urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20200988720240504112853211.xml20200988720240504112853211.docm202009887\202009887.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\446 Giancarlo Montedoro\ SentenzaGiancarlo Montedoro16/05/2024 11:54:07LORENZO CORDI'09/05/2024 16:29:2017/05/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiancarlo Montedoro, PresidenteOreste Mario Caputo, ConsigliereGiordano Lamberti, ConsigliereDavide Ponte, ConsigliereLorenzo Cordi', Consigliere, Estensore per la riforma:della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 09584/2020, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 9887 del 2020, proposto da: Sky Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco D'Ostuni, Ottavio Grandinetti, Fausto Caronna, Marco Zotta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; - Codacons, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Carmine Laurenzano e Ivano Giacomelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;- Associazione Articolo 32-97, Associazione Italiana per i Diritti del Malato e del Cittadino, Associazione Utenti Servizi Radiotelevisivi, Altroconsumo, U.Di.Con. – Unione per la Difesa dei Consumatori, Rai-Radiotelevisione Italiana S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, del Codacons e dell’Associazione Codici – Centro per i Diritti del Cittadino;Vista l’ordinanza collegiale n. 1391/2024, con la quale la Sezione ha ravvisato profili di connessione/pregiudizialità tra il presente ricorso e il ricorso in appello R.G. n. 4522/2021, e ha rimesso la causa al Presidente della Sezione per le determinazioni di competenza;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 aprile 2024 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, gli avvocati Ottavio Grandinetti, Giulio Cesare Rizza (in delega dell'avvocato Fausto Caronna), Maria Cristina Carpani (in dichiarata delega dell'avvocato Carlo Rienzi), e l’avvocato dello Stato Vittorio Cesaroni;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOA. PREMESSE IN FATTO E SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO.1. Sky Italia s.r.l. ha appellato la sentenza n. 9584/2020, con la quale il T.A.R. per il Lazio – sede di Roma ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento n. 27545, con cui l’Autorità Garante per la Concorrenza e il Mercato ha accertato due pratiche commerciali scorrette della Società in relazione alle offerte del Pacchetto Calcio (rimodulato all’esito della gara indetta dalla Lega Calcio per l’assegnazione dei diritti per la trasmissione delle partite), e ha irrogato alla stessa la sanzione complessiva pari a 7.000.0000,00 (sette milioni/00) di euro.2. In punto di fatto l’appellante ha esposto, in primo luogo, che, in data 13.6.2018 la Lega Calcio aveva assegnato i diritti per la trasmissione in diretta delle partite del campionato di calcio di Serie A per il triennio 2018-2021, all’esito di una gara che non aveva più previsto la vendita “per piattaforma” ma “per prodotto”, con suddivisione del campionato in quattro eventi, stante anche l’intervenuto divieto legale di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti relativi alle dirette (art. 9, comma 4, del D.Lgs. n. 9/2008). Sky si era aggiudicata 7 partite di Serie A su 10 per ogni giornata, con 16 big match su 20 a stagione, mentre la società Perform Investment Limited (titolare dell’offerta “DAZN”) si era aggiudicata le rimanenti 3 partite di Serie A, quattro big match, e le partite della Serie B. Il mutamento della formula di assegnazione e gli esiti della gara erano stati oggetto dell’attenzione dei media non solo sportivi (punti 2-6 del ricorso in appello).2.1. Operata tale premessa Sky ha esposto che, in data 28.8.2018, l’A.G.C.M. aveva avviato il procedimento istruttorio PS11232, finalizzato ad accertare l’eventuale violazione delle disposizioni di cui agli artt. 21, comma 1, lett. b), 24, 25 e 65 del D.Lgs. n. 205/2006 (doc. n. 1 del fascicolo di primo grado di Sky). In particolare, l’Autorità aveva comunicato che le condotte oggetto del procedimento erano due. Secondo l’Autorità - nella fase di presentazione dell’offerta - SKY avrebbe posto in essere, nei confronti dei potenziali nuovi clienti, una condotta ingannevole inerente alla modalità di presentazione, sul web e tramite spot televisivi, dell’offerta del pacchetto SKY Calcio per la stagione 2018/19; infatti, a fronte dell’enfasi del claim utilizzato sul web “Il tuo calcio, tutto da vivere”, inserito nelle principali pagine del sito, SKY non avrebbe informato adeguatamente il consumatore sui limiti dell’offerta relativa alla trasmissione e fruizione delle partite di serie A, in particolare, con riferimento alle fasce orarie. Le stesse carenze informative si sarebbero riscontrate in altri messaggi contenuti nella pagina internet e su “Facebook”, e nello spot televisivo relativo al pacchetto SKY Calcio, in cui masse di tifosi con le maglie di varie squadre si dirigevano verso uno stadio alla ricerca di un posto a sedere, senza alcun messaggio esplicativo circa il contenuto specifico dell’offerta [condotta sub a)]. Inoltre, l’Autorità aveva evidenziato come Sky avesse indotto i propri clienti (già abbonati al pacchetto calcio) al rinnovo automatico del contratto nell’erronea convinzione di poter disporre, anche per la stagione 2018/19, del medesimo contenuto del pacchetto SKY Calcio dell’anno precedente - ovvero la visione di tutte le partite di calcio della serie A - senza che questi fossero consapevoli del diverso contenuto dell’offerta. Sky non avrebbe, inoltre, prospettato a tali clienti la possibilità, a fronte della modifica dell’offerta, di recedere senza il pagamento di penali, costi di disattivazione e restituzione degli eventuali sconti di cui avevano fruito. La condotta di Sky, consistente nella variazione dei contenuti dell’offerta, avrebbe potuto integrare nei confronti dei clienti già abbonati una violazione dell’articolo 65 del Codice del consumo nella misura in cui il professionista non aveva acquisito il prescritto consenso da parte del cliente/utente all’adesione ad un servizio nuovo rispetto all’abbonamento principale sottoscritto; in fase di rinnovo automatico dell’abbonamento a SKY TV, il professionista non avrebbe, infatti, richiesto il consenso espresso del consumatore per la nuova opzione del pacchetto SKY Calcio 2018/19, modificata e significativamente ridimensionata [condotta sub b)].2.2. Al termine del procedimento l’A.G.C.M. ha adottato il provvedimento n. 27545, con il quale ha accertato che: i) la condotta sub a) aveva costituito una violazione della previsione di cui all’art. 21, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 206/2006 (di seguito anche “Codice del Consumo”); ii) la condotta sub b) aveva costituito una violazione delle previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del D.lgs. n. 206/2005. L’Autorità aveva, quindi, vietato la diffusione o reiterazione delle condotte e aveva irrogato, per la prima condotta, la sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 3.000.000,00 (tre milioni/00), e, per la seconda condotta, la sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 4.000.000 (quattro milioni/00). L’Autorità ha, inoltre, ordinato a Sky di pubblicare una dichiarazione rettificativa ai sensi dell’art. 27, comma 8, del D.Lgs. n. 206/2005.2.3. Sky ha dedotto, inoltre, che anche l’A.G.Com. aveva adottato la delibera n. 488/18/CONS in relazione alla condotta tenuta da Sky nei confronti dei propri clienti a seguito della modifica delle condizioni contrattuali conseguenti alla rimodulazione del pacchetto Sky. L’A.G.Com. aveva, altresì, adottato la delibera n. 154/2019/CONS, con la quale aveva irrogato alla Società una sanzione pari a euro 2.400.000,00 (duemilioniquattrocentomila/00), per l’inottemperanza alla precedente diffida. Tali provvedimenti sono oggetto del ricorso in appello R.G. n. 4522/2021, trattato anch’esso all’udienza pubblica del 23.4.2024.3. Sky ha impugnato il provvedimento dell’Autorità dinanzi al T.A.R. per il Lazio – sede di Roma. In relazione alla pratica sub a), Sky ha dedotto: i) la contraddittorietà intrinseca, la carenza di istruttoria e violazione di legge alla luce del contenuto e del contesto dell’intera campagna pubblicitaria; ii) la contraddittorietà e violazione di legge in relazione alla nozione di consumatore medio/tifoso; iii) l’assenza di ingannevolezza dei quattro messaggi presi in considerazione dall’Autorità. In relazione alla pratica sub b), Sky ha dedotto: i) la violazione del principio del ne bis in idem, in quanto la medesima condotta era già stata contestata a Sky dall’A.G.Com; ii) l’inesistenza del presupposto della contestazione, perché SKY non aveva garantito – né avrebbe potuto farlo - un contenuto minimo di partite di calcio di Serie A e B; iii) l’assenza di indebito condizionamento del consumatore; iv) lo sviamento di potere e la sostanziale incidenza sulle politiche di pricing di SKY; v) l’assenza di indebito condizionamento del consumatore, stante la possibilità di recedere secondo le regole contrattuali. Sky ha, in ultimo, censurato la sanzione irrogata per: i) difetto di motivazione; ii) erronea valutazione della gravità e della durata, omessa analisi degli effetti, e violazione del principio di proporzionalità. La Società ha chiesto anche di rideterminare la sanzione ai sensi dell’art. 134 c.p.a.4. Il T.A.R. ha integralmente respinto il ricorso con motivazioni che saranno esposte – nei limiti di quanto necessario – nel prosieguo della trattazione.5. Sky ha proposto appello, articolato in tre nuclei, relativi alla pratica sub a), alla pratica sub b), e al trattamento sanzionatorio (v., infra, Sezioni “C”, “D” e “E” della presente sentenza). Si sono costituiti in giudizio l’Autorità, l’Associazione Codici, e il Codacons chiedendo di respingere il ricorso in appello. In vista dell’udienza pubblica dell’8.2.2024 l’Autorità, Sky e il Codacons hanno depositato memorie conclusionali; le ultime due parti hanno depositato anche memorie di replica. All’esito dell’udienza dell’8.2.2024 la Sezione ha adottato l’ordinanza n. 1391/2024, con la quale ha ravvisato la sussistenza di ragioni di connessione/pregiudizialità con il ricorso in appello R.G. n. 4522/2021, relativo alla controversia tra Sky e l’A.G.Com. Per la trattazione di entrambi i ricorsi in appello è stata, quindi, fissata l’udienza pubblica del 23.4.2024; a tale udienza la causa è stata trattenuta in decisione, dopo la discussione.B. SULL’ISTANZA DI DIFFERIMENTO DELLA TRATTAZIONE DEL RICORSO IN APPELLO.7. Preliminarmente il Collegio osserva come la difesa di Sky abbia chiesto in sede di discussione la trattazione non congiunta della controversia R.G. n. 4522/2021 e della presente controversia, in ragione della ritenuta possibilità per la parte di poter scegliere quale delle sanzioni (irrogate da due Autorità amministrative indipendenti e afferenti a fatti ritenuti identici) possa essere esaminata per prima dal Giudice, così da poter successivamente dedurre la sussistenza di un bis in idem fondato, per l’appunto, su una decisione sanzionatoria divenuta definitiva. A sostegno di tale richiesta la Società – che, in precedenza, aveva chiesto di disporre la trattazione congiunta delle due controversie – ha richiamato la sentenza della Sezione n. 2791 del 22.3.2024, sopravvenuta, quindi, alla precedente istanza.7.1. Osserva il Collegio come la questione evidenziata dalla Società sia irrilevante nella presente controversia atteso che il provvedimento dell’A.G.Com. è, comunque, illegittimo per le ragioni che sono esposte nella sentenza decisa dal Collegio alla medesima camera di consiglio, e che prescindono dalla dedotta applicazione del principio del ne bis in idem. Inoltre, anche il provvedimento dell’A.G.C.M. risulta illegittimo nella parte relativa alla condotta sub b), per ragioni che saranno di seguito esposte e che non involgono, neanche esse, la tematica della violazione del principio del ne bis in idem (v., infra, Sezione “D2” della presente sentenza). In ultimo, deve, comunque, osservarsi che, nel caso di specie, non sussiste alcuna violazione del principio del ne bis in idem, per i motivi che saranno esposti (v., infra, punto 21.1 della presente sentenza). In ogni caso, deve osservarsi come la questione esaminata dalla Sezione nella sentenza n. 2791/2024 risulti di assoluta peculiarità, riguardando il rapporto tra sanzioni disposte da un’Autorità giurisdizionale straniera e l’A.G.C.M., e che il punto invocato dalla difesa della parte è, invero, la mera riproduzione di una statuizione della Corte di Giustizia, e, in particolare, di quanto la Corte ha espresso nella sentenza del 14.9.2023, causa C-27/22, su rinvio pregiudiziale disposto dalla Sezione proprio in relazione alla causa decisa con sentenza n. 2791/2024. Di tale affermazione la Sezione ha, quindi, preso atto in applicazione del