata pienamente condivisa in merito al rispetto delle condizioni dettate dalla linea guida, inclusa l’identicità della -OMISSIS- della sostanza presente nel medicinale “-OMISSIS-” con quella presente nel medicinale “-OMISSIS-”. In particolare, riferisce Aifa, le prove che dimostrano l’identicità della sostanza attiva anche in termini di -OMISSIS- sono -OMISSIS- (-OMISSIS-, -OMISSIS-) e -OMISSIS- (-OMISSIS-) tra il medicinale “-OMISSIS-” e il medicinale “-OMISSIS-” che dimostrano che la -OMISSIS- dei due è pienamente sovrapponibile. Si tratterebbe quindi di un confronto tramite la metodica -OMISSIS-, che studia la -OMISSIS- dai medicinali a confronto “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-. L’analisi è stata, inoltre, ripetuta su lotti di sviluppo conservati per un periodo superiore al periodo di validità proposto per il “-OMISSIS-” per dimostrare che la -OMISSIS- della sostanza attiva non cambia durante la conservazione del medicinale; inoltre, di un confronto tramite la -OMISSIS-, eseguita su campioni di “-OMISSIS-” e “-OMISSIS-”. I risultati mostrerebbero -OMISSIS-. Pertanto, sulla base dei dati forniti nel dossier, anche per il “-OMISSIS-” sarebbe presente -OMISSIS- per “-OMISSIS-”. 5.4 – Conclude pertanto Aifa che “l’attributo di qualità costituito dalla -OMISSIS- della sostanza attiva contenuta nel medicinale “-OMISSIS-”, come si evince dagli spettri comparativi prodotti nel dossier, è equivalente a quello del medicinale di riferimento “-OMISSIS-”. Se dagli spettri comparativi allegati nel dossier si desume che in entrambi i medicinali vi sono tracce di -OMISSIS- -OMISSIS-, come si evince dal confronto di tali spettri con quello dello standard di farmacopea per il -OMISSIS- -OMISSIS- prodotto dal -OMISSIS-, ciò non inficia l’evidenza di equivalenza dei due medicinali ma al contrario la rafforza. La -OMISSIS- della sostanza attiva -OMISSIS- utilizzata nella produzione del medicinale “-OMISSIS-” è stata correttamente dichiarata da -OMISSIS- ed è stata confermata dall’EDQM (European Directorate of Quality of Medicines) che ha rilasciato al produttore della sostanza attiva -OMISSIS- -OMISSIS-, usata da -OMISSIS- per la produzione del “-OMISSIS- -OMISSIS-”, un Certificate of Suitability (CEP) ovvero un certificato di conformità alla monografia di Farmacopea Europea per il -OMISSIS- -OMISSIS-”. Inoltre, prosegue Aifa, l’analisi di confronto tra il medicinale generico e il medicinale di riferimento rispetto è stata condotta tra lotti di età paragonabile in accordo al documento EMA.5.5 – Quanto, poi, alla -OMISSIS- ed alle censure dedotte al riguardo dall’appellante, riferisce Aifa che la -OMISSIS-, non rappresenta un attributo critico di qualità rappresentativo della performance del prodotto. In accordo alla linea guida EMA sulla Qualità dei medicinali -OMISSIS- e per -OMISSIS-, il parametro critico predittivo della performance del medicinale e che deve essere studiato in un confronto tra due formulazioni, sarebbe invece l’-OMISSIS- (determinato tramite -OMISSIS-). Un tale parametro, infatti, non è previsto nella monografia di Farmacopea Europea per le -OMISSIS- (-OMISSIS- -OMISSIS-) e nella monografia di Farmacopea Europea per le preparazioni per -OMISSIS- (-OMISSIS- -OMISSIS-) nelle sezioni “test” per il controllo della qualità di un medicinale, né dalla linea guida EMA sulla qualità dei medicinali -OMISSIS- (Guideline on the pharmaceutical quality of -OMISSIS-) come attributo di qualità critico da valutare nello sviluppo farmaceutico e per il rilascio dei lotti (nelle specifiche del medicinale), né dalla linea guida nell’ambito di un esercizio comparativo tra medicinale di riferimento e prodotto generico. Pertanto, le differenze -OMISSIS- evidenziate non rileverebbero ai fini della valutazione della similarità in termini di qualità e performance dei medicinali.5.6 - Ad analoghe considerazioni si presterebbe l’esame del prodotto in termini di distribuzione della -OMISSIS- (-OMISSIS-). I risultati ottenuti da -OMISSIS- metterebbero in evidenza una significativa differenza rispetto ai valori riportati nel dossier solo per il “-OMISSIS-”. Tuttavia, le analisi comparative incluse nel dossier, relative al confronto in termini di -OMISSIS- tra il “-OMISSIS-” e il “-OMISSIS-”, condotte da -OMISSIS- in conformità alla monografia di Farmacopea con un numero di campioni molto più elevato per ridurre la variabilità intrinseca molto alta di questo tipo di analisi avrebbero dimostrato che le condizioni della linea guida sono soddisfatte e che le due formulazioni possono essere considerate equivalenti in termini di -OMISSIS-. 