urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20200917820210214203144106.xml20200917820210214203144106.docm202009178\202009178.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\408 Vito Poli\ Sentenzavito poli18/02/2021 08:26:31roberto caponigro16/02/2021 21:36:5919/02/2021NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEVito Poli, PresidenteLeonardo Spagnoletti, ConsigliereDaniela Di Carlo, ConsigliereFrancesco Gambato Spisani, ConsigliereRoberto Caponigro, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione terza, n. 1222 del 28 settembre 2020. sul ricorso numero di registro generale 9178 del 2020, proposto dalla Spagnuolo Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Ignazio Lagrotta, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, n. 18; la Furino Ecologia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio D'Angelo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; l’Acquedotto Pugliese S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio della Furino Ecologia S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2021, svoltasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Ignazio Lagrotta e Antonio D'Angelo;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. L’Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura aperta ex art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016 per l’affidamento - mediante lo strumento dell’accordo quadro da concludersi con un unico operatore economico e con il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso - del servizio di movimentazione, raccolta, carico e trasporto di rifiuti prodotti dagli impianti di depurazione gestiti dallo stesso Acquedotto Pugliese e servizi complementari, suddivisi in 7 lotti. 1.1. Al lotto n. 1, del valore di euro 7.2000.000,00, oltre IVA, hanno partecipato sia l’appellante Spagnuolo Ecologia s.r.l., quale mandataria di RTI, che ha presentato la seconda migliore offerta, sia l’appellata Furino Ecologia s.r.l., che ha presentato l’offerta con il maggior ribasso.La Furino Ecologia s.r.l. ha partecipato alla gara, allegando la relativa documentazione richiesta e segnatamente, per quanto di interesse, una polizza fideiussoria della HDI per un importo garantito pari a € 57.600,00 a fronte di un valore dell’affidamento pari ad € 7.200.000,00. L’importo garantito, di € 57.600,00, corrispondeva al valore del lotto al netto delle riduzioni, del 50% e del 20%, ai sensi dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, di cui la ricorrente è beneficiaria essendo in possesso della certificazione del sistema di Qualità (ISO 9001) e della certificazione ambientale (ISO 14.000).1.1. La stazione appaltante - poiché il concorrente, per fruire delle dette riduzioni, aveva omesso di segnalare, in sede di offerta, il possesso della certificazione ambientale e di documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti - ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed ha ammesso la società con riserva al prosieguo delle operazioni di gara, chiedendo chiarimenti e integrazioni da produrre entro e non oltre 3 giorni.1.2. Il seggio di gara, nella seduta pubblica del 31 gennaio 2020, ha escluso il concorrente dal prosieguo della gara, per non aver fornito tutti gli elementi integrativi richiesti con la nota del 14 gennaio 2020.1.3. Il Tar per la Puglia, sezione terza, con la sentenza 28 settembre 2020, n. 1222, ha accolto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Furino Ecologia S.p.a. e, per l’effetto, ha annullato gli atti impugnati.2. La Spagnuolo Ecologia s.r.l., mandataria di RTI, individuata quale migliore offerente a seguito dell’esclusione dell’altra concorrente, ha proposto il presente appello, articolando i seguenti motivi di impugnativa.2.1.Errores in procedendo ed errores in iudicando. Sull’erroneità della sentenza n. 1222/2020 per non aver correttamente valutato l’eccezione di manifesta inammissibilità del ricorso introduttivo e dei successivi motivi aggiunti.Il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado sarebbe stato inammissibile, in quanto, nel termine dimidiato di trenta giorni dalla disposta esclusione, non sarebbe stato notificato alla contro interessata.Infatti, in relazione al lotto n. 1, l’offerta della Spagnuolo Ecologia è stata individuata dal Seggio di gara, nella seduta pubblica del 31 gennaio 2020, quale migliore offerta e, nella stessa seduta, il Seggio di gara, all’esito del soccorso istruttorio, ha disposto anche l’esclusione della Furino Ecologia.Pertanto, la concorrente esclusa, avendo avuto piena conoscenza dell’esistenza di una contro interessata, avrebbe dovuto espletare l’accesso al verbale di gara del 31 gennaio 2020 o almeno formulare richiesta alla stessa amministrazione aggiudicatrice, al fine di assolvere all’obbligo di notifica di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a.2.2. Errores in procedendo ed errores in iudicando. Sull’erroneità della sentenza n. 1222/2020 per difetto di motivazione e travisamento. Sulla