disposto di cui all’art. 267 del T.F.U.E., senza, pertanto, affermare – a sua volta – un principio generale che possa ritenersi operante anche nelle controversie meramente “interne”.C. SULLA PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA SUB A).C.1. SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO IN APPELLO RELATIVO ALLA PRATICA SUB A).8. In ragione di quanto esposto nella precedente sezione può, quindi, procedersi ad esaminare il merito del ricorso in appello, prendendo l’abbrivio dal primo motivo relativo alla condotta sub a). Stante la complessità delle questioni sottoposte all’attenzione del Collegio occorre seguire uno stringente ordine metodologico, esponendo: i) la ricostruzione operata dall’Autorità; ii) la decisione del Giudice di primo grado in ordine alle censure articolate da Sky; iii) i motivi di appello della Società.9. Seguendo l’impostazione metodologica sopra indicata si osserva che l’Autorità ha ritenuto i messaggi pubblicitari relativi all’offerta calcio per la stagione 2018/19, privi di informazioni chiare e immediate sul contenuto del servizio, e, in particolare, prime di informazioni sulle partite suscettibili di visione sottoscrivendo l’abbonamento. Tale valutazione è stata espressa in relazione: i) ad uno spot televisivo in cui erano state mostrate masse di tifosi con le maglie di varie squadre che correvano verso uno stadio, portando con sé sedie, sgabelli o poltrone alla ricerca di un posto a sedere; i consumatori venivano invitati a prendere posto e a mettersi comodi perché sarebbe stata “una stagione di calcio imperdibile” (par. 20 del provvedimento); ii) alla “homepage” del sito web di Sky dedicata al calcio che, dal 14.6.2018 e quanto meno fino alla data di avvio del procedimento, aveva riportato in alcune date l’immagine di una squadra di calcio su cui compariva la scritta esplicativa “La tua squadra in Italia e in Europa su Sky”, affiancata dal logo della Serie A e della Champions League. Inoltre, in altre date la “homepage” aveva riportato un’immagine in cui su uno sfondo rosso e blu aveva campeggiato la frase “La serie A su Sky anche per il triennio 2018/2021”, seguita dal logo ben visibile della serie A e dal claim “Il tuo calcio, tutto da vivere” (par. 21 del provvedimento).9.1. Secondo l’Autorità questi messaggi non avevano specificato le informazioni relative alle partite ricomprese nell’abbonamento, e, quindi, avevano lasciato intendere che il professionista avesse offerto un pacchetto comprensivo di tutte le partite del campionato di serie A, senza chiarire che sarebbe stata possibile la visione di solo 7 partite su 10 per ogni giornata della Serie A. Tale informazione era ritenuta particolarmente significativa, considerato che, nel triennio precedente, erano state trasmesse tutte le partite della Serie A. Di conseguenza, il consumatore sarebbe potuto facilmente incorrere nell’errore di ritenere l’offerta comprensiva di tutte le partite. Inoltre, l’Autorità ha osservato come la circostanza che la diversa offerta fosse dipesa dal mutamento dei criteri di assegnazione dei diritti non potesse esimere il professionista dall’adempimento dell’obbligo di fornire una informazione corretta e completa in merito alle caratteristiche di tale offerta, al fine di evitare che il consumatore medio potesse essere indotto in errore e assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Queste considerazioni avevano rilievo pur considerando lo spot un messaggio di carattere “emozionale”, considerata la necessità di un’informazione chiara e corretta sin dal momento del c.d. primo aggancio. Pertanto, lo spot televisivo doveva ritenersi una informazione ingannevole. Stesse considerazioni valevano per i messaggi sulla pagina internet e “Facebook”, anche atteso che l’utilizzo del lemma “tutto” avrebbe potuto indurre il consumatore a ritenere che l’offerta fosse completa. Inoltre, questo messaggio era comparso in varie date e, quindi, non poteva ritenersi riferito alla specifica offerta del 14.6.2018.10. Il T.A.R. per il Lazio ha respinto le censure di Sky articolate nel ricorso di primo grado osservando che: i) nei claim presi in considerazione nel provvedimento impugnato, e trasmessi a partire dal 14.6.2018, erano state utilizzate espressioni (“La tua squadra in Italia e in Europa su Sky”; “La serie A su Sky anche per il triennio 2018/2021”) che effettivamente avrebbero potuto essere interpretare nel senso che l’abbonamento al Pacchetto SKY Calcio sarebbe stato comprensivo, per la stagione successiva e/o per tutto il triennio 2018/2021, di tutte le partite della serie A, evocata sia espressamente che implicitamente, mediante il riferimento “alla tua squadra”; ii) i claims non erano stati, in alcun modo, circostanziati, non contenendo alcun riferimento alla possibilità di accedere, per ogni giornata del campionato di Serie A, solo a 7 partite su 10, né all’esclusione del Pacchetto delle partite della serie B, e neppure avevano invitato l’utente a prendere visione delle condizioni di contratto e della programmazione in relazione all’intervenuta modifica dei diritti di esclusiva concessi a SKY; iii) i claims utilizzati nei messaggi oggetto del provvedimento erano stati, quindi, oggettivamente ed astrattamente idonei ad indurre in errore il consumatore interessato a sottoscrivere un contratto relativo al Pacchetto SKY Calcio, ed erano stati mandati in onda dal 14.6.2018, malgrado l’aggiudicazione dei diritti di trasmissione televisiva fosse già intervenuta a far tempo dal giorno precedente; iv) non potevano condividersi le deduzioni difensive di Sky fondate sulla tipologia di consumatore-tipo, appassionato di calcio e, quindi, informato del nuovo meccanismo di assegnazione dei diritti, dovendosi considerare come tali caratteristiche non si potevano rinvenire in tutti i consumatori interessati alla visione del calcio e come la nozione rilevante di “consumatore” fosse quella di “consumatore medio” – inteso come un soggetto normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici – e che, quindi, essendo il calcio seguito da milioni di tifosi della più disparata provenienza ed istruzione, non era ragionevole ritenere che tale concetto potesse comprendere solo consumatori particolarmente attivi nell’informarsi sul contenuto dei contratti e sulle vicissitudini che avevano portato all’aggiudicazione dei diritti di trasmissione televisiva; v) neppure poteva condividersi l’assunto di Sky secondo cui doveva tenersi conto del complesso delle informazioni veicolate, atteso che la correttezza dell’informazione commerciale doveva essere assicurata sin dal primo contatto e che la completezza e la veridicità di un’offerta dovevano essere valutate nel contesto del singolo messaggio promozionale, senza che potesse rilevare la possibilità di approfondire, in altri momenti, le modalità di fruizione del prodotto stesso e le sue effettive qualità; vi) tali considerazioni valevano a fortiori qualificando il messaggio come “emozionale”, dovendosi in tali ipotesi prestare maggior attenzione all’impatto indotto dalla passione per lo sport; vii) doveva escludersi l’erronea applicazione della disposizione di cui all’art. 21 del D.Lgs. n. 206/2005, dedotta in ragione delle limitazioni intrinseche del mezzo, atteso che la scelta del mezzo giustificava un adeguamento, ma non un affievolimento dell’onere di chiarezza e completezza, importando semplicemente la ricerca di modalità alternative di comunicazione e non elidendo la necessità delle stesse.11. Passando alle deduzioni contenute nel primo motivo del ricorso in appello, il Collegio osserva come la parte abbia, in primo luogo, riportato alcuni passaggi della sentenza che – nella prospettiva di Sky - avrebbero confermato l’illegittimità del provvedimento impugnato. In particolare, Sky ha osservato che la sentenza: i) aveva dato atto che il provvedimento aveva contestato esclusivamente l’ingannevolezza dei quattro messaggi, escludendo l’intenzione dell’Autorità di sanzionare l’intera campagna promozionale, con implicita conferma della liceità della stessa; ii) non aveva contestato la sussistenza di una massiccia campagna informativa in ordine al mutamento dei criteri di assegnazione dei diritti televisivi; iii) aveva confermato come il consumatore da prendere a riferimento fosse il c.d. consumatore-tifoso; iv) aveva ritenuto indimostrata la tesi di Sky, secondo la quale il consumatore-tifoso doveva ritenersi a conoscenza della diversa modulazione dei diritti televisivi.11.1. Le deduzioni sono infondate anche per le ragioni che saranno in modo analitico esposte nel prosieguo. Limitando questo segmento della decisione ad alcune considerazioni preliminari (relative a quanto dedotto da Sky e riportato nel punto precedente), il Collegio osserva che: i) il primo dei passaggi della sentenza riportato da Sky riguarda, invero, la questione connessa alla durata dell’infrazione e, in ogni caso, non costituisce un’affermazione di liceità dell’intera campagna pubblicitaria di cui hanno fanno parte, comunque, i messaggi sui quali si è incentrata l’attenzione dell’Autorità, che, come si esporrà, hanno integrato pratiche commerciali scorrette; ii) la sussistenza di una massiccia campagna informativa non è stata contestata dal T.A.R. che, tuttavia, ha, correttamente, enfatizzato i limiti di tale circostanza, non trattandosi di un elemento che avrebbe potuto “integrare” i claims pubblicitari con un dato notorio, deprivando tali messaggi della portata decettiva che deve riconoscersi agli stessi; iii) il riferimento al consumatore-tifoso non è stata una circostanza che ha escluso il carattere ingannevole della condotta, avendo il T.A.R. spiegato come fosse necessario tener conto della natura composita di tale modello di consumatore, all’interno della quale dovevano ricomprendersi soggetti la cui passione o interesse per lo sport non era necessariamente tale da condurli ad una informazione puntuale ed integrale su aspetti collaterali del calcio, come l’assegnazione dei diritti televisivi.12. Procedendo ad esaminare il primo motivo il Collegio osserva come Sky abbia dedotto l’errata valutazione dei quattro messaggi ritenuti integranti una pratica commerciale scorretta, la violazione di legge e l’eccesso di potere in ordine all’applicazione della nozione di consumatore medio e l’erroneità nel merito delle valutazioni sul consumatore-tifoso (ff. 8-12 del ricorso in appello). In particolare, la Società ha dedotto che: i) la valutazione della pratica commerciale deve effettuarsi caso per caso e tenendo conto della fattispecie concreta, come affermato dalla giurisprudenza unionale e dalle decisioni della stessa Autorità; ii) la nozione di consumatore medio non è di carattere statistico ma deve tener conto del contesto economico e sociale di riferimento e del grado di avvedutezza o diligenza che è ragionevole attendersi dal tipo di consumatore preso in considerazione; iii) nel caso di specie l’Autorità non aveva condotto un’apposita istruttoria sulla effettiva diffusione dei quattro messaggi, non verificando neppure le testate televisive e/o giornalistiche ove i messaggi erano stati veicolati; iv) inoltre, l’Autorità si era limitata a far riferimento ad una nozione statistica di consumatore medio, senza tener conto delle peculiarità del consumatore-tifoso e della particolare risonanza mediatica del nuovo meccanismo di assegnazione;v) non aveva rilievo la giurisprudenza indicata dal T.A.R., non avendo la Società fatto riferimento alla necessità di un’etero-integrazione dei messaggi ma, al contrario, al dovere di tenere conto del patrimonio cognitivo del soggetto a cui il messaggio era rivolto, e, quindi, al consumatore-tifoso che ha un livello di informazione superiore rispetto ad ogni altro consumatore-medio interessato al calcio; vi) doveva considerarsi anche il contenuto complessivo della campagna informativa di Sky, che aveva fatto riferimento in varie occasioni al contenuto del Pacchetto Calcio e aveva, altresì, reclamizzato i c.d. Ticket DAZN, e, cioè, la possibilità per i clienti Sky di fruire, a condizioni scontate, dell’offerta DAZN comprensiva delle 3 rimanenti partite della Serie A aggiudicate a Perform; vii) pertanto, i quattro messaggi contestati non erano stati in grado di orientare le scelte del consumatore ma avevano solo promosso la generale offerta calcistica di Sky, i cui contenuti erano noti all’appassionato di calcio; viii) l’informazione sul numero di partite offerte era di carattere fattuale e non giuridico, con conseguente erroneità del segmento di sentenza, in cui il T,.A.R. aveva fatto riferimento alla necessità per il consumatore di essere a conoscenza di concetti giuridici, non necessariamente alla portata dello stesso.12.1. Le censure sono infondate per le ragioni di seguito esposte.12.2. Prima di procedere ad illustrare le ragioni della decisione, occorre tratteggiare, pur en abrégé e con riserva delle