urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000219IN20200867420211220092220003.xml20200867420211220092220003.docm202008674\202008674.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\282 Carmine Volpe\ SentenzaCarmine Volpe29/12/2021 12:15:29davide ponte24/12/2021 10:35:4730/12/2021NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONECarmine Volpe, PresidenteLuigi Massimiliano Tarantino, ConsigliereAlessandro Maggio, ConsigliereOreste Mario Caputo, ConsigliereDavide Ponte, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano (Sezione Prima), n. 1608/2020, resa tra le parti e concernente: domanda di annullamento della deliberazione ARERA in data 20 giugno 2019 n. 250/2019/S/COM, recante «Irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria e adozione di un provvedimento prescrittivo per violazioni in materia di condizioni contrattuali di fornitura di energia elettrica e gas naturale ai clienti finali», e degli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi comprese la comunicazione delle risultanze istruttorie del 16 gennaio 2019 e la deliberazione n. 731/2016/S/Com di avvio del procedimento; sul ricorso numero di registro generale 8674 del 2020, proposto da Società Green Network S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli ed Emilia Pulcini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora n. 1; Alessia Montani e Stefano Bona, non costituiti in giudizio; Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale di Arera - Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2021 il Cons. Davide Ponte;Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTOCon l’appello in esame la società Green Network s.p.a. impugnava la sentenza n. 1608 del 2020 del Tar Lombardia, sede di Milano, recante rigetto degli originari gravami, proposti dalla medesima parte, avverso la deliberazione di Arera 20 giugno 2019 n. 250/2019/S/COM, recante irrogazione alla stessa ricorrente di una sanzione amministrativa pecuniaria dell’importo di Euro 655.000,00, per aver offerto ai suoi clienti informazioni contrattuali in asserita violazione delle disposizioni regolamentari emanate dall’Autorità, nonché ordine di restituzione delle somme addebitate ai suoi clienti, a titolo di “costi di gestione amministrativa”, per un totale di Euro 13.987.495,22.Nel ricostruire in fatto e nei documenti la vicenda, parte appellante formulava i seguenti motivi di appello:- erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la sanzione irrogata per pretesa non corretta compilazione della Scheda di confrontabilità e conseguente pretesa violazione del Codice di condotta commerciale;- erroneità della sentenza per aver riconosciuto legittima la sanzione irrogata per pretesa violazione delle norme sul Regolamento TrovaOfferte;- erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la sanzione irrogata per pretesa identità e duplicazione del contributo ex articolo 5 con il corrispettivo PCV (prezzo commercializzazione vendita dell’energia) e con il corrispettivo QVD (commercializzazione della vendita al dettaglio di gas naturale);- erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la pesante sanzione irrogata in considerazione della pretesa gravità delle violazioni, della personalità e dell’opera dell’agente;- erroneità della sentenza per aver riconosciuto legittima la delibera dell’Autorità nella parte in cui ha riconosciuto in capo all’Autorità stessa il potere di imporre a GN un ordine di restituzione di somme a favore di terzi, con sottoposizione alla Corte di giustizia UE dei relativi quesiti in termini di rinvio pregiudiziale.L’autorità si costituiva in giudizio e, replicando su tutte le censure dedotte, chiedeva il rigetto dell’appello; formulava altresì appello incidentale, avverso il capo I.2) della sentenza impugnata, per violazione dell’art. 2, comma 12, lettera h) e lettera l), della Legge n. 481/1995 e degli artt. 3 e 5 del Codice di condotta commerciale approvato con deliberazione ARG/com 104/10, oltre che per violazione dell’art. 35, comma 3, del Decreto Legislativo n. 93/2011 e delle Direttive 2009/72/CE, 2009/73/CE, (UE) 2019/944.Con ordinanza n. 7374 del 2020 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione della sentenza impugnata.Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2021, in vista della quale le parti depositavano memorie, la causa passava in decisione.DIRITTO1. La presente controversia ha ad oggetto la sentenza di rigetto di due ricorsi proposti dalla stessa società odierna appellata avverso il provvedimento di Arera, recante irrogazione alla Green Network di una sanzione amministrativa pecuniaria dell’importo di Euro 655.000,00, per aver offerto ai suoi clienti informazioni contrattuali in asserita violazione delle disposizioni regolamentari emanate dall’Autorità, nonché ordine di restituzione delle somme addebitate ai suoi clienti, a titolo di “costi di gestione amministrativa”, per un totale di Euro 13.987.495,221.1 Il procedimento confluito nel provvedimento impugnato in prime cure prendeva le mosse da una segnalazione trasmessa agli Uffici dell’Autorità dallo Sportello per il consumatore di Energia, ora Sportello per il consumatore Energia e Ambiente, dalla quale era emersa l’applicazione in bolletta, da parte di Green Network, di un corrispettivo denominato “Articolo 5” per l’offerta “Home Energy Luce”, che i clienti avevano contestato ritenendolo poco chiaro. Dalle successive verifiche effettuate dagli uffici dell’Autorità era emerso che l’applicazione di tale corrispettivo si riferiva non solo alla citata offerta: essa era prevista dall’art. 5 (o in alcuni casi dall’art. 4 o dall’art. 7) delle condizioni generali di fornitura di Green Network, sia per l’energia elettrica e sia per il gas naturale. Secondo tale clausola, in particolare, “i costi di gestione amministrativa non sono compresi nei corrispettivi previsti per la fornitura ed è facoltà del Fornitore addebitare al cliente un corrispettivo non superiore a cinque euro mensili [o dieci euro in altri contratti] per ogni punto di prelievo”.1.2 All’esito dell’attività istruttoria e dell’audizione finale con la società, con la deliberazione 250/2019/S/Com, l’Autorità ha irrogato alla ricorrente la sanzione predetta per: l’illegittima definizione del corrispettivo, relativo ai costi di gestione amministrativa, nelle condizioni generali di contratto; per la mancata indicazione dello stesso nella Scheda di confrontabilità e nel sistema di ricerca del Trova Offerte, nonché per la sua conseguente illegittima applicazione ai clienti finali, in violazione delle disposizioni del Codice di condotta commerciale e degli artt. 8 e 11 del Regolamento Trova Offerte. In aggiunta, con il predetto provvedimento, l’Autorità ha imposto che Green Network restituisca, ai propri clienti di energia elettrica e gas naturale, un importo complessivo pari ad euro 13.987.495,22.2. Così riassunta la fattispecie controversa è possibile passare all’esame delle censure dedotte.Oggetto preliminare di esame sono i motivi di appello proposti avverso la sanzione, infondati sulla scorta delle considerazioni che seguiranno.3. Con il primo motivo parte appellante lamenta l’erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la sanzione irrogata per pretesa non corretta compilazione della Scheda di confrontabilità e conseguente pretesa violazione del Codice di condotta commerciale.Secondo la società appellante la Scheda non può essere considerata l’elemento dirimente tenuto in considerazione dai clienti per orientare le proprie scelte sulle offerte commerciali di fornitura da sottoscrivere; la mancata tempestiva indicazione nella Scheda del corrispettivo ex articolo 5, data la non chiarezza e perplessità della normativa vigente, al più avrebbe costituito un’irregolarità, di cui la stessa società sarebbe da considerare del tutto incolpevole.3.1 La deduzione è infondata.3.2 L’obiettivo evidenziato dall’Autorità è pienamente logico e coerente alla disciplina vigente, in quanto teso a garantire che gli interessati possano calcolare la spesa che un cliente medio sosterrebbe aderendo alla proposta, confrontandola con le condizioni regolate dall’Autorità, per valutarne la convenienza ed effettuare una scelta ponderata, ciò che, inevitabilmente, richiede di evidenziare la spesa complessiva da sostenersi in tutte le voci che la compongono.L’interesse fondamentale, cioè garantire la possibilità di una scelta consapevole ed informata, da parte dei clienti stessi, tra le varie offerte presenti sul mercato, risulta correttamente posto a base del provvedimento impugnato: interesse meritevole di tutela non solo perché riferibile al destinatario dell’offerta (il cliente finale), ma perché essenziale al fine di garantire la concorrenzialità dei mercati dell’energia elettrica e del gas. Nel caso di specie l’evidente incertezza sulla tipologia di costo in contestazione ha integrato la violazione accertata.3.3 Alla luce di tali risultanze è invece fondato l’appello incidentale dell’Autorità, in quanto risulta indeterminata la voce di costo in questione, in termini incompatibili con gli obiettivi di tutela e di concorrenzialità predetti. Non è quindi condivisibile il contestato passaggio motivazionale della sentenza impugnata (cfr. in specie punto 1.2 della motivazione), che fra l’altro risulta contraddittorio rispetto al restante ordito argomentativo di rigetto e contrastante con le risultanze degli