manifesta infondatezza del primo e del secondo motivo di ricorso proposto dalla Furino Ecologia srl e dei successivi motivi aggiunti. Sull’infondatezza del primo motivo di ricorso.La concorrente, pur non avendo correttamente predisposto la documentazione di gara e l’offerta, ha potuto usufruire del soccorso istruttorio normativamente previsto, ma, non avendo ottemperato, è stata esclusa dalla gara.Nella richiesta di chiarimenti, AQP avrebbe in modo inequivocabile evidenziato come la Furino Ecologia avesse omesso di segnalare, in sede di offerta, il possesso della certificazione ambientale e di documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.Il principio di auto responsabilità dovrebbe necessariamente informare i rapporti con l’Amministrazione pubblica, specie in relazione alla documentazione di un beneficio.La Furino Ecologia srl, contrariamente a quanto sostenuto con il secondo motivo del ricorso di primo grado e con la sentenza impugnata, sarebbe stata esclusa per non avere riscontrato, entro il termine concesso, il soccorso istruttorio avviato con la nota del 14 gennaio 2010; di converso, la stazione appaltante non avrebbe mai ritenuto di procedere all’esclusione per la mancanza o insufficienza di un elemento essenziale dell’offerta. 3. L’appellata, in rito, ha eccepito l’inammissibilità del secondo motivo di appello, in quanto intenderebbe far derivare la legittimità del provvedimento di esclusione da una presunta violazione della disciplina di gara, senza aver proposto ricorso incidentale nel giudizio di primo grado. Ha altresì eccepito un ulteriore profilo di inammissibilità dell’appello, ai sensi dell’art. 101 c.p.a., per non avere l’appellante impugnato espressamente un capo della sentenza, relativo ad un ulteriore profilo di illegittimità accolto dal giudice di primo grado.Nel merito, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dalla controparte ed ha riproposto il secondo motivo del ricorso principale, non esaminato in primo grado, con cui ha chiesto l’annullamento, per quanto occorrere possa, dell’art. 5, § 5.2, III comma del disciplinare di gara, laddove lo stesso dovesse interpretarsi nel senso che l’esclusione dalla gara sarebbe stata prevista anche nell’ipotesi, quale quella di specie, di mera mancata integrazione giustificativa del cumulo delle riduzioni, pur essendo stata regolarmente costituita in epoca antecedente alla pubblicazione della gara stessa.4. Le parti hanno prodotto altre memorie a sostegno ed illustrazione delle rispettive difese.5. Alla pubblica udienza del 21 gennaio 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, la causa è stata trattenuta per la decisione.6. L’appello è infondato nel merito e va di conseguenza respinto e ciò consente di prescindere dall’esame delle eccezioni in rito proposte dalla parte appellata.6.1. Il primo motivo, con cui la Spagnuolo Ecologia ha sostenuto l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata notifica al controinteressato nel termine perentorio di trenta giorni, non può essere condiviso.6.1.1. L’art. 41, comma 2, c.p.a. dispone che, qualora sia proposta azione di annullamento, il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.La Furino Ecologia ha correttamente impugnato il provvedimento di esclusione nel termine perentorio di trenta giorni.6.1.2. Per quanto riguarda l’aggiudicazione in favore della contro interessata, occorre rilevare, su un piano generale, quanto segue.L’art. 76, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale;b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi;c) la decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, a tutti i candidati;d) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, ai soggetti di cui alla lettera a). 6.1.3. Sul dies a quo per proporre l’impugnazione in materia di appalti, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, ha affermato i principi di diritto, secondo cui “il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016” e che “le informazioni previste d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale”.6.1.4. Nel nuovo codice dei contratti pubblici risulta eliminata la precedente distinzione tra “aggiudicazione provvisoria” e “aggiudicazione definitiva” e la fase finale della procedura di aggiudicazione si articola nella “proposta di aggiudicazione”, che è adottata dal seggio di gara, e nella “aggiudicazione” tout court, che è il provvedimento conclusivo della procedura (cfr. Cons. Stato, V, 10 ottobre 2019, n. 6904; V, 15 marzo 2019, n. 1710).L’aggiudicazione costituisce un’autonoma manifestazione di volontà della stazione appaltante, resa all’esito della “verifica della proposta di aggiudicazione”, prevista dal citato art. 32, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.Nel caso di specie, non è persuasiva la tesi dell’appellante, secondo cui il ricorso sarebbe stato inammissibile, in quanto nel termine perentorio di legge non è stato notificato alla contro interessata, nonostante nella stessa seduta del 31 gennaio 