urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20201026320210329101828636.xml20201026320210329101828636.docm202010263\202010263.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\384 Marco Lipari\ Sentenza00:00:00giulio veltri29/03/2021 10:32:3113/04/2021NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMarco Lipari, PresidenteGiulio Veltri, Consigliere, EstensoreStefania Santoleri, ConsigliereGiulia Ferrari, ConsigliereSolveig Cogliani, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 1742/2020, resa tra le parti, concernente l’esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori di adeguamento normativo e funzionale riguardanti l’ospedale di Castelnuovo di Garfagnana; sul ricorso numero di registro generale 10263 del 2020, proposto da IGE Impianti S.r.l. in proprio e quale mandataria del RTI con Abils Consorzio Stabile e Ferromeccanica di Tiberi Filiberto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ettore Notti, Anna Taverna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda USL Toscana Nord Ovest, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Serena Spizzamiglio, Luca Cei, Silvia Carli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vito Agresti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via dei Banchi Nuovi n. 58/A; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Toscana Nord Ovest e dei F.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2021 il Cons. Giulio Veltri;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Il raggruppamento, odierno appellante, ha impugnato in primo grado l’esclusione da una gara indetta dall’Azienda USL Toscana Nord Ovest per l’affidamento di lavori di adeguamento normativo e funzionale del presidio ospedaliero di Castelnuovo di Garfagnana.1.1. Detta esclusione è stata decisa dalla stazione appaltante a cagione della carenza di requisiti in capo ad una delle mandanti (Abils Consorzio Stabile), non sufficientemente qualificata all’esecuzione dei lavori in categoria OG11 in quanto in possesso di classifica inferiore a quella richiesta dal bando. Detta impresa è stata ritenuta in particolare non meritevole del c.d. “incremento del quinto” dovuto – secondo quanto affermato nel provvedimento di esclusione - solamente nell’ipotesi di possesso di qualificazione, nella stessa categoria da incrementare, per un importo pari ad almeno il 20% dell’importo a base d’asta, come testualmente previsto dall’art. 61, c. 2 del DPR n. 207/2010. 2. Dinanzi al TAR Toscana, il raggruppamento ricorrente, pur non contestando i fatti, ha sostenuto la tesi secondo la quale l’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, laddove prevede la condizione del possesso della classifica pari almeno ad un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, debba essere riferito ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili, non già all’intero importo a base gara.3. Il TAR ha respinto il ricorso. Il primo giudice ha in particolare evidenziato che “Il citato art. 61, nello stabilire che la mandante, ai fini del beneficio dell’incremento del quinto della sua classifica, deve essere qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, è univoco nel prescrivere che il requisito del possesso del quinto debba essere riferito alla base di gara, da intendersi come importo complessivo dei lavori e non come importo della singola categoria. Suffraga tale conclusione, oltre che la formulazione letterale della norma, un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis: TAR Sicilia, Palermo, III, 14.3.2017, n. 738; TAR Friuli Venezia Giulia, I, 26.10.2015, n. 465; TAR Basilicata, I, 11.12.2014, n. 862)….. Depone in tal senso anche la linea interpretativa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (deliberazioni n. 708 del 4.8.2020, n. 45 del 22.1.2020 e n. 120 del 1.7.2015)”.4. Il ricorrente insiste in appello, argomentando ulteriormente la propria originaria tesi, in chiave critica rispetto alle avverse statuizioni del TAR. Sostiene in particolare l’esistenza di un necessario raccordo tra il comma 1° e il comma 2° dell’art. 61 d.P.R. n. 207/2010, il quale imporrebbe di ritenere che “l’istituto dell’aumento del quinto per le imprese facenti parte di un raggruppamento di imprese riguarda non il raggruppamento in sé, ma le singole imprese raggruppate; conseguentemente ove si voglia riferire detta disposizione alle associazioni temporanee di imprese di tipo verticale o misto la condizione non può che riguardare i singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili”. La sentenza, secondo l’appellante, imporrebbe una ermeneusi dell’art. 61 c.2 del dpr. 2017 del 2010 palesemente contra legem, nella misura in cui impone la qualifica per 1/5 dell’importo a base di gara a prescindere se il concorrente abbia qualificazioni nelle altre categorie di gara anche maggiori (come sarebbe nel caso di specie).5. Nel giudizio si sono costituiti l’Azienda Usl Toscana Nord Ovest, nonché la controinteressata, f.lli Loiudice Paolo Francesco e Cipriano S.r.l.. Entrambe hanno chiesto la reiezione del gravame. 