5.7 - Tutte le parti hanno poi ulteriormente argomentato le proprie difese e contro dedotto alle altrui difese con un nutrito scambio di memorie. 6 – Ai fini della decisione, il Collegio ritiene di poter prescindere dalla complessa rete di eccezioni di inammissibilità del gravame di primo grado, stante l’infondatezza del medesimo gravame, già statuita dal TAR, e del conseguente appello.7 – Al riguardo, osserva il Collegio che il nodo centrale della controversia concerne la diversa valutazione di AFIA e -OMISSIS- circa la identità dei principi attivi presenti nei due farmaci e circa il connesso giudizio di equivalenza fra i due farmaci. 7.1 - Infatti, secondo l’AIFA vi è -OMISSIS- -OMISSIS- tra il principio attivo del -OMISSIS-, già in commercio, e quello del -OMISSIS-, ora autorizzato alla immissione in commercio, e perciò, secondo le Linee Guida di riferimento, è possibile la presentazione di soli studi -OMISSIS- ai fini del rilascio dell’-OMISSIS- per il secondo farmaco immesso in commercio, essendo stati gli studi di bioequivalenza -OMISSIS- già superati con esito positivo al momento della immissione in commercio del primo farmaco.7.2 - -OMISSIS- contesta tale conclusione, e sostiene invece la necessità di procedere a studi di bioequivalenza -OMISSIS- anche per il -OMISSIS-, in quanto, alla luce delle innegabili diversità che caratterizzerebbero i due principi attivi, solo tali studi sarebbero in grado di dimostrare la reale equivalenza della biodisponibilità dei prodotti nell’organismo, a fronte di variazioni o variabilità incontrollate della -OMISSIS- dei due prodotti da confrontare. 7.3 – La diversa soluzione da dare al quesito indicato assume un rilevante effetto pratico, in quanto, secondo la prospettazione di -OMISSIS-, il rilascio dell’-OMISSIS- in favore del -OMISSIS- sarebbe stato illegittimo, potendo il farmaco concorrente essere immesso in commercio solo all’esito di una più complessa e prolungata fase di studio circa la sua effettiva efficacia terapeutica. Ne conseguirebbe il diritto di -OMISSIS-, che fino al rilascio della contestata -OMISSIS- aveva commercializzato in sostanziale condizione di monopoilio l’unico farmaco disponibile sul mercato nazionale con il principio attivo indicato, al risarcimento del danno per il mancato guadagno derivante dalla indebita introduzione di un farmaco concorrente, peraltro commercializzato ad un prezzo ben minore a carico dei singoli pazienti o del Servizio sanitario nazionale italiano.8 – La questione, pur connotata da un’alta complessità tecnica, a giudizio del Collegio non richiede peraltro alcuna istruttoria o CTU (dovendosi quindi disattendere le relative richieste di parte appellante) e, alla stregua di un criterio di economia processuale e di effettività –e quindi tempestività- della tutela giurisdizionale garantita dalla Carta costituzionale, può al contrario essere definita sul piano logico.8.1 – In particolare, la ricostruzione di -OMISSIS- circa l’asserita non identità tra i principi attivi del -OMISSIS- e del -OMISSIS- è stata smentita dalle valutazioni condotte da ben tre Autorità regolatorie pubbliche, la -OMISSIS- -OMISSIS-, che per prima ha esaminato la questione agendo per la -OMISSIS- quale Stato di Riferimento della prima immissione in commercio, la -OMISSIS-, che ha deciso in modo analogo per il mercato -OMISSIS-, ed infine da AIFA per il mercato italiano. 8.2 - Sarebbe stato, quindi, necessario dimostrare la sussistenza di errori, inesattezze o incongruità scientifiche oggettivamente gravi, tali da inficiare una così autorevole ed univoca attestazione scientifica da parte di tre Autorità pubbliche preposte alla tutela del diritto alla salute dei cittadini europei e da dimostrare un “rischio potenziale grave per la salute pubblica”, unica circostanza che, secondo il diritto euro unitario (art. 29 Direttiva 2001/83/CE, attuato dall’art. 43 del D. Lgs. 219/2006), come interpretato dalla Corte di Giustizia (C-452/06), avrebbe consentito all’Aifa di disattendere il giudizio favorevole reso dallo