ulteriori integrazioni necessarie, il quadro normativo di riferimento.12.2.1. A tal fine si osserva che l’espressione “pratiche commerciali scorrette” designa le condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall'art. 20 del Codice del Consumo, in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, n. 2005/29/CE. Per “pratiche commerciali” si intendono tutti i comportamenti – sia commissivi che omissivi - tenuti da professionisti che siano oggettivamente “correlati” alla “promozione, vendita o fornitura” di beni o di servizi a consumatori e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all'instaurazione dei rapporti contrattuali [v. art. 2, par. 1, lett. d), della direttiva]. La condotta tenuta dal professionista può consistere in dichiarazioni, atti materiali, o anche semplici omissioni.12.2.2. Quanto ai criteri in applicazione dei quali deve stabilirsi se una determinata pratica commerciale sia o meno “scorretta”, l’art. 20, comma 2, del D.Lgs. n. 206/2005 stabilisce, in termini generali, che una pratica commerciale è scorretta se “è contraria alla diligenza professionale” ed “è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori”.12.2.3. Nella trama normativa, la definizione generale si scompone, poi, in due diverse categorie di pratiche scorrette: le pratiche ingannevoli (di cui agli art. 21 e 22) e le pratiche aggressive (di cui agli art. 24 e 25). Il legislatore ha, inoltre, analiticamente individuato una serie di specifiche tipologie di pratiche commerciali (le c.d. “liste nere”) da considerarsi sicuramente ingannevoli e aggressive (art. 23 e 26, cui si aggiungono le previsioni “speciali” di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 21 e all'art. 22-bis), in relazione alle quali non è necessario accertare la loro contrarietà alla “diligenza professionale” nonché dalla sua concreta attitudine “a falsare il comportamento economico del consumatore” (cfr.: Corte di Giustizia dell’Unione europea, 23 aprile 2009, cause riunite C-261/07 e C-299/07; Id., 14 gennaio 2010, causa C-304/08; Id., 19 giugno 2019, causa C-628/17).12.2.4. In ultimo si osserva che il carattere ingannevole di una pratica commerciale dipende dalla circostanza che essa non è veritiera in quanto contenente informazioni false o che, in linea di principio, ingannano o possono ingannare il consumatore medio, in particolare, quanto alla natura o alle caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio; in tal modo, tale pratica è idonea a indurre detto consumatore ad adottare una decisione di natura commerciale che non avrebbe adottato in assenza della stessa. Quando tali caratteristiche ricorrono cumulativamente, la pratica è considerata ingannevole e, pertanto, vietata.12.3. Nel caso di specie, l’Autorità ha accertato la violazione della previsione di cui all’art. 21, comma 1, lett. b), del Codice del Consumo, la quale considera “ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad uno o più dei seguenti elementi e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, ove le informazioni siano relative alle “caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l'esecuzione, la composizione, gli accessori, l'assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l'idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l'origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto”.12.4. Operate queste premesse generali si osserva come la nozione di consumatore medio applicata nel caso di specie non può ritenersi di impronta meramente statistica, e, quindi, contraria al dato normativo unionale di riferimento, né è stata determinata in modo errato da parte dell’Autorità.12.4.1. Il considerandum n. 18 della Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 maggio 2005, n. 2005/29/CE, afferma, con chiarezza, che la nozione di consumatore medio “non è statistica” e che il consumatore medio è “normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici”. La nozione di consumatore medio va, quindi, correttamente, declinata in relazione alla generale tipologia di soggetto che essa raggiunge o alla quale essa è diretta, tenendo conto, quindi, delle condizioni sociali e culturali di questa tipologia generale, e non anche di possibili sotto-categorie di consumatori ai quali il prodotto è destinato. Infatti, diversamente opinando, si correrebbe il rischio di non considerare propriamente il consumatore medio, ma, in ultima analisi, solo alcuni tipi di consumatori senza avere riguardo, quindi, alla generale platea alla quale il prodotto è rivolto. La conseguenza di una simile impostazione sarebbe quella di selezionare, all’interno della nozione di consumatore medio, un sotto insieme di consumatori singoli particolarmente avveduti e attenti, senza, invece, considerare la generalità dei soggetti ai quali il prodotto è destinato. Una simile prospettiva risulta contraria sia alla previsione testuale di cui all’art. 21, comma 1, lett. b), del Codice del Consumo che fa riferimento, generalmente, al consumatore medio, e, quindi, all’integrale platea di soggetti ai quali la pratica è rivolta, sia alla valenza della nozione di gruppo (quale possibile sotto-insieme di una generale platea di consumatori) che si ricava nell’intelaiatura sistematica del Codice del Consumo, ove una “àctio fìnium regundòrum” che restringa la platea dei destinatari è effettuata in ottica eminentemente protettiva e in ragione della peculiare vulnerabilità di determinare sotto-categorie di consumatori (v. art. 20, comma 2 e 3, del Codice e considerandum n. 18 della Direttiva) e non al fine di innalzare alcune sotto-categorie a prototipi necessari per la definizione del consumatore medio.12.4.2. In secondo luogo, una prospettiva come quella dell’appellante risulta, in sostanza, incentrata su una selezione delle tipologie di consumatore medio, prendendo come punto di riferimento un certo prototipo di tifoso, particolarmente attento e informato della complessa realtà calcistica, e, in particolare, non solo degli aspetti propriamente sportivi ma, altresì, dagli ulteriori aspetti – economici, regolatori, etc. – che risultano, comunque, involti al fenomeno del calcio. La nozione di consumatore medio viene, quindi, associata ad un paradigma edificato sui consumatori-tifosi maggiormente attenti anche a questi ulteriori aspetti e, quindi, più che ad un consumatore propriamente medio ad un prototipo modello di consumatore singolo, fruitore dell’offerta sportiva e informato di ogni aspetto relativo al mondo del calcio. Questa prospettiva, oltre a risultare aliena al telaio normativo sopra delineato, espone anche al rischio di deprivare di effettività il sistema di tutela delineato dal legislatore europeo, risultando contraria alle rationes su cui riposano le previsioni normative di riferimento. Osservando i potenziali sviluppi logico-giuridici degli assi concettuali su cui la tesi poggia si evince come una simile operazione sostanzia una nozione di consumatore medio particolarmente avveduto, rispetto al quale, per parafrasare un’autorevole dottrina, “persino l’inganno o l’aggressione meglio costruiti possono fallire”. In definitiva, il rischio della prospettiva tracciata dalla Società è quello – già esposto – di esondare dai confini della nozione di consumatore medio per sostituirla con un prototipo di consumatore particolarmente avveduto e accorto, avendo, quindi, riguardo piuttosto ad un singolo consumatore (o, comunque, ad un modello calibrato su caratteristiche singolari di un gruppo di consumatori) (cfr., per la distinzione tra la nozione di consumatore medio e la nozione di consumatore individuale, pur se in relazione ai rapporti tra public enforcment e concreti giudizi risarcitori, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791).12.5. Alla luce delle considerazioni svolte la nozione di consumatore medio deve essere ricostruita tenendo conto dell’intera platea degli appassionati di sport e del complesso dei fattori economici, sociali e culturali di riferimento per delineare le caratteristiche del soggetto medio al quale è rivolta l’offerta in questione. A tal fine, si osserva come sia un fatto notorio (inteso come un “fatto conosciuto da un uomo di media cultura, in un dato tempo e luogo”; Cassazione civile, sez. III, 15 febbraio 2024, n. 4182) come il calcio sia seguito in Italia da milioni da tifosi e appassionati, appartenenti a vari ceti sociali e con condizioni economiche e culturali molto differenti. Si tratta, infatti, dello sport maggiormente seguito dalla popolazione, come testimoniano anche i valori della gara per l’assegnazione dei diritti televisivi (all’esito della quale è stato rimodulato il pacchetto Sky Calcio), nonché il numero di abbonati al Pacchetto Calcio, quantificato dall’Autorità pur in relazione alla condotta sub b). In questo contesto la platea dei consumatori risulta, quindi, particolarmente variegata e comprende soggetti con differenti condizioni economiche e sociali e con gradi di istruzioni e di informazione eterogenei. Questa situazione ha peculiare incidenza proprio procedendo secondo quella logica del “caso per caso” e della “fattispecie concreta” evocata dall’appellante. Dovendo, infatti, declinare la nozione al caso concreto, non può neppure omettersi di considerare come il tipo di informazione che la parte postula come parte integrante del bagaglio conoscitivo del consumatore-tifoso è, invero, relativa ad un aspetto (certamente “fattuale” e non giuridico, come esposto da Sky) non propriamente sportivo ma afferente alla regolazione dei diritti televisivi. Tematica rispetto alla quale è inverosimile attribuire la conoscenza a tutti i soggetti del composito ambito dei consumatori interessati, trattandosi, infatti, di aspetti che, proprio perché estranei ai temi prettamente calcistici, non possono postularsi come parte integrante del patrimonio conoscitivo di ogni tifoso. Pertanto, pur considerando la rilevanza che i media dell’epoca aveva conferito alla questione relativa alle modalità di assegnazione dei diritti televisivi, costituisce, comunque, un’errata configurazione della nozione di consumatore medio quella che prospetta tale questione come notoria per l’intera platea degli appassionati di calcio, dovendosi considerare, per converso, l’eterogeneità sociale e culturale dei tifosi e il carattere non propriamente sportivo (e, quindi, di non necessario interesse) dell’aspetto in trattazione.12.6. Le considerazioni esposte non sono suscettibili di smentita dalla deduzione di Sky, secondo la quale si sarebbe dovuto tenere in considerazione la campagna complessiva e, in particolare, la reclamizzazione dei pacchetti DAZN. L’eventuale correttezza di alcuni messaggi pubblicitari non priva, infatti, del carattere di ingannevolezza i messaggi oggetto del provvedimento dell’A.G.C.M., ove questi ulteriori elementi non sono presenti e che inducono a ritenere il prodotto in grado di assicurare la visione integrale di tutto il calcio.13. Con una seconda censura (ff. 9-12 del ricorso in appello), Sky ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso che, nel caso di specie, fosse stato invertito l’onere della prova. Secondo la Società gravava sull’A.G.C.M. “l’onere di dimostrare che il consumatore-tifoso, tenuto conto del patrimonio cognitivo e del bagaglio informativo che gli è proprio, non fosse a conoscenza delle vicende legate all’Assegnazione e agli esiti della stessa e potesse dunque essere sviato dai Quattro Messaggi sul numero di partite incluse nel Pacchetto Calcio di Sky”.13.1. La censura è infondata in quanto risulta calibrata su un prototipo di consumatore medio che non è asseribile in ragione delle eterogenee condizioni culturali, sociali ed economiche dei potenziali fruitori del prodotto, come in precedenza esposto. Nel caso di specie, non si tratta di presumere la non conoscenza di tale aspetto in capo al consumatore medio (rovesciando sulla Società l’onere di provare il contrario), ma di tener conto degli elementi della fattispecie concreta e, quindi, del numero elevato di destinatari dell’offerta, delle loro eterogenee condizioni, e del carattere non propriamente sportivo della tematica in questione. In ragione di quanto spiegato, la portata decettiva dei messaggi non può, quindi, elidersi ipotizzando che le vicende relative all’acquisizione dei diritti televisivi fossero parte integrante del bagaglio conoscitivo del consumatore, e, che, quindi, i messaggi fossero, sostanzialmente, inoffensivi. Né era necessario per l’Autorità svolgere indagini sul mercato per verificare quale fosse il livello di conoscenza di tali vicende tra i consumatori-tifosi sia per la correttezza di tale nozione (confermata dal Collegio), sia tenendo conto, comunque, delle plurime segnalazioni ricevute che avevano costituito un campione significativo per poter stimare la capacità di indurre in errore il consumatore medio.14. Le considerazioni sin qui svolte rendono non necessaria la rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea del quesito prospettato da Sky al punto 12 del ricorso in appello. In particolare, Sky ha chiesto al Collegio di rimettere alla Corte il seguente quesito: “Se la Direttiva 2005/29/CE («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») debba essere interpretata nel senso che osta a che norme nazionali quali quelle oggetto della causa principale possano essere applicate dall’autorità nazionale preposta all’applicazione della normativa di attuazione della direttiva medesima, nell’ambito della valutazione circa la decettività di una pratica asseritamente ingannevole non ricompresa nell’elenco delle pratiche di cui all’allegato 1, con l’effetto di: (a) assumere, quale parametro per la valutazione di tale decettività, una nozione “statistica” di consumatore medio, del tutto avulsa dal contesto e dal bagaglio conoscitivo attribuibile alla specifica tipologia di consumatore medio individuata dall’autorità procedente (b) addossare al professionista l’onere della prova circa il fatto che la specifica tipologia di consumatore medio individuata dall’autorità procedente quale interessata dalla presunta pratica scorretta non potesse essere sviata dai messaggi asseritamente ingannevoli”.14.1. Secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi alcun ricorso giurisdizionale di diritto interno può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di interpretazione del diritto dell’Unione, e risolverla sotto la propria responsabilità, qualora l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione si imponga con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio (ordinanza del 27 aprile 2023, causa C-495/22; sentenza del 6 ottobre 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C561/19). Nel caso di specie, la nozione di consumatore medio applicata non è stata di carattere statistico ma, al contrario, ha tenuto conto delle specifiche indicazioni del diritto dell’Unione.14.2. La giurisprudenza della Corte di giustizia UE ha definito il consumatore medio come il consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto (si vedano la sentenza, 16 luglio 1998, C-210/96, Gut Springenheide GmbH, Rudolf Tusky c. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung, in Foro it., 1999, IV, 71; ma anche le sentenze: 12 maggio 2011, C122/10, Konsumentombudsmannen v. Ving Sverige AB; 18 ottobre 2012, C-428/11, Purely Creative Ltd c. Office of Fair Trading; 19 dicembre 2013, C-281/12, Trento Sviluppo s.r.l. c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato; 25 luglio 2018, C-632/16, Dyson ltd and Dyson BV c. BSH Home Appliances NV; 13 settembre 2018, C-54/17, Autorità garante della concorrenza e del mercato c. Wind Tre S.p.A.). Da tale definizione non si è discostata – per tutto quanto detto - l’azione dell’Autorità non potendosi pretendere che il consumatore tifoso al quale si rivolge l’offerta sia mediamente a conoscenza delle complesse vicende dell’assegnazione dei diritti di trasmissione sulle partite del campionato di serie e sulle modalità di messa a gara dei relativi diritti (che si appalesa come questione meramente applicativa) né dovendosi svolgere sul punto un’analisi statistica (potendo per quanto già detto l’analisi condursi sul piano della comune esperienza e dei fatti notori). La Direttiva europea 2005/29/CE, al diciottesimo “considerando”, chiarisce che per consumatore medio deve intendersi un “consumatore normalmente informato e ragionevolmente attento ed avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, secondo l’interpretazione della Corte di Giustizia”. In questo passaggio consiste la nozione, ivi formalizzata per la prima volta in ambito normativo, che il legislatore continentale ha mutuato dalla giurisprudenza europea, alla quale del resto lo stesso legislatore espressamente rimanda quale criterio ermeneutico di chiusura della norma stessa. Particolare importanza al fine di qualificare la nozione in parola ha avuto la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 16 luglio 1998, resa nella causa C-210/96, nella quale si dispose che per stabilire se una determinata dicitura pubblicitaria, volta a promuovere la vendita di un prodotto, sia idonea ad indurre in errore l’acquirente del prodotto stesso, il giudice nazionale deve riferirsi all’aspettativa presunta, connessa a tale dicitura, di un consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto. Al fine di perseguire questo obiettivo, il giudice nazionale può avvalersi, secondo questo arresto giurisprudenziale europeo, anche di sondaggi o statistiche demoscopiche, in quanto ammissibili in base alla normativa processuale applicabile, al fine di valutare in maniera corretta l’influenza della condotta posta in essere dal professionista rispetto ai consumatori.14.3. E’ evidente, però, che la definizione di consumatore medio non possa essere considerata in modo statico ed assolutamente univoco, proprio alla luce della lettera del diciottesimo “considerando” della direttiva; la nozione deve necessariamente evolversi nel tempo e soprattutto essa deve essere riferita ai prodotti e servizi considerati ed alla tipologia di soggetti coinvolti, persino alla loro provenienza geografica, e quindi in sostanza alla tipologia di mercato coinvolto nella fattispecie consumeristica. In sostanza, il consumatore medio è una figura ipotetica, tipizzata, che può essere identificata con una persona mediamente avveduta (il famoso “buon padre di famiglia” nel diritto civile italiano), sia sotto il profilo cognitivo, dell’esperienza e dell’informazione, che sotto quello del grado di cautela e precauzione che egli usa nel rapportarsi al mercato di riferimento quando si appresta a porre in essere un’operazione economica concreta nella specie essendo del tutto ragionevole postulare che dovesse essere fornita l’informazione sul cambiamento del pacchetto di partite visionabili e comunque non dovesse essere trasmessa con l’enfasi che ha caratterizzato la diffusione dei messaggi contestati (La serie A su SKY anche per il triennio 2018/2021. Il tuo calcio tutto da vivere”).14.5. Di conseguenza, le questioni interpretative prospettate non sono rilevanti e non richiedono l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione europea.C.2. SUL SECONDO MOTIVO DI RICORSO IN APPELLO RELATIVO ALLA PRATICA SUB A).15. Con il secondo motivo relativo alla pratica sub a), Sky ha dedotto l’erronea e arbitraria applicazione della previsione di cui all’art. 21 del Codice del Consumo, osservando come la contestazione non avesse fatto riferimento ad azioni ingannevoli ma ad omissioni informative, rilevanti, nel caso, ai sensi della previsione di cui all’art. 22 del Codice del Consumo, che, al comma 1, prevede che sia considerata “ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o è idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.15.1. Secondo la parte l’omessa applicazione della previsione di cui all’art. 22 del Codice del Consumo avrebbe determinato la mancata effettuazione del test legale ivi previsto che impone di tenere conto dei limiti del mezzo di comunicazione e di tutte le circostanze del caso al fine di accertare se siano omesse informazioni di cui il consumatore ha bisogno, avendo, comunque, riguardo alle misure adottate dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori.15.2. A sostegno del motivo Sky ha evocato la giurisprudenza della Corte di Giustizia e, in particolare, la sentenza del 7 maggio 2011, causa C-122/10, ove la Corte ha affermato che “la portata delle informazioni [...] che un professionista è tenuto a comunicare [...] deve essere valutata a seconda del contesto [...], della natura e delle caratteristiche del prodotto nonché del supporto impiegato per la comunicazione”. In quest’ottica, talune informazioni potrebbero essere omesse “qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio, purché i consumatori [...] possano reperire agevolmente tali informazioni su tale sito Internet o attraverso di esso” (sentenza del 30 marzo 2017, causa C-145/16). Inoltre, secondo Sky, questi principi sarebbero stati affermati anche dalla giurisprudenza nazionale (punto 15 del ricorso in appello), e, non si tradurrebbero in un “affievolimento dell’onere di chiarezza e completezza” dell’informazione, ma nella necessità di valutare i messaggi tenendo conto delle loro caratteristiche (pubblicità volte a promuovere in generale l’offerta calcistica di SKY), della tipologia di prodotto interessato (l’offerta sportiva relativa al calcio di SKY in generale, comprensiva cioè anche della Champions League e dell’Europa League, i cui diritti Sky pure aveva acquisito), della forma del mezzo utilizzato (tv in un caso e Internet in tre casi), nonché del contesto complessivo in cui venivano diffusi i quattro Messaggi, incluse le informazioni fornite da SKY nella propria più ampia campagna pubblicitaria.15.3. I motivi sono infondati in quanto la condotta contestata dall’Autorità non ha soltanto e puramente natura omissiva ma commissiva ed è consistita nella promozione del Pacchetto Calcio che, per la presentazione assunta, è stata ritenuta idonea ad indurre in errore il consumatore medio in ordine ad una caratteristica principale del prodotto quale il numero di partite che l’abbonamento avrebbe consentito di visionare e, quindi, ad indurlo ad adottare una decisione commerciale che ragionevolmente non avrebbe preso. Dal carattere commissivo della condotta discende la correttezza dell’applicazione della previsione di cui all’art. 21, comma 1, lett. b), in luogo della diversa previsione invocata dalla Società (art. 22), con conseguente non necessità di sottoporre la pratica al test ivi indicato.C.3. SUL TERZO MOTIVO DI APPELLO RELATIVO ALLA PRATICA SUB A).16. Con il terzo motivo relativo alla pratica sub a), Sky ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto i messaggi ingannevoli, evidenziando, in primo luogo, come i messaggi non avevano contenuto informazioni sulle caratteristiche del pacchetto. Secondo l’appellante si sarebbe trattato, infatti, di messaggi finalizzati a pubblicizzare il “brand” e il pacchetto calcio offerto “in generale e nella sua interezza”, senza alcun riferimento al Pacchetto per la stagione 2018/2019. Per tale ragione i messaggi non avevano contenuto informazioni di dettaglio sui singoli pacchetti. In sostanza, i messaggi avevano avuto una mera funzione pubblicitaria generale.16.1. La censura è infondata atteso che i messaggi oggetto del provvedimento hanno fatto riferimento alla stagione calcistica e, in ogni, caso rientrano nella nozione di pratica commerciale rilevante ai sensi del Codice del Consumo. In particolare, il promo aveva invitato gli spettatori a prendere posto e mettersi comodi in quanto sarebbe stata “una stagione di calcio imperdibile”. La seconda comunicazione aveva fatto riferimento alla Serie A su Sky “anche per il triennio 2018/2021”, con il claim: “il tuo calcio, tutto da vivere”. La terza comunicazione aveva fatto riferimento alla “tua squadra in Italia e in Europa su Sky”. L’ultima comunicazione aveva, ancora, riportato il claim: “il tuo calcio, tutto da vivere”. Questi messaggi non avevano, quindi, rappresentato una generale pubblicità del brand, ma dallo specifico prodotto, costituito dall’offerta delle partite di Serie A e, in taluni casi, delle competizioni europee.16.2. Inoltre, occorre considerare come la previsione di cui all’art. 18, comma 1, lett. d), definisce le pratiche commerciali come “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”. Nel caso di specie i messaggi hanno inteso riferirsi al Pacchetto Calcio, in quanto è proprio questo il prodotto che Sky aveva offerta ai nuovi abbonati. Il Pacchetto Calcio, pur se non espressamente nominato, era, in altri termini, l’oggetto dei messaggi pubblicitari in quanto era questo il prodotto che i messaggi avevano inteso promuovere.17. Le considerazioni esposte rendono infondate anche le deduzioni articolate da Sky con specifico riferimento al promo (punto 21 del ricorso in appello).18. Inoltre, sono infondate le ulteriori deduzioni di Sky relative ai messaggi diffusi via internet e “Facebook”.18.1. Sul punto, la Società ha evidenziato che: i) gli unici due claim citati dalla sentenza (“La tua squadra in Italia e in Europa su SKY” e “La serie A su SKY anche per il triennio 2018/2021”), non avevano contenuto alcun riferimento all’abbonamento (e all’inclusione in esso di tutte le partite della serie A), essendo stati finalizzati a presentare la generale offerta calcistica di Sky per la stagione a venire; ii) l’espressione “la tua squadra” non avrebbe potuto suggerire che l’abbonamento avrebbe ricompreso “quantomeno tutte le partite della serie A”, trattandosi di considerazione apodittica e che non teneva conto delle caratteristiche del consumatore-tifoso; iii) contestualmente al claim pubblicitario “generalista”, Sky aveva fornito