6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’ 11 marzo 2021.7. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.7.1. L'art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010 dispone che: "La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell'importo dei lavori a base di gara...".7.2. In sede di delibazione cautelare la Sezione ha, sia pur nei limiti del fumus boni iuris, già affrontato il merito della quaestio iuris sollevata dall’appellante, così motivando la propria statuizione reiettiva: “Rilevato che la quaestio iuris sottoposta al Collegio riguarda l’esegesi dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010, e in particolare l’attribuzione del beneficio dell’incremento virtuale del quinto della propria qualificazione all’operatore economico che sia parte di un RTI. Ritenuto che la soluzione fornita dal primo giudice - secondo la quale nel caso di raggruppamento ciascuna singola impresa ha diritto a vedersi riconosciuto l’incremento virtuale sopra citato a patto che la qualificazione da essa posseduta sia almeno pari ad un quinto "dell'importo dei lavori a base di gara", da intendersi come importo complessivo dei lavori e non come importo della singola categoria – sia quella più aderente al dato testuale e maggiormente in linea con l’obiettivo di evitare frazionamenti ad effetto elusivo delle norme sulla qualificazione obbligatoria”.8. Il Collegio è convinto della bontà dell’indirizzo cautelare. 8.1. L’inequivoco tenore letterale della disposizione regolamentare citata consente di ricavare le seguenti regole:- la qualificazione in una categoria abilita l'impresa singola a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto: dunque, ogni impresa può partecipare alle gare ed eseguirne i rispettivi lavori avuto riguardo alla propria qualificazione in una specifica categoria e nei limiti della classifica posseduta;- nel caso di imprese raggruppate o consorziate "la medesima disposizione" si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata: ciò significa che, anche nel caso di raggruppamento, ciascuna singola impresa è abilitata a partecipare ed eseguire i lavori in riferimento alla propria qualificazione in una categoria e nei limiti della classifica col beneficio dell’incremento del quinto, ma subordinatamente alla ulteriore condizione che essa sia qualificata per un importo pari ad almeno un quinto "dell'importo dei lavori a base di gara".8.2. Non vi sono, nella disposizione citata, elementi testuali che possano legittimare una interpretazione diversa. Né se ne intravedono sul versante sistematico.La ratio della norma è quella di non esasperare gli effetti della qualificazione “virtuale” quando le imprese esecutrici siano una pluralità e il requisito di qualificazione risulti, di conseguenza, molto frazionato. Essa persegue tale fine attraverso il “blocco” della premialità nel caso di raggruppamenti il cui partecipante ha una qualificazione inferiore ad un quinto del monte lavori, così da disincentivare, rectius, da eliminare l’incentivo al frazionamento eccessivo.8.3. Si può discutere, come pure fa l’appellante, circa il carattere draconiano della misura, ma ciò non toglie che la norma sia chiara nel suo disposto e nella sua ratio. 8.4. Né il collegio ritiene sussistano vizi da poterne giustificare la disapplicazione per contrasto con la normativa primaria, trattandosi, a ben vedere, non di una penalizzazione irrazionale o sproporzionata, ma di un temperamento in ordine all’applicazione di una norma di pari rango, di carattere premiale. Temperamento operato, com’anzi detto, per ragioni plausibili e con modalità misurate e attente al principio di proporzionalità.9. L’appello è dunque respinto.10. Attesa la novità delle questioni, il Collegio ravvisa giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Spese del grado compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 marzo 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Luisa SalviniGiulio Veltri