urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20210014120220126171417334.xml20210014120220126171417334.docm202100141\202100141.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\429 Carlo Saltelli\ Sentenzacarlo saltelli01/07/2022 13:59:03Giovanni Grasso26/01/2022 17:15:1418/07/2022NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONECarlo Saltelli, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, ConsigliereGiovanni Grasso, Consigliere, EstensoreGiorgio Manca, Consigliere per la riformaa) della sentenza non definitiva, in forma semplificata, del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, sez. I, n. 76/2020, oggetto di riserva di appello; b) della sentenza n. 688/2020, rese tra le parti sul ricorso numero di registro generale 141 del 2021, proposto da M.P.M. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Lucchetti, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, alla via Principessa Clotilde, n. 2; Comune di Grottammare, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Massimo Spinozzi, con domicilio digitale come da registri di Giustizia; Pissta Group S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Gargiulo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Grottammare e di Pissta Group S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2021 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Lucchetti, De Bonis, per delega dell'avvocato Spinozzi, e Gargiulo;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.- Con avviso pubblico del 23 luglio 2018, il Comune di Grottammare attivava una indagine di mercato finalizzata all’individuazione di operatori economici da invitare ad una successiva procedura di gara, preordinata all’affidamento, in concessione, del servizio di “ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale” per il triennio 2018-2020. All’esito delle formulate manifestazioni di interesse e del pedissequo invito alla formalizzazione delle offerte, con verbale del 25 gennaio 2019 veniva elaborata la graduatoria finale delle imprese concorrenti, che vedeva collocata al primo posto (con punti 85,90) Pissta Group s.r.l., seguita da MPM s.r.l. (con 87,00 punti), da Sicurezza e Ambiente s.p.a. (con 82,50 punti), da Flora Multiservice s.r.l. (con 80,00 punti) e, infine, da Sato s.r.l. (con 59,50 punti). Seguiva, giusta determinazione n. 10 del 4 febbraio 2019, l’aggiudicazione a favore della prima graduata. Peraltro, su segnalazione della terza classificata, venivano criticamente evidenziate alla stazione appaltante asserite irregolarità nella documentazione presentata dall’aggiudicataria, sicché l’Amministrazione si induceva ed effettuare le dovute verifiche, sollecitando ed esaminando chiarimenti, di guisa che l’iter si concludeva solo con la determinazione n. 20 in data 8 ottobre 2019, con la quale si conferiva – con il positivo esito della verifica del possesso dei prescritti requisiti –definitiva efficacia alla disposta aggiudicazione. 2.- Avverso la ridetta determinazione insorgeva, con rituale ricorso presso il TAR per le Marche, MPM s.r.l., lamentando, sotto plurimo profilo critico: a) violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 9 del capitolato, stante l’asserita assenza, in capo all’aggiudicataria, del prescritto “presidio operativo” oggetto di dichiarazione impegnativa, e in presenza di varie incongruenze in relazione ai mezzi e prodotti offerti per espletare il servizio; b) violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. 50/2016, sull’assunto che fossero state rese false dichiarazioni in ordine ad un pregresso affidamento di analogo servizio per il Comune di Santeramo in Colle; b) violazione dell’art. 80, comma 5, lettera c-bis del d.lgs. cit., per omessa dichiarazione informativa relativamente alla medesima vicenda pregressa. 3.- Con successivo ricorso per motivi aggiunti la società impugnava, altresì, la determinazione di aggiudicazione n. 10 del 4 febbraio 2019, sul punto formulando istanza di rimessione in termini per errore scusabile (sull’assunto che non fosse chiara la sostanza di aggiudicazione già definitiva, in luogo della ritenuta valenza di mera, e non immediatamente lesiva, proposta di aggiudicazione). 4.