Stato di riferimento (in questo caso la -OMISSIS-) ai fini dell’immissione in commercio del farmaco sul territorio dell’UE, potendo solo tale ineludibile esigenza di tutela della salute prevalere sul grave pregiudizio che ne sarebbe derivato per il diritto di concorrenza e per la conseguente duplice aspettativa, da un lato dei medici e dei pazienti di poter usufruire di una maggiore possibilità di scelta curativa, e dall’altro dei pazienti-consumatori dei farmaci (ma anche dei contribuenti nazionali in caso di servizio sanitario pubblico, come nel nostro Paese) ad avvantaggiarsi della conseguente riduzione dei prezzi di vendita dei farmaci motivatamente ritenuti “equivalenti”, con il tendenziale allineamento al prezzo più basso, secondo il fisiologico meccanismo delle moderne economie di mercato munite di regole antitrust volte (fra l’altro) ad evitare le ingiustificate rendite di posizione che potrebbero derivare da un abusiva estensione dei diritti di esclusiva brevettuale.8.3 - L’odierna appellante, che agisce a tutela di un pur legittimo interesse commerciale al mantenimento della rendita di posizione derivante da una sostanziale situazione di monopolio nel mercato, pretende invece di sovrapporre un proprio diverso giudizio tecnico-scientifico, senza allegare principi di prova utilmente apprezzabili dal Collegio al fine di dimostrare l’erroneità delle diverse conclusioni delle preposte Autorità pubbliche di regolazione.8.4 – In particolare, al contrario di quanto dedotto dall’appellante, il TAR risulta aver verificato l’avvenuto accertamento, da parte dell’AIFA, che la composizione quali-quantitativa in termini di sostanza attiva ed eccipienti dei due medicinali è identica: la -OMISSIS- della -OMISSIS- presente nel medicinale -OMISSIS- è risultata, infatti, la medesima del medicinale di riferimento -OMISSIS-, e tale forma è risultata costante durante tutto il processo di produzione del prodotto finito, rimanendo stabile durante il periodo di validità approvato per il medicinale. 8.5 - Neppure l’appellante riesce a dimostrare che le eventuali differenze della -OMISSIS- (-OMISSIS- ovvero -OMISSIS-) o delle -OMISSIS- comunque ammesse dalle linee guida europee, siano concretamente in grado di influenzare le caratteristiche di -OMISSIS- incidendo sostanzialmente sugli effetti curativi del farmaco in accordo con le medesime linee guida, secondo le quali, in particolare, “any differences -OMISSIS- not influence the -OMISSIS-, the performance of the product -OMISSIS-”. Ad analoghe considerazioni si presta, poi, la dedotta differenza fra i due processi -OMISSIS-, posto che, per espressa ammissione presente nello stesso atto d’appello, “tale processo (descritto nel brevetto -OMISSIS- -OMISSIS-) non ha alcuna incidenza sulla forma – -OMISSIS- o -OMISSIS- – della sostanza -OMISSIS-” né appare tantomeno in grado di mettere in pericolo la salute dei consumatori non essendo in alcun modo contestata la inidoneità del diverso metodo -OMISSIS- utilizzato.8.6 – In conclusione, trattandosi di prodotto legittimamente immesso in commercio nel territorio UE secondo una disciplina armonizzata a livello euro unitario di tutela della salute e della concorrenza, così come statuito dalla dalla Corte di Giustizia l’AIFA avrebbe potuto non approvare la relazione di valutazione e la documentazione predisposta dallo Stato UE di riferimento (in questo caso, la -OMISSIS-), con pregiudizio del principio di concorrenza comunitaria e quindi delle predette plurime aspettative dei pazienti consumatori, soltanto laddove avesse ravvisato l’esistenza di un rischio potenziale grave per la salute pubblica. 8.7 - Risulta in tal modo del tutto invertito il sillogismo dell’appellante, non potendosi contestare la valutazione di equivalenza già compiuta nell’ambito di un unitario procedimento armonizzato a livello euro-unitario se non per un rischio potenziale grave per la salute pubblica, del quale però l’appellante non riesce a dare alcuna evidenza, e che anzi esclude, alla stregua di un elementare principio di buona fede, quando, con propria memoria, riferisce espressamente di non aver mai adottato alcuno strumento cautelare volto a congelare l’immissione in commercio del farmaco concorrente.8.8 – Le pregresse considerazioni consentono di decidere, nel medesimo senso, le ulteriori plurime e