informazioni di dettaglio sul contenuto del Pacchetto Calcio 2018/19, poste in prossimità dei claim principali e in modo da renderle agevolmente accessibili, e, in particolare, sulla “landing page” alla quale si sarebbe giunti automaticamente cliccando sul claim; iv) era irrilevante la circostanza che i messaggi erano stati diffusi dopo l’assegnazione, trattandosi, al contrario, di un aspetto coerente con la finalità degli stessi; v) quanto esposto valeva anche per il terzo claim censurato (“Il tuo calcio, tutto da vivere”), che era stata la trasposizione italiana di una campagna europea del gruppo SKY (“feel it all”), utilizzata trasversalmente per promuovere non solo diverse tipologie di contenuto sportivo, ma anche i pacchetti SKY Famiglia e SKY Cinema, senza peraltro essere mai stata oggetto di contestazioni negli altri Stati membri ove il claim era stato utilizzato.18.2. Osserva il Collegio come la prima deduzione non sia condivisibile non tenendo conto che “l’offerta calcistica di Sky per la stagione a venire” si sostanzia proprio nel riferimento al pacchetto di abbonamento previsto, con la conseguenza che i claim è a tale pacchetto che avevano inteso riferirsi. In secondo luogo l’espressione “La tua squadra in Italia e in Europa su SKY” era stata ingannevole in quanto avrebbe potuto indurre ragionevolmente a ritenere che “su Sky” sarebbe stato possibile vedere la propria squadra, e, quindi, in assenza di indicazioni precise, il complesso di partite che l’avrebbero vista impegnata “in Italia e in Europa”. Alcun rilievo ha, poi, la nozione di consumatore-medio evocata da Sky, per le ragioni già chiarite nella disamina del primo motivo. Inoltre, occorre considerare come la deduzione relativa all’accessibilità di ulteriori informazioni mediante la “landing page” oblitera uno dei principi fondamentali vigenti in materia di pubblicità scorretta, secondo il quale la chiarezza, trasparenza e comprensibilità delle comunicazioni commerciali deve sussistere sin dal “primo contatto” ed al fine di evitare “agganci ingannevoli” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 6 dicembre 2021, n. 8155; Id., 4 luglio 2018, n. 4110; Id., 11 maggio 2017, n. 2178). Infatti, “l'obbligo di estrema chiarezza, che viene violato proprio da pratiche ingannevoli o false che in qualsiasi modo, anche nella presentazione complessiva, ingannino o possano indurre in errore il contraente medio, deve essere congruamente assolto dal professionista sin dal primo contatto, attraverso il quale debbono essere messi a disposizione del consumatore gli elementi essenziali per un’immediata percezione della offerta economica pubblicizzata” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 marzo 2021, n. 2083). A tal fine si rammenta che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, 19 settembre 2017, n. 4878) grava sul professionista un obbligo di chiarezza e completezza dei messaggi promozionali al fine di evitare qualsivoglia forma di aggancio scorretta e ingannevole; ciò in quanto l’onere di completezza e chiarezza informativa previsto dalla normativa a tutela dei consumatori richiede che ogni messaggio rappresenti i caratteri essenziali di quanto mira a reclamizzare e sanziona la loro omissione, a fronte della enfatizzazione di taluni elementi, qualora ciò renda non chiaramente percepibile il reale contenuto ed i termini dell’offerta o del prodotto, così inducendo il consumatore, attraverso il falso convincimento del reale contenuto degli stessi, in errore, condizionandolo nell’assunzione di comportamenti economici che altrimenti non avrebbe adottato. Nello scenario in esame non è, poi, irrilevante (come dedotto dall’appellante), la circostanza che i messaggi fossero stati diffusi dopo la procedura di assegnazione; diversamente da quanto esposto dalla parte, la procedura di assegnazione aveva determinato il mutamento dei contenuti dell’offerta e, proprio per tale ragione, il professionista avrebbe dovuto astenersi dal diffondere messaggi equivoci, che avrebbero potuto indurre il consumatore medio a ritenere – stante il tenore degli stessi messaggi – che l’offerta sarebbe stata comprensiva di tutte le partire di Serie A. In ultimo, si osserva che il claim “Il tuo calcio, tutto da vivere” aveva, comunque, portata ingannevole in quanto, come correttamente esposto dall’Autorità, questo lemma (“tutto”) è, “per sua natura generico, e vi si possono attribuire molteplici significati, che possono essere esplicitati solo in associazione con altri termini”; “tra questi, l’attribuzione di un’accezione di totalità delle partite di serie A come pubblicizzate, in assenza di alcuna specificazione in merito alle limitazioni dell’offerta, è del tutto possibile e legittima, e in ogni caso tale da poter indurre in errore il consumatore medio” (par. 46 del provvedimento).19. Le considerazioni esposte rendono non rilevante la questione di diritto dell’Unione europea prospettata da Sky al punto 23 del ricorso in appello. La parte ha, infatti, chiesto a questo Consiglio – “qualora […] ritenesse di condividere l’errata declinazione del paradigma normativo di valutazione dei Quattro Messaggi contenuta nel Provvedimento e fatta propria dalla Sentenza” – di rimettere alla Corte di Giustizia i seguenti quesiti: “1) Se la Direttiva 2005/29/CE («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») debba essere interpretata nel senso che osta a che norme nazionali quali quelle oggetto della causa principale possano essere applicate dall’autorità nazionale competente con l’effetto di considerare di per sé illegittimo il ricorso da parte di un professionista a iniziative pubblicitarie di natura generale volte a promuovere l’offerta del professionista nella sua interezza. 2) Se, ai fini della risposta alla precedente questione, rilevi la circostanza che dette iniziative pubblicitarie si inseriscono in un contesto nel quale il consumatore medio individuato quale target delle stesse (e tenendo conto del bagaglio cognitivo che gli è proprio) è stato pienamente informato, in modo completo e veritiero, sui contenuti dell’offerta del professionista per mezzo di altre comunicazioni pubblicitarie”. Nel richiamare le considerazioni già esposte al punto 14.1 della presente sentenza, il Collegio osserva, altresì, come le questioni risultano in concreto irrilevanti in quanto espongono in forma di apparente dubbio interpretativo questioni meramente applicative: i) i messaggi non hanno avuto carattere generale ma hanno integrato una pratica commerciale ai sensi dell’art. 18, comma 1, lett. d), del Codice del Consumo, essendo stati diretti alla promozione dello specifico prodotto (il Pacchetto) relativo al calcio (v. supra) e non a pubblicizzare l’impresa in quanto tale; ii) il secondo quesito ripropone la nozione di consumatore medio già ritenuta dal Collegio contraria all’intelaiatura normativa unionale in quanto suppone un consumatore tifoso particolarmente avveduto e, inoltre, nega la rilevanza dell’informazione completa e veritiera sin dal primo contatto, contrariamente a quanto si impone in applicazione proprio del diritto unionale.19.1. In definitiva, tutti i motivi di ricorso in appello relativi alla pratica scorretta sub a) sono infondati e, pertanto, l’appello va respinto in parte qua.D. SULLA PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA SUB B).20. Passando ad esaminare le censure relative alla seconda pratica commerciale scorretta, occorre, preliminarmente, riprodurre, in sintesi, la ricostruzione e le valutazioni esposte dall’Autorità nel provvedimento impugnato. A tal fine si osserva come l’A.G.C.M. abbia contestato la natura scorretta della pratica consistente, nella fase di gestione di contratti già attivi SKY e a fronte del significativo ridimensionato dei contenuti del pacchetto SKY Calcio (e in particolare la riduzione del 30% delle partite trasmesse di serie A e la totale eliminazione delle partire di serie B), nel non aver permesso ai propri abbonati, interessati prevalentemente o esclusivamente alla visione delle partite di calcio, di poter effettuare una libera scelta in merito alla nuova composizione del pacchetto, inducendoli al rinnovo del contratto nell’erronea convinzione di poter fruire dei medesimi contenuti rispetto a quanto originariamente sottoscritto, con l’imposizione di addebiti dei costi mensili invariati, oppure a recedere dal contratto a titolo oneroso.20.1. L’Autorità ha ritenuto la condotta contraria alle previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo osservando come il carattere scorretto della pratica fosse enfatizzato dalle caratteristiche del consumatore medio inciso dalla condotta del professionista, “il quale decide se aderire o meno ad un’offerta nella sua veste di tifoso e in funzione del soddisfacimento di un proprio specifico interesse per una squadra di calcio, per determinati match o per uno specifico torneo” (par. 50 del provvedimento). L’A.G.C.M. ha, inoltre, evidenziato che, “alla luce delle caratteristiche del consumatore medio/tifoso e in considerazione del rilievo […] del cambiamento dei criteri di assegnazione dei diritti del campionato di serie A che [aveva] di fatto mutato le scelte di consumo relative alla visione delle partite di Serie A, non più fruibili attraverso la sola SKY, il professionista avrebbe dovuto porre il consumatore nella condizione di poter effettuare le proprie scelte di consumo liberamente, contrariamente a quanto si è verificato”. Secondo l’Autorità: i) Sky aveva, da un lato, imposto ai propri abbonati intenzionati a continuare a vedere le partite in diretta l’accettazione degli addebiti in misura invariata rispetto all’offerta precedente nonostante la significativa modifica dei contenuti del pacchetto, in considerazione della posizione di supremazia detenuta in ragione dell’esclusiva dei diritti di trasmissione del 70% delle partite di calcio di serie A; ii) dall’altro, Sky aveva imposto ai clienti tifosi (non interessati al solo downgrade del pacchetto Calcio) il recesso dal contratto a titolo oneroso, con il pagamento di penali e/o la perdita di sconti e promozioni connessi con offerte con vincolo di durata minima. Tale condotta sarebbe stata “ancor più grave”, in quanto i clienti si erano resi conto autonomamente delle modifiche apportate al pacchetto SKY Calcio, che avevano precedentemente scelto in base a condizioni diverse, mentre continuavano a subire gli addebiti inerenti l’abbonamento, tra l’altro in misura invariata nonostante il diverso e ridotto contenuto dell’offerta. In ultimo, l’Autorità ha ritenuto non suscettibile di accoglimento la tesi della Società secondo la quale tale contestazione avrebbe violato il principio del ne bis in idem, in quanto la condotta sarebbe stata da ricondurre alla presunta ingannevolezza del comportamento di SKY, già contestata in relazione alla prima condotta. La tesi sarebbe stata infondata stante la diversità delle condotte integranti le pratiche commerciali scorrette sub a) e sub b). D.1. SUL PRIMO MOTIVO DI RICORSO IN APPELLO RELATIVO ALLA PRATICA SCORRETTA SUB B): VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL NE BIS IN IDEM IN RAGIONE DEI PROVVEDIMENTI ADOTTATI DALL’A.G.COM.21. Ricostruiti i tratti essenziali del segmento del provvedimento sub observatione, può procedersi ad esaminare il primo dei motivi di ricorso in appello relativi alla condotta sub b). Con tale motivo Sky ha dedotto l’erroneità della sentenza con riferimento alla violazione del principio del ne bis in idem, in quanto la medesima condotta materiale sarebbe stata contestata dall’A.G.Com. con la diffida di cui alla delibera n. 488/18/CONS, e, successivamente, con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria di euro 2.400.000 per inottemperanza a tale diffida (punti 24-29 del ricorso in appello).21.1. Osserva il Collegio come la parte non possa, invero, ritenersi avere un interesse alla decisione di questo motivo di ricorso in appello atteso che i provvedimenti dell’A.G.Com. sono stati, comunque, annullati all’esito della camera di consiglio del 23.4.2024, nella quale è stato esaminato anche il ricorso in appello R.G. n. 4522/2021. Inoltre, va considerato come il provvedimento dell’A.G.C.M. sia, comunque, illegittimo per le ragioni che saranno esposte nel prosieguo. In ogni caso, il Collegio ritiene di osservare (in ragione della possibile riedizione dei poteri da parte delle Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni), come la censura sia, comunque, infondata per i dirimenti rilievi costituiti: i) dalla diversità di oggetto della delibera dell’A.G.Com. n. 154/19, che ha, propriamente, sanzionato l’inottemperanza alla precedente diffida dell’A.G.Com.; ii) dall’impossibilità di predicare l’applicazione del principio del ne bis in idem in relazione alla diffida, che è atto di esercizio di un potere diverso da quello sanzionatorio e, come tale, non ricompreso nell’alveo di