2020, di cui al verbale n. 3, il Seggio di gara abbia provveduto sia a disporre l’esclusione della Furino Ecologia sia alla aggiudicazione provvisoria del lotto 1 nei confronti della Spagnuolo Ecologia.In primo luogo, in modo dirimente, occorre considerare che, come risulta dal detto verbale n. 3, alla seduta non è intervenuto alcun rappresentante della Furino Ecologia, per cui non può ritenersi integrata la piena conoscenza dell’atto che, ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., avrebbe determinato la decorrenza del termine di impugnazione (cfr. Cons. Stato, III, 14 giugno 2017, n. 2925).Inoltre, alla data del 31 gennaio 2020, non soltanto non era ancora intervenuta l’aggiudicazione, ma nemmeno poteva dirsi operante la proposta di aggiudicazione (nel verbale indicata con la precedente locuzione di aggiudicazione provvisoria).Infatti, dal detto verbale n. 3, emerge che “il Presidente, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, rammenta che l’aggiudicazione provvisoria del lotto resta, in ogni caso, subordinata, alla verifica dei costi della manodopera, ovvero alla verifica, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d), che il costo del personale dichiarato in sede di gara non sia inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base …”.Pertanto, non soltanto non era stata ancora adottata l’aggiudicazione, ma neppure poteva dirsi efficace la sua proposta.Tale verbale, peraltro, non risulta essere stato diffuso dalla stazione appaltante on line o con altra modalità di comunicazione utile.Ne consegue che non risulta provata la mancata notificazione del ricorso alla Spagnuolo Ecologia nel termine di trenta giorni dalla piena conoscenza dell’aggiudicazione disposta in suo favore, atteso che nessuna delle forme di comunicazione idonee a far decorrere il termine di cui all’art. 41, comma 2, c.p.a., può dirsi intervenuta.Di contro, una volta prodotti in giudizio i verbali, l’interessata ha provveduto alla tempestiva proposizione dei motivi aggiunti. 6.2. Gli altri motivi di doglianza, afferenti ai profili sostanziali della controversia, sono parimenti infondati e devono essere respinti.6.2.1. La ratio dell’evidenza pubblica è volta al migliore utilizzo possibile del danaro e degli altri beni della collettività e alla tutela della libertà di concorrenza tra le imprese.Di talché, il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero.Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara, di conseguenza, sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.Detta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.Nella fattispecie, è possibile escludere la fondatezza delle argomentazioni proposte dalla appellante, in quanto:- la Forino Energia era effettivamente in possesso, già prima della presentazione della domanda, delle certificazioni, ambientale e del sistema di qualità, che le davano titolo alla riduzione dell’importo della garanzia ai sensi dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016;- la nota, con cui, in data 14 gennaio 2020, la stazione appaltante ha attivato il c.d. soccorso istruttorio era effettivamente equivoca, in quanto – pur premettendo che la concorrente, per fruire del cumulo delle riduzioni, ha omesso di segnalare, in sede di offerta, il possesso della “certificazione ambientale” e di documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti – ha ammesso con riserva l’operatore economico, specificando che la concorrente avrebbe dovuto integrare la documentazione già caricata sul portale telematico per gli Acquisiti di Acquedotto Pugliese, caricando copia delle certificazioni del “Sistema di Qualità”, accompagnate da dichiarazione di conformità all’originale.Di talché, la concorrente è incorsa certamente in un errore scusabile, laddove, nei tre giorni assegnati, ha prodotto nuovamente la certificazione del sistema di qualità, fermo restando che l’interessata era in possesso della certificazione ambientale, necessaria per poter usufruire delle riduzioni della garanzia provvisoria, ai sensi del comma 7, dell’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 già prima della presentazione della domanda ed ha prodotto la stessa subito dopo il “disguido”.7. In definitiva, non sussiste alcun elemento per ritenere che la Furino Ecologia fosse stata legittimamente esclusa dalla gara, per cui l’appello proposto dalla Spagnuolo Ecologia va respinto.10. Le spese del giudizio di appello seguono la soccombenza e, liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, sono poste a carico dell’appellante ed a favore dell’appellata. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe (R.G. n. 9178 del 2020).Condanna la Spagnuolo Ecologia al pagamento delle spese del giudizio di appello, liquidate complessivamente in euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, in favore della Furino Ecologia.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2021, svoltasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMazzotta BarbaraRoberto Caponigro