variamente argomentate censure circa la valutazione di sostituibilità automatica fra i due farmaci, avendo rappresentato l’inserimento in lista di trasparenza, nel caso in esame, l’inscindibile conseguenza delle valutazioni di equivalenza condotte per il rilascio dell’-OMISSIS- per il prodotto di -OMISSIS- quale generico del prodotto di -OMISSIS-, come affermato in primo grado dalla difesa erariale e riconosciuto dal TAR, non essendo pertanto necessario, di regola, alcun ulteriore specifico accertamento istruttorio. La reiezione, da parte del TAR, delle censure dedotte in relazione alla -OMISSIS- si è riverberata, quindi, sulla reiezione delle analoghe censure dedotte quanto alla dichiarazione di equivalenza, senza che ciò abbia determinato alcuna elusione dell’obbligo del giudice di primo grado di esaminare tuti i motivi di impugnazione.9 – Il Collegio rileva inoltre, in disparte ogni considerazione circa la diversa posizione assunta dalla medesima impresa appellante nel contenzioso volto, invece, a far valere la riconducibilità del nuovo principio attivo entro i diritti brevettuali riferiti al principio attivo del proprio farmaco, che il CTU nominato dal giudice civile in un diverso contenzioso ha confermato che, sotto il profilo tecnico, l’attività di ricerca svolta da -OMISSIS- ai fini del rilascio dell’-OMISSIS- è pienamente legittima alla luce delle previsioni normative di settore. 9.1 - L’impresa appellante contesta sotto plurimi profili il richiamo operato dal TAR alla predetta CTU, ritenuta sia troppo parziale e priva delle necessarie competenze, sia troppo estesa ed eccedente rispetto all’ambito tecnico assegnato Peraltro, osserva il Collegio, la stessa CTU, da un lato, era certamente estranea al giudizio de quo, e quindi non poteva essere ritenuta dirimente ai fini della sua decisione, ma nemmeno poteva essere sindacata nella sua coerenza rispetto a un giudizio che non le era proprio e, dall’altro, costituiva certamente un fatto storico, del quale il TAR aveva contezza essendo stato dedotto in atti, ed era, pertanto, liberamente apprezzabile anche dal giudice amministrativo nel giudizio a quo.9.2 - Pertanto, l’appellata sentenza del TAR appare immune dai vizi dedotti per la parte in cui ha esaminato la predetta CTU ed ha concluso che tale analisi, svolta da un terzo indipendente ausiliario del Giudice Civile, conferma quanto affermato da AIFA e -OMISSIS- nel giudizio di primo grado, corroborando sul piano tecnico una decisione giurisdizionale che, come anticipato, a giudizio del Collegio deve invece trovare soluzione sul piano logico-giuridico riferito alla valutazione dei diversi interessi coinvolti dal procedimento amministrativo, armonizzato a livello euro-unitario, in esame.10 – In conclusione, l’appello di -OMISSIS-, che chiede il risarcimento del danno derivato ai suoi profitti dall’introduzione in commercio del farmaco, ma non la sospensione dell’-OMISSIS- a tutela della salute dei pazienti (avendo rinunciato alla possibilità di chiedere la tutela cautelare), deve essere respinto, in quanto il TAR, con l’appellata sentenza, ha esattamente apprezzato la conformità dell’operato dell’Amministrazione alle prescrizioni nazionali ed euro-unitarie poste a tutela della salute, che l’articolo 32 della Carta costituzionale riconosce quale diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività, e che deve essere perseguito dall’AIFA (fra l’altro) non solo impedendo l’immissione in commercio di farmaci non sicuri o non efficaci, ma anche rilasciando con la massima consentita tempestività l’-OMISSIS- per ogni farmaco ritenuto utile per la salute umana a seguito della valutazione del rapporto rischi/benefici, indipendentemente da ogni contenzioso circa la titolarità dei relativi diritti commerciali.Alla stregua delle medesime considerazioni, le spese devono seguire la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna la società appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio sostenute dall’Agenzia e dalla società contro interessata, liquidate per ciascuna di esse in Euro 8.000,00 (ottomila), per un totale di Euro 16.000,00 (sedicimila) oltre ad IVA, CPA ed accessori.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante e quella contro interessata.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORaffaello Sestini