applicazione del principio evocato dalla Società (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2024, n. 2791, par. “G.3”, i cui principi sono applicabili anche ai rapporti tra due Autorità “interne”).D.2. SUL SECONDO, TERZO E QUARTO MOTIVO DI APPELLO RELATIVI ALLA PRATICA SCORRETTA SUB B).22. I motivi di appello indicati in rubrica possono esaminarsi congiuntamente in quanto strettamente connessi e afferenti alla possibilità di configurare la condotta di Sky come pratica commerciale scorretta vietata dalle previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo.22.1. Nel caso di specie, l’Autorità ha, come già esposto, ritenuto che la pratica potesse ritenersi aggressiva e, quindi, rientrare nell’alveo applicativo di cui all’art. 24 del Codice del Consumo, a mente del quale è “considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”. La successiva disposizione di cui all’art. 25 del Codice del Consumo prevede che, nel determinare se una pratica commerciale comporta molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi: “a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza; b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale; c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto; d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista; e) qualsiasi minaccia di promuovere un'azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata”. La nozione di indebito condizionamento è precisata dalla disposizione di cui all’art. 18, comma 1, lett. i), a mente della quale si intende per indebito condizionamento “lo sfruttamento di una posizione di potere rispetto al consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole”.23. Esaurita l’esposizione del quadro normativo di riferimento può procedersi ad esaminare i motivi di appello, tenendo conto di come, in sostanza, l’Autorità abbia ritenuto che la Società avesse esercitato un indebito condizionamento nei confronti dei clienti già abbonati al pacchetto Sky Calcio, “costringendoli ad optare tra due scelte, entrambe svantaggiose, ossia il mantenimento del contratto con la prosecuzione degli addebiti in misura invariata nonostante la diversa (e ridotta) offerta oppure il recesso a titolo oneroso” (par. 54 del provvedimento).24. Sky ha, in primo luogo, dedotto che, discostandosi dall’impostazione accusatoria, la sentenza aveva affermato che gli abbonati “non avevano un reale interesse ad esercitare il recesso poiché ciò avrebbe impedito di vedere in diretta le partite di Serie A i cui diritti erano stati aggiudicati a SKY per il triennio 2018/2021” (par. 17.3.3) e che SKY avrebbe quindi dovuto concedere “una riduzione del canone di abbonamento”, doverosa in quanto il consumatore “non aveva una reale alternativa” in virtù dell’esclusiva sulla maggior parte dei diritti delle partite del campionato di Serie A (7 partite su 10). L’appellante ha, quindi, contestato che il T.A.R. avrebbe mutato la prospettiva accusatoria, ponendo rilievo alla mancata riduzione del canone, anche in considerazione dell’insussistenza di una valida alternativa costituita dal recesso. In relazione a quest’ultimo aspetto, Sky ha contestato come: i) non fossero previste penali ma solo il rimborso del mero costo di disattivazione (pari a soli € 11,53), ritenuto consentito dalle disposizioni di cui al d.l. n. 7/2007; ii) l’ammontare del costo non poteva considerarsi condizionante, trattandosi di euro 11.53 a fronte di un abbonamento annuo del costo di euro 480,00; iii) la legittimità del recesso ad nutum, a fronte del pagamento delle spese legate ai costi di gestione/disattivazione dell’abbonamento/restituzione di sconti già fruiti mediante promozioni, era stata considerata legittima da questo Consiglio (sentenza n. 1442/2010); iv) occorreva considerare come fosse sempre possibile effettuare il “downgrade” dell’abbonamento riducendo o sostituendo i pacchetti di cui lo stesso era composto (punti 31-40 del ricorso in appello).25. Sky ha, inoltre, contestato il capo della sentenza nel quale il T.A.R. ha ritenuto che la mancata riduzione del canone, a fronte dell’esercizio del diritto da parte di SKY di “modificare unilateralmente il contenuto del Pacchetto Calcio” in base alle condizioni generali di abbonamento, avesse integrato un abuso del diritto stante la mancanza di alternative per il consumatore. Inoltre, secondo Sky, la riduzione delle partite della Serie A e l’eliminazione delle partite di Serie B non aveva integrato una modifica unilaterale del contratto, in quanto le condizioni generali non avevano garantito un contenuto minimo di partite (art. 6.2). In sostanza, la variabilità dei pacchetti sarebbe stata una caratteristica fisiologica e inevitabile, espressamente prevista dalle condizioni generali (atteso che i programmi inclusi nei canali dipendevano dai diritti audiovisivi che Sky sarebbe riuscita ad ottenere), e non costituente una modifica del contratto anche secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia (sentenza del 26 novembre 2015, causa C-326/14). In ultimo, Sky ha dedotto di aver aggiunto nel Pacchetto Calcio i contenuti di “Sky Sport Football” e di aver aumentato il numero dei campionati di calcio stranieri trasmessi e le partite delle squadre straniere dei campionati Champions League ed Europa League (punti 41-47 del ricorso in appello).26. Sky ha, inoltre, contestato il punto della sentenza in cui il T.A.R. ha fatto riferimento ad una condotta commissiva della Società, consistente nel contattare i clienti tramite i call center, osservando che tale condotta non era stata contestata nel provvedimento ma era stata indicata solo in alcuni punti dell’istruttoria (punti 48-51 del ricorso in appello).27. Con un ulteriore motivo Sky ha dedotto l’omesso esame della censura con cui era stata prospettato lo sviamento del potere, in quanto la misura sanzionatoria era stata utilizzata per stigmatizzare, in sostanza, l’assetto contrattuale previsto, non considerando, inoltre, come la riduzione del canone non potesse ritenersi imposta (trattandosi di aspetto relativo al prezzo e, quindi, all’equilibrio economico del sinallagma), e come andasse, comunque, rispettata la libertà di iniziativa economica. Secondo Sky, l’A.G.C.M. avrebbe utilizzato le previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del Codice per sanzionare l’applicazione di un prezzo e la previsione di un costo di recesso, ascrivendosi poteri manifestamente estranei alla propria sfera di attribuzioni.28. Sky ha prospettato al Collegio un’ulteriore questione da sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, nell’ipotesi di mancata condivisione delle censure sin qui esposte. In particolare, la Società ha chiesto di sottoporre alla Corte la seguente questione: “Se gli artt. 2, lett. j), 8 e 9 della Direttiva 2005/29/CE («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») debbano essere interpretati nel senso che ostano a che norme nazionali quali quelle oggetto della causa principale possano essere applicate dall’autorità nazionale della concorrenza competente con l’effetto di limitare la possibilità del professionista di decidere autonomamente la propria politica dei prezzi, imponendogli la determinazione di prezzi congrui o proporzionati rispetto ad offerte a pagamento di pacchetti di canali televisivi , a fronte di legittime variazioni di taluni contenuti la cui trasmissione dipende dalla titolarità di diritti acquisiti da terzi, anche considerata la libera determinazione dei prezzi nel mercato in questione” (punto 58 del ricorso in appello).29. Sky ha articolato un ulteriore motivo con il quale ha dedotto l’erronea interpretazione della nozione di indebito condizionamento, che la sentenza di primo grado ha ritenuto sussistente affermando che erano state poste in essere sia condotte commissive (poste in essere dai “call center”), che condotte omissive (in relazione allo sfruttamento dell’esclusiva detenuta su 7 partite su 10 e all’omessa riduzione del canone a fronte della modifica unilaterale dell’offerta). La Società ha osservato che l’indebito condizionamento comporta: i) la sussistenza di una situazione di potere rispetto al consumatore, qualificata da circostanze aggiuntive (in fatto o in diritto) che rendano il consumatore particolarmente vulnerabile rispetto al professionista; ii) lo sfruttamento di tale posizione da parte del professionista; iii) l’idoneità di tale condotta a limitate notevolmente la capacità negoziale del consumatore medio. Nel caso di specie, la sentenza avrebbe ritenuto integrato un indebito condizionamento da una mera omissione, non da sola idonea ad essere ricondotta nella fattispecie di riferimento secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, che ha, invece, richiesto la sussistenza di comportamenti positivi suscettibili di limitare la libertà di scelta del consumatore (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 11 maggio 2012, n. 14), o, comunque di una condotta fortemente invasiva per le pressioni in cui consiste (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3763). Questa configurazione sarebbe stata confermata dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (che ha fatto riferimento a un condizionamento che “comporta in modo attivo, attraverso una certa pressione, il condizionamento forzato della volontà del consumatore”; Corte di Giustizia dell’Unione europea, 12 giugno 2019, causa C-628/17), e dalla Commissione europea negli orientamenti per l’attuazione della Direttiva del 2005, ove è stato ribadito che, “per qualificarsi come aggressiva e sleale, una pratica commerciale non deve soltanto condizionare la decisione di natura commerciale del consumatore, ma anche essere attuata facendo ricorso a modalità specifiche”; “ciò significa che una pratica aggressiva deve consistere in un comportamento attivo del professionista (molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento) che limiti la libertà di scelta del consumatore”.29.1. A margine del motivo Sky ha prospettato un’ulteriore questione da sottoporre alla Corte di Giustizia in caso di mancata condivisione dei propri argomenti difensivi. Ha chiesto, quindi, di sottoporre alla Corte il seguente quesito: “Se la Direttiva 2005/29/CE («direttiva sulle pratiche commerciali sleali») debba essere interpretata nel senso che osta a che norme nazionali quale quelle oggetto della causa principale possano essere applicate dall’autorità nazionale della concorrenza competente con l’effetto di ritenere che la nozione di indebito condizionamento costituisca una fattispecie di chiusura e per l’effetto possa includere anche condotte meramente omissive, quale l’omessa riduzione del prezzo applicato ad offerte a pagamento di pacchetti di canali televisivi o l’omessa deroga a norme contrattuali sul recesso liberamente e consapevolmente accettate dal consumatore, a fronte di legittime variazioni di taluni contenuti la cui trasmissione dipende dalla titolarità di diritti acquisiti da terzi, previste nelle condizioni contrattuali”.30. I motivi sono fondati per le ragioni di seguito esposte.30.1. Occorre, in primo luogo, evidenziare come la sentenza di primo grado abbia fatto riferimento alle condotte – certamente di natura commissiva – che sarebbero state poste in essere dagli operatori dei “call-center” (punto 17.3.1). Secondo la sentenza queste condotte sarebbero consistite nel contattare il consumatore e nel somministrare allo stesso false informazioni al solo scopo di far rivedere la decisione di recedere dal contratto.30.2. Osserva, invero, il Collegio come queste condotte non siano state oggetto di una specifica istruttoria da parte dell’Autorità e non siano state neppure menzionate nella parte del provvedimento relativa alle valutazioni dell’A.G.C.M. sulla condotta. Riferimenti all’operato dei “call center” compaiono, in primo luogo, al paragrafo 28, ove l’Autorità ha esposto che le evidenze acquisite in corso di istruttoria avevano mostrato come numerosi clienti che avevano scelto il pacchetto SKY Calcio fossero stati convinti di poter disporre anche per il biennio 2018/19 dell’offerta originariamente scelta, completa di tutta la serie A e di tutta la serie B, anche in considerazione del costo invariato. Questa circostanza era emersa “da alcune delle segnalazioni pervenute, in base alle quali clienti che da molti anni erano abbonati al pacchetto SKY Calcio, in alcuni casi dopo aver in un primo tempo effettuato la disdetta ed essere stati ricontattati da SKY, [avevano] rinnovato il contratto in considerazione delle ampie rassicurazioni in merito all’identità dei contenuti dell’offerta e dei costi ricevute da parte del servizio clienti della Società che li aveva contattati”. In secondo luogo, l’Autorità ha esposto, al paragrafo 29, che altri abbonati avevano evidenziato “il condizionamento subìto ad opera del professionista che li [aveva] posti di fronte a due alternative, entrambe svantaggiose: mantenimento del contratto con i relativi addebiti o recesso dal contratto a titolo oneroso”; in particolare, secondo l’Autorità, Sky aveva richiesto a coloro che avevano provveduto ad effettuare la disdetta dal contratto il pagamento di penali per il recesso anticipato e/o la perdita delle condizioni vantaggiose connesse a offerte sottoscritte in promozione, non tenendo conto che la risoluzione anticipata del contratto era stata determinata da una modifica dei contenuti del pacchetto e non da una libera scelta del cliente.30.3. In relazione a tali condotte non vi sono, tuttavia, indicazioni nel provvedimento in ordine all’istruttoria compiuta al fine di verificare se quanto riferito dai segnalanti fosse realmente accaduto. Le circostanze riferite da alcuni consumatori non sono state, quindi, verificate da parte dell’Autorità e, anche volendo ritenere queste indicazioni parti dell’accertamento che ha sorretto la misura sanzionatoria, si riscontra, comunque, un deficit istruttorio in parte qua che non consente di ritenere provati tali elementi fattuali.30.4. Depurata la condotta materiale da elementi non sorretti da evidenze, la stessa si riduce, in sostanza, all’ipotesi (che verrà di seguito verificata) di “aver privato il consumatore della possibilità di effettuare una libera scelta in merito alla nuova composizione del pacchetto rispetto a quanto era stato originariamente sottoscritto, imponendogli o di subire gli addebiti dei costi mensili, tra l’altro in misura invariata, relativi a tale pacchetto, oppure di recedere dal contratto a titolo oneroso” (par. 40 del provvedimento). Tale condotta è, del resto, la pratica su cui si sono soffermate le valutazioni dell’Autorità, come compendiate nella parte iniziale di questa sezione della presente sentenza.30.5. La disamina che deve essere effettuata consiste, quindi, nel verificare se tale condotta possa ricondursi alle previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo, che ha costituito il parametro normativo individuato dall’Autorità per affermare il carattere scorretto della pratica. Tale notazione – apparentemente lapallissiana – ha, invero, rilievo esiziale, in quanto oggetto necessario del presente giudizio è quello di verificare la correttezza dell’operazione logico-giuridica che ha portato l’Autorità a riscontrare nella condotta una pratica commerciale qualificabile aggressiva e, quindi, sanzionabile ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo. Non spetta, invece, al Collegio valutare la liceità o legittimità di tale condotta alla luce di previsioni differenti, anche di settore, che non hanno costituito il parametro normativo su cui si è fondato il potere sanzionatorio dell’Autorità. La rilevanza di tale premessa si coglierà, con chiarezza, nella trama argomentativa che sorregge il giudizio del Collegio.30.6. Entrando in medias res, va osservato che, in coerenza con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, la valutazione della pratica commerciale deve essere effettuata tendono conto “delle circostanze del singolo caso in questione”, e, quindi, prendendo in considerazione “tutte le caratteristiche del comportamento del professionista in quel dato contesto fattuale”. Di conseguenza, una pratica commerciale può essere qualificata come aggressiva, ai sensi della direttiva 2005/29, soltanto al termine di una valutazione concreta e specifica dei suoi elementi, effettuando una disamina alla luce dei criteri enunciati agli articoli 8 e 9 della direttiva 2005/29. Inoltre, la nozione di indebito condizionamento consiste nello sfruttamento di una posizione di potere nei confronti del consumatore per esercitare una pressione, anche senza il ricorso alla forza fisica o la minaccia di tale ricorso, in modo da limitare notevolmente la capacità del consumatore di prendere una decisione consapevole. Un indebito condizionamento non è necessariamente un “condizionamento illecito, bensì un condizionamento che, fatta salva la sua liceità, comporta in modo attivo, attraverso una certa pressione, il condizionamento forzato della volontà del consumatore” (Corte di Giustizia dell’Unione europea, 12 giugno 2019, causa C-628/17).30.7. Incentrando, quindi, l’attenzione sul caso concreto non può omettersi di considerare come la pratica contestata sia stata posta in essere – secondo l’Autorità – con riferimento ai consumatori già titolari del Pacchetto Calcio, e, quindi, a soggetti legati al professionista da un vincolo contrattuale, la disamina del cui contenuto risulta, quindi, particolarmente rilevante per valutare la condotta di Sky. Nelle condizioni generali di abbonamento Sky aveva previsto che i Pacchetti sarebbero stati soggetti a modifiche dei canali e/o dei contenuti, in relazione ai diritti di cui Sky sarebbe stata titolare di volta in volta [art. 6.2, lett. ii)]. Questa regola era consequenziale alla tipologia del servizio offerto e, in particolare, alla necessità per il professionista di adeguare l’offerta a seconda dei diritti audiovisivi acquistati. Nel caso del Pacchetto Calcio non era stata prevista, quindi, l’immutabilità dell’offerta atteso che i diritti dovevano essere acquistati da Sky all’esito di gare indette dalla Lega Calcio. In relazione al Pacchetto in esame, la variazione era stata consequenziale agli esiti della gara indetta dalla Lega e, quindi, i contenuti dello stesso erano mutati per tale ragione fattuale. Del resto, proprio in ragione del meccanismo descritto la Società non avrebbe potuto assicurare l’invarianza dei contenuti del Pacchetto, che è sempre soggetto a modificazioni in peius o anche in melius, a seconda dei diritti acquisiti da Sky.30.8. Collocando, quindi, il primo tassello rilevante per la vicenda in esame deve affermarsi che la modificazione era stata prevista dal contratto e che i contenuti concreti del Pacchetto erano necessariamente a “geometria variabile”, dipendendo dai diritti acquistati. L’invarianza del Pacchetto avrebbe, certamente, costituito, in astratto, l’optimum per il consumatore e anche per la stessa Società, perché avrebbe postulato l’aggiudicazione di tutte le partite oggetto della gara, ma tale situazione ottimale non era, comunque, realizzabile in considerazione di quanto disposto dall’articolo 9, comma 4, del D.Lgs. n. 9/2008.30.9. Dinanzi al diverso scenario determinatosi dopo la gara della Lega Calcio, erano possibili varie opzioni per il consumatore, previste dalle condizioni generali di abbonamento. In particolare, il consumatore avrebbe potuto: i) mantenere il contratto, nonostante la variazione dei contenuti del Pacchetto derivante dalle circostanze sopra esposte; ii) effettuare il c.d. “downgrade” del Pacchetto, consistente nel mantenimento dell’abbonamento per il Pacchetto Base (Sky TV) e nell’eliminazione del solo Pacchetto Calcio, con riduzione corrispondente del canone; iii) recedere dal contratto corrispondendo i costi per il recupero del decoder (non previsti in caso di recesso al momento della scadenza contrattuale) e l’importo degli sconti fruiti in caso di mancato rispetto dei termini di durata minima del contratto previste dalla singole offerte promozionali.30.10. Le opzioni previste dal contratto di abbonamento che, in assenza di ulteriori circostanze, hanno sostanziato la pratica attuata da Sky non sono idonee a configurare, valutare sotto la lente delle previsioni di cui agli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo, un indebito condizionamento nei termini sopra precisati dalla Corte di Giustizia.30.11. Come spiegato in apertura il dato rilevante non è costituito dalla conformità o meno della condotta alle normative di settore ma la possibilità di definirla come pratica commerciale aggressiva, realizzata mediante un indebito condizionamento. Procedendo con ordine si osserva, in primo luogo, come si tratti, in ogni caso, di possibilità delle quali il consumatore era stato informato, trattandosi di specifiche clausole contrattuali dallo stesso sottoscritte. In secondo luogo, occorre osservare come il mantenimento del Pacchetto a costi invariati era una possibilità non soltanto prevista dal contratto ma conseguente al meccanismo di acquisizione dei diritti. In relazione a questa possibilità l’A.G.C.M. ha enfatizzato la circostanza che Sky aveva “imposto ai propri abbonati intenzionati a continuare a vedere le partite in diretta l’accettazione degli addebiti in misura invariata rispetto all’offerta precedente nonostante la significativa modifica dei contenuti del pacchetto” (par. 51 del provvedimento). Ma questa situazione, lungi dal costituire una imposizione, non era altro che la conseguenza della modificazione dei diritti acquistati da Sky e, quindi, dei contenuti del Pacchetto, ed era situazione espressamente prevista dalla clausola contrattuale richiamata. Ora, se è vero che il condizionamento indebito non è necessariamente illecito (e, quindi, può configurarsi in astratto anche laddove sia conforme a precetti normativi e/o a vincoli contrattuali), per poterne predicare la sussistenza, è, comunque, necessario che sia posto in essere un comportamento attivo che si sostanzi in una pressione della volontà del consumatore (Corte di Giustizia dell’Unione europea, 12 giugno 2019, causa C-628/17). Il mero mantenimento del Pacchetto pur a prezzi invariati non costituisce, tuttavia, una pressione per il consumatore, il quale continua a fruire del Pacchetto, pur con i diversi contenuti determinati in ragione dei diritti acquisiti, e, comunque, secondo un meccanismo accettato dallo stesso consumatore al momento della sottoscrizione e aderente alle caratteristiche del prodotto acquistato.30.12. Nel stigmatizzare tale condotta il Giudice di primo grado ha evidenziato come fosse necessaria una riduzione dei costi a fronte della significativa modificazione dei Pacchetti. Deve, però, osservarsi che una simile conclusione postulerebbe, a rigore, l’affermazione dell’astratta invalidità della clausola contrattuale in parola e la sua sostituzione con una diversa regola negoziale che comporti la variazione del canone ad ogni variazione in peius (ma, per coerenza logica, anche in melius) dei contenuti del Pacchetto, e, quindi, l’inserzione di una diversa regola contrattuale per non ritenere il comportamento – a valle del contratto – suscettibile di configurare una pratica aggressiva. Questa situazione è stata considerata dal T.A.R. la regola ottimale per il consumatore ma, pur ipotizzando la correttezza di questo assunto, il giudizio espresso non tiene conto del differente assetto negoziale accettato dalle parti.30.12.1. La tesi del T.A.R. si traduce in un’operazione di adeguamento negoziale che è, tuttavia, condotta attraverso uno strumento diverso da quelli conferiti dall’ordinamento per assicurare la c.d. “giustizia contrattuale” (nelle plurime figure che possono ricondursi nell’alveo di questa formula), ivi compresi i casi in cui si ammette anche un intervento diretto sul contenuto economico del contratto. In sostanza, questa operazione di “Anpassung” (per mutuare il termine utilizzato anche dalla dottrina civilistica italiana per ricomprendere i vari fenomeni di adeguamento del contenuto contrattuale, anche in ragione di possibili sopravvenienze) viene attuato mediante uno strumento sanzionatorio che, tra l’altro, non si dirige a situazioni di abuso nella contrattazione (e, quindi, di abuso della libertà contrattuale da parte del professionista con conseguente sindacato sulla clausola negoziale che di tale abuso è espressione), ma si limita a predicarne il carattere di scorrettezza sotto la diversa lente degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo. La stigmatizzazione di questa condotta (o di questo segmento della complessiva condotta) - abilitata dal contratto ed imposta anche dal sistema del mercato dei diritti audiovisivi – si traduce, per le ragioni sin qui indicate, in uno sviamento nell’esercizio del potere sanzionatorio che è impropriamente utilizzato per sindacare, in sostanza, un segmento del complessivo assetto negoziale, la cui “ingiustizia” potrebbe, in astratto, affermarsi ricorrendo ai diversi strumenti e rimedi che l’ordinamento conferisce, e non certo mediante una sanzione come quella applicata, la quale, tra l’altro, lascia inalterato l’assetto contrattuale che, invece, i rimedi evocati dal Collegio consentono di adeguare.30.12.1. Inoltre, pur ritenendo in via di mera ipotesi possibile il ricorso al meccanismo prescelto dall’Autorità, difetterebbero, comunque, i presupposti per ritenere integrato un indebito condizionamento. La clausola in esame non è, infatti, ex se idonea a configurare una condotta di indebita pressione sul consumatore, né ove atomisticamente considerata e né valutando il comportamento complessivo provato dall’Autorità (espunte, quindi, le condotte non sorrette da evidenze), come si esporrà nel prosieguo della presente sentenza.30.13. Del pari, non è predicare un indebito