- Nella resistenza della stazione appaltante e della controinteressata aggiudicataria, l’adito Tribunale: a) con sentenza non definitiva (n. 76 del 27 gennaio 2020) respingeva le censure affidate ai motivi aggiunti, peraltro accogliendo l’istanza di remissione in termini per errore scusabile. (doc. 1 del fascicolo di secondo grado – sentenza n. 76/2020); b) con sentenza definitiva (n. 688 del 24 novembre 2020) respingeva, altresì, il ricorso introduttivo, in una al residuo motivo formulato per aggiunzione. 5.- Entrambe le decisioni – la prima in virtù della formalizzata riserva – sono state impugnate con rituale e tempestivo atto di appello, con il quale MPM s.r.l. ne lamenta la complessiva erroneità ed ingiustizia, invocandone l’integrale riforma, con consequenziale accoglimento delle reiterate doglianze di prime cure. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di Grottammare e Pissta Group s.r.l.. Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 28 ottobre 2021, la causa è stata riservata per la decisione.DIRITTO 1.- L’appello non è fondato e va respinto. 2.- Con un primo motivo di doglianza l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto infondate le censure proposte in primo grado, con quali aveva inteso prospettare – relativamente a) alla dichiarata disponibilità di un presidio e al network operativo nel Comune di Grottammare; b) alla effettività e congruenza dei mezzi e del personale messo a disposizione e c) ai prodotti proposti per lo svolgimento del servizio – l’illegittima valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria e, comunque, l’erronea attribuzione del relativo punteggio. 2.1.- Sul punto, il primo giudice ha ritenuto: a) che, relativamente al primo profilo (network operativo nel Comune di Grottammare), il capitolato di gara (cfr. art. 6, lett. h) non richiedesse la specifica disponibilità di uno specifico presidio in loco, ma pretendeva solo la dimostrazione della capacità di “raggiungere il luogo del sinistro entro 30 minuti dalla chiamata nelle ore diurne dei giorni feriali e 45 minuti nei giorni festivi e negli orari notturni”: né postulava una specifica ubicazione per la richiesta centrale operativa (cfr. artt. 6, lett. d, e 9); b) che, relativamente al secondo profilo (mezzi e personale) le previsioni capitolari non indicassero prescrittivamente dotazioni minime (cfr. art. 6 lett. f); c) che, relativamente al terzo profilo (prodotti proposti), l’unico requisito richiesto (come tale necessario, ma anche sufficiente) fosse l’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, nella categoria “trasporto di rifiuti in conto proprio”, per sole operazioni di trasporto (cfr. art. 6, lett. c). Inoltre, per quanto concerne, in via logicamente gradata, la contestata attribuzione dei punteggi, la sentenza ha altresì ritenuto (di là dal preliminare rilievo della inammissibilità di ulteriori profili di doglianza, in quanto articolati intempestivamente ed irritualmente): a) che le censure riguardanti il sottocriterio A.1 (relativo al presidio operativo) andassero disattese, posto che – a fronte della ribadita sufficienza, a termini di lex specialis, dell’assunzione dell’impegno alla tempestiva attivazione degli interventi entro i tempi stabiliti – non era stata allegata, né dimostrata la ventilata incapacità operativa dell’aggiudicataria; b) che le censure riguardanti il sottocriterio B.1 (mezzi e personale), andassero parimenti disattese, posto che il capitolato non richiedeva l’impiego di mezzi “ad uso esclusivo” per lo svolgimento del servizio in affidamento, non potendo, per tal via, assumere rilievo – una volta garantiti tempi e modalità di assolvimento delle prestazioni – la messa a disposizione di mezzi potenzialmente utilizzati anche per l’esecuzione di diversi contratti in altre località. L’appellante – che lamenta, sul punto, error in judicando per falsa applicazione degli artt. 5 e 9 del capitolato speciale di gara, una ad eccesso di potere per difetto di attività istruttoria – ritiene erroneo siffatto apprezzamento, che, a suo dire, avrebbe legittimato la postuma acquisizione, solo all’esito dell’aggiudicazione, di requisiti di gara obiettivamente non posseduti in fase partecipativa. 2.2.- Il motivo non persuade. Va premesso che, in via di principio, nel rispetto della essenziale e qualificante finalità proconcorrenziale (cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 60/2016), l’interpretazione della lex specialis della gara, relativamente alla prefigurazione dei “presupposti”, dei “requisiti” e delle “condizioni” per l’accesso competitivo alle pubbliche commesse (cfr. art. 94, comma 1 lett. a) d. lgs. cit.), è assoggettata ad un canone di stretta interpretazione, anche in considerazione, per un verso, della formalizzazione unilaterale degli atti di indizione (che, di suo, sollecita la valorizzazione dell’affidamento degli operatori economici, se del caso perfino contra stipulatorem: arg. ex art. 1370 c.c.) e, per altro verso, dei concorrenti principi di proporzionalità e trasparenza (che, in guisa convergente, militano per una rigorosa prefigurazione de minimis, che non esorbiti dalle puntuali e circoscritte richieste della stazione appaltante, commisurate alle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento). Vale, inoltre, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2). Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.2.3.- Di tali principi e criteri, ad avviso del Collegio, ha fatto buon governo, nel caso di specie, il primo giudice. Invero, è esatto il rilievo che il capitolato speciale di gara richiedeva, in capo alle imprese concorrenti – ed in evidente correlazione all’oggetto della gara, inerente il servizio di “ripristino delle condizioni di sicurezza e viabilità stradale”, compromesse da sinistri – la disponibilità (e la capacità) a “raggiungere il luogo del sinistro entro 30 minuti dalla chiamata nelle ore diurne dei giorni feriali e 45 minuti nei giorni festivi e negli orari notturni”, ma non postulava la necessità di un presidio operativo direttamente in loco (né una specifica ubicazione per la “centrale operativa”). Parimenti non era espressamente richiesta la disponibilità preventiva di una dotazione minima di risorse reali e personali: sicché, a fronte della dichiarata disponibilità a garantire le prestazioni richieste, il relativo requisito doveva ritenersi rimesso a scelte organizzative legittimamente operate in fase di esecuzione del contratto. Quanto al trasporto dei rifiuti, l’unico requisito richiesto, per le sole operazioni di trasporto, era l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, nella categoria “trasporto di rifiuti in conto proprio”, di cui l’aggiudicataria era, senza contestazioni, in possesso. A diverso intendimento non possono indurre le deduzioni che l’appellante trae dalla disamina della visura camerale e dalla correlata valorizzazione della indicazione della media annua dei dipendenti: la concreta possibilità di fare ricorso a professionalità esterne, anche reclutate nella prospettiva della esecuzione del contratto, sterilizza, invero, la aprioristica prospettazione di obiettiva inaffidabilità dell’operatore economico. Analoghe considerazioni valgono relativamente alla attribuzione dei punteggi, in ordine ai quali – per giunta – la valutazione tecnico-discrezionale operata dalla commissione si sottrae, in difetto di travisamento dei fatti e di macroscopica irrazionalità – al sindacato giurisdizionale. 3.- Con un secondo ed il terzo motivo di gravame, che possono essere esaminati congiuntamente, l’odierna appellante si duole che la stazione appaltante non abbia proceduto (con l’avallo del primo giudice, che ha respinto la relativa censura) alla estromissione dell’aggiudicataria, che avrebbe omesso di dichiarare (con ciò incorrendo in falsità dichiarativa, ai sensi dell’art. 80, comma 5 d. lgs. n. 50/2016 o, comunque, in violazione dei doveri di leale cooperazione informativa) la intervenuta revoca di una precedente aggiudicazione, di sposta dal Comune di Santeramo in Colle. 3.1.- I motivi non sono fondati. Occorre rammentare che le “situazioni” che, a termini dell’art. 80, comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, importano, in quanto concretanti violazione dei qualificati doveri dichiarativi precontrattuali, l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara sono rappresentate (con elencazione che, per quanto elastica, deve riguardarsi quale essenzialmente tassativa ed insuscettibile di estensione, sia per ragioni di sufficiente determinatezza delle misure espulsive, in quanto incidenti sulla libertà di iniziativa economica, sia in considerazione della evidente specialità delle limitazioni alla concorrenza) dalla ipotesi: a) della dichiarazione decettiva (in quanto preordinata – per dolo o “anche per negligenza”, in quanto parimenti contraria a buona fede (arg. ex art. 1337 c.c.) – ad “influenzare”, attraverso “informazioni false o fuorvianti”, le decisioni della stazione appaltante “sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”: e ciò anche per mera omissione, sempreché si tratti, in tal caso, di informazioni obiettivamente “dovute”, tali che la reticenza si ponga in contrasto con l’ordinario canone di correttezza (e, con ciò, pregiudichi, anche solo potenzialmente, il “corretto svolgimento della procedura di selezione” (cfr. art. 80, comma 5 lett. c-bis); b) della dichiarazione falsa (cioè propriamente “non veritiera”: cfr. art. 80, comma 5, lett. f-bis). Fuori di quest’ultima ipotesi (la quale induce un automatismo espulsivo, ma che del tutto palesemente non ricorre nel caso di specie) l’omissione dichiarativa non rileva in quanto tale, ma solo in quanto sia tale da evidenziare (nel necessario apprezzamento della stazione appaltante) la concreta inaffidabilità, sul piano morale o professionale, della concorrente (cfr. Cons. Stato, ad. plen. 28 agosto 2020, n. 16). E ciò proprio perché, come fatto palese già dal tratto testuale della norma: a) deve essere apprezzata quale concretamente strumentale ad un tentativo “di influenzare” (e di influenzare “indebitamente”) il processo decisionale della stazione appaltante, cioè di alterare, anche solo potenzialmente, l’apprezzamento della controparte negoziale pubblica; b) deve accompagnarsi, sotto il profilo soggettivo, ad un atteggiamento rimproverabile (“anche” – e, cioè, quanto meno – in termini di “negligenza”, sia pure apprezzabile alla luce dell’elevato standard professionale che è lecito pretendere da qualificati operatori economici) e, sotto il profilo oggettivo), ad una apprezzabile contrarietà al canone di buona fede (sicché – vuoi che si tratti di dichiarazione obiettivamente “falsa”, di dichiarazione quantomeno “fuorviante” o anche di apporto informativo semplicemente “omesso” – ne venga, in concreto, pregiudicato il “corretto svolgimento della procedura”). Se così è, l’omessa dichiarazione di una precedente esclusione da una gara (ovvero di una pregressa vicenda risolutiva) in tanto rileva in quanto si correli ad un “grave inadempimento” (cfr. lett. c-quater), a “significative […] carenze nell’esecuzione” del precedente contratto (cfr. lett. c-ter), a “gravi illeciti professionali”, sintomaticamente idonei a revocare in dubbia l’”integrità” (morale) e l’”affidabilità” (professionale): cfr. lett. i). Per contro, nel caso di specie – come esattamente rilevato dal primo giudice, in dichiarata adesione alle conclusioni raggiunte, in sede contenziosa, da TAR Lombardia – Milano, Sez. IV, 26 ottobre 2020, n. 1987 – la revoca del precedente affidamento non era fondata su inadempimenti, carenze esecutive o illeciti professionali, ma solo sulla assenza (di per sé inespressiva, sotto il profilo della correttezza e affidabilità) di un requisito tecnico-organizzativo di partecipazione: il che vale a rendere irrilevante (anche nell’apprezzamento non implausibilmente operato dalla stazione appaltante) l’omissione dichiarativa (cfr., in termini e da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2021, n.1000). 4.- Con il quarto motivo di gravame, l’appellante impugna, avendone fatta tempestiva e formale riserva ex art. 103 cod. proc. amm., la sentenza non definitiva n. 76/2020, nella parte in cui ha ritenuto irricevibile, per tardività, il ricorso per motivi aggiunti avverso la determinazione n. 10/2019 del 4 febbraio 2020, con il quale era disposta l’aggiudicazione definitiva (laddove la determinazione n. 20/2019 dell’8 ottobre 2020, impugnata con il ricorso principale, era preordinata esclusivamente a dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione). 4.1.- Il motivo è inammissibile per carenza di interesse. Invero – di là dal rilievo che la sentenza appellata, pur accertando la contestata tardività, ha ritenuto sussistenti i presupposti per la rimessione in termini della parte (che ha, così, concretamente potuto coltivare le formalizzate doglianze) – l’infondatezza dei motivi esaminati (che militano per complessiva legittimità dell’affidamento alla controinteressata) rende irrilevante ogni profilo di invalidità derivata. 5.- Le esposte considerazioni militano per la complessiva reiezione dell’appello. Sussistono i presupposti, in considerazione delle peculiarità della fattispecie, per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAntenozio DarioGiovanni Grasso