condizionamento nell’aver consentito, in alternativa al mantenimento del contratto a prezzi invariati ma con contenuti limitati, il “downgrade” del Pacchetto e il recesso dall’abbonamento.30.14. La prima ipotesi consente, infatti, al consumatore di eliminare il Pacchetto Calcio, con riduzione del canone e con l’eventuale pagamento di costi di gestione [art. 6.1, lett. ii) delle condizioni di abbonamento]. Questa possibilità non è stata, invero, congruamente esaminata né dal provvedimento né dalla sentenza di primo grado. Si tratta di una modalità che, in sostanza, esclude costi di recesso e consente il mantenimento degli altri pacchetti, con la riduzione del canone. A questa modalità può, in ipotesi, estendersi la valutazione critica del T.A.R. nella parte in cui ha osservato come il recesso avrebbe, comunque, precluso la visione del 70 per cento delle partite di Serie A; situazione che si sarebbe verificata anche esercitando il “downgrade” del Pacchetto Calcio, e che, per completezza di valutazioni, deve essere, quindi, esaminata dal Collegio.30.14.1. Deve, però, evidenziarsi come simili considerazioni postulano che, per escludere il carattere aggressivo della condotta, dovrebbe ipotizzarsi, in alternativa, il mantenimento dei precedenti contenuti a costi invariati - non realizzabile per le ragioni esposte supra in relazione agli esiti della gara - o la rimodulazione del canone in ragione del mutamento dei contenuti, che, tuttavia, riconduce questa soluzione alla situazione in precedenza esaminata (punti 30.12 ss. della presente sentenza) e, quindi, alle motivazioni ivi esposte, alle quali può rinviarsi evitando una inutile duplicazione. Inoltre, anche in tal caso, la condotta – esaminata sia isolatamente che congiuntamente alla possibilità di mantenere il contratto a costi invariati – non si sostanzia in uno sfruttamento di una posizione di potere idonea a limitare notevolmente la liberta negoziale del consumatore medio. Nel caso concreto il consumatore avrebbe potuto, comunque, mantenere il contratto, integrando i contenuti con i c.d. tickets DAZN, che, tra l’altro, avevano condizioni dedicate per gli abbonati Sky. Pertanto, l’abbonato particolarmente appassionato di Calcio (e che, come tale, avrebbe ritenuto insufficienti le 7 partite su 10 del pacchetto) avrebbe, comunque, potuto agevolmente ottenere una visione di tutte le partite di calcio, seppur, certamente, con costi ulteriori rispetto al passato; ma l’entità di tali costi non è stata accertata dall’Autorità e, quindi, è stata omessa la verifica di un tassello, comunque, astrattamente importante per verificare la complessiva condotta, che, invece, allo stato di quanto effettivamente accertamento dall’A.G.C.M., non può ritenersi idonea ad integrale una pratica aggressiva.30.15. In ultimo, l’abbonato avrebbe potuto ritenere privo di interesse un Pacchetto limitato e, quindi, recedere dal contratto. L’Autorità ha evidenziato come si sarebbe trattato di un recesso oneroso e proprio l’onerosità di tale recesso ha assunto peculiare rilievo nella logica del condizionamento subito dal consumatore. Deve, tuttavia, osservarsi come le condizioni generali di abbonamento avevano previsto che, in caso di recesso anticipato, sarebbe stato necessario rimborsare i costi per il recupero del decoder, quantificati in euro 11,53, e corrispondere l’importo degli sconti fruiti non rispettando i termini di durata del contratto previsto dalle singole offerte promozionali. Come spiegato in apertura non è compito del Collegio verificare la legittimità o meno di tali previsioni alla normativa di riferimento anche di carattere settoriale, ma accertare, al contrario, se questa situazione – complessivamente valutata – possa integrare un indebito condizionamento.30.15.1. Invero, deve osservarsi, in primo luogo, come si tratti, anche in tal caso, di clausole negoziali che non sono valutate sotto la lente dei differenti strumenti volti a censurare l’abuso della libertà nella contrattazione, ma solo per l’effetto di condizionamento sul consumatore che sarebbero state idonee a creare. Inoltre, questa posizione di potere ravvisata dall’Autorità non è stata qualificata da ulteriori circostanze che abbiano reso il consumatore particolarmente vulnerabile. Questo effetto non può, inoltre, ritenersi derivante né dalla clausola ex se, né dalla portata/incidenza della clausola nella vicenda fattuale complessivamente presa in considerazione. Infatti, non è ravvisabile un condizionamento derivante dalla necessità di corrispondere i costi di gestione che sono pari a 11,53 euro, a fronte di un costo di abbonamento annuo pari a euro 480,00, con incidenza pari al 2,40 per cento rispetto al costo del canone. Risulta, quindi, arduo ipotizzare che, a fronte del dovere di sostenere questa spesa di minima entità, il consumatore sia stato condizionato a mantenere il Pacchetto che aveva costi ben più elevati.30.15.2. Un diverso discorso deve effettuarsi in relazione all’obbligo di corrispondere gli importi connessi alle promozioni in precedenza ricevute. Come evidenziato da questo Consiglio, l’offerta promozionale e, quindi, a prezzo ridotto, e per la quale le parti accettano una durata minima, ha un contraltare posto a tutela del professionista (“che ha fatto affidamento su un arco temporale di vigenza del rapporto contrattuale per coprire i costi sostenuti e realizzare il corrispettivo che gli è dovuto in ragione della controprestazione offerta”), e che consiste nella possibilità di “recuperare, al momento del recesso anticipato, quanto il ripensamento legittimo dell’utente non gli ha consentito di ottenere”. In tal caso, il contratto ha una “sua intrinseca e sostanziale natura sinallagmatica, nel senso che l’impegno di non recedere prima di una certa data è il “prezzo” che, di fatto, l’utente paga al fine di godere del vantaggio rappresentato dallo sconto sui servizi acquistati”. Una diversa soluzione comporta “il travolgimento dell’equilibrio sinallagmatico su cui si base l’offerta promozionale, finendo, in definitiva, per mortificare l’autonomia negoziale delle parti in nome di una iperprotezione dell’utente – da tutelare sempre e comunque, anche in assenza di profili di possibile abuso – che certamente trascende gli obiettivi perseguiti dal legislatore” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 marzo 2010, n. 1442). L’obbligo di corrispondere gli importi pari alla promozione ricevuta non può ritenersi, quindi, un indebito condizionamento, trattandosi di una regola posta a presidio del sinallagma. Affermare il carattere scorretto di una pratica fondata su una simile clausola significherebbe, infatti, imporre al professionista di alterare l’equilibrio negoziale in proprio danno. Inoltre, questa regola ha operato nel caso di specie solo per alcune categorie di abbonati e, nel provvedimento impugnato, non è stata effettuata alcuna quantificazione né del numero di abbonati coinvolti né dei costi medi di tale operazione, e neppure della effettiva incidenza di questa clausola in relazione alla pratica contestata, con ulteriore carenza di prova su un aspetto rilevante della vicenda complessiva.30.16. In ragione di quanto esposto i motivi di appello sin qui esaminati sono fondati e, pertanto, in riforma della sentenza di primo grado deve essere annullato il provvedimento dell’A.G.C.M. in relazione alla condotta sub b).E. SUL TRATTAMENTO SANZIONATORIO: TERZO MOTIVO DI RICORSO IN APPELLO.31. Con il terzo motivo Sky ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto le censure articolate in primo grado, in relazione al trattamento sanzionatorio comminato dall’Autorità.32. Prima di procedere all’illustrazione delle censure occorre osservare come l’annullamento del provvedimento nella parte relativa alla pratica sub b), comporti la possibilità di assorbire le deduzioni relative a tale pratica.33. Incentrando l’attenzione sulla condotta sub a), si osserva che il provvedimento aveva osservato che: i) con riguardo alla gravità della violazione occorreva tener conto del profilo di ingannevolezza che aveva contraddistinto l’attività promozionale di SKY, fondata sulla mancata evidenziazione delle caratteristiche principali del prodotto; ii) inoltre, occorreva tener conto della dimensione economica del professionista, del suo livello di notorietà in ambito nazionale, in quanto leader nel settore dei servizi televisivi via satellite in Italia, dell’ampiezza di diffusione della pratica, realizzata attraverso il web e la televisione; iii) la durata della violazione doveva computarsi tenendo conto della data del primo messaggio e fino dalla data dell’ultimo messaggio. In ragione di tali circostanze, l’Autorità aveva determinato la sanzione in euro 3.000.000,00, per la condotta sub a), tenendo conto anche della recidiva della Società.34. Sky ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha fatto riferimento all’incidenza della sanzione sul fatturato di Sky e ai profitti che la Società si sarebbe presumibilmente procurata, effettuando un calcolo che Sky ha ritenuto errato e arbitrario.34.1. Osserva il Collegio come il riferimento al fatturato dell’impresa sia corretto atteso che la previsione di cui all’art. 27 del D.Lgs. n. 206/2005 rinvia alla regola di cui all’art. 11 della L. n. 689/1981, che impone, ex aliis, di tener conto delle condizioni economiche del soggetto agente.34.2. In relazione al computo effettuato dal T.A.R. (contestato ai punti 66 e 67 del ricorso in appello), il Collegio osserva come si tratti di aspetti che non sono stati posti a fondamento della decisione, con la conseguenza che è corretto l’assunto di Sky, la quale ha evidenziato come la sentenza avesse, in sostanza, sostituito in parte qua il provvedimento.34.3. In ogni caso, la sanzione irrogata dall’A.G.C.M. risulta congrua, in considerazione dei vari elementi esposti nel provvedimento. Infatti, declinando i criteri di cui all’art. 11 della L. n. 689/1981, si osserva che: i) la violazione deve ritenersi, effettivamente, grave, trattandosi di condotte ingannevoli e che sono state poste in essere nei confronti di una tipologia di consumatore, le cui scelte sono mosse anche dalla passione, e che, quindi, risulta maggiormente influenzabile; ii) non sono state dedotte azioni per l’eliminazione o l’attenuazione delle conseguenze della violazione; iii) l’agente è una Società di rilievo primario, leader nel settore dei servizi televisivi via satellite; iv) la condotta è stata posta in essere mediante mezzi di comunicazione capaci di raggiungere una vasta platea di consumatori; v) le condizioni economiche dell’agente sono state correttamente valutate, tenendo conto che si tratta di un soggetto che, al 30.6.2018, aveva un fatturato pari a circa 3 miliardi di euro.34.4. Parimenti infondato è il motivo relativo al computo della durata della pratica, che la Società pretenderebbe di limitare ai soli giorni di diffusione del messaggio. Simile prospettazione non tiene conto dell’effetto decettivo della condotta che non si esaurisce nel solo giorno di pubblicazione del messaggio da parte del consumatore, con la conseguenza che il termine finale della condotta è stato determinato in modo persino favorevole alla Società stessa.35. In ragione delle considerazioni sin qui esposte non si rinvengono i presupposti per la riduzione in parte qua della sanzione, ai sensi dell’art. 134, comma 1, lett. c), c.p.a., tenendo conto anche dell’annullamento del provvedimento in relazione alla condotta sub b), e dell’intervenuto annullamento della sanzione irrogata dall’A.G.Com.F. STATUIZIONI FINALI.36. Alla luce di quanto sin qui esposto, il ricorso in appello deve essere accolto limitatamente alla parte relativa al capo di sentenza relativo alla pratica sub b), e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, il provvedimento impugnato deve essere annullato ai sensi e nei limiti indicati.37. Si precisa che le questioni esaminate e decise esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante; cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.38. Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate in ragione della soccombenza reciproca delle parti.39. Va invitata la Segreteria a trasmettere copia della presente sentenza anche all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazione in ragione delle motivazioni esposte nella decisione in relazione all’insussistenza dei presupposti del ne bis in idem. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:i) lo accoglie in parte, e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla il provvedimento impugnato nella sola parte relativa alla condotta sub b), e, comunque, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione;ii) compensa tra le parti le spese di lite del doppio grado di giudizio;iii) invita la Segreteria a trasmettere copia della presente sentenza anche all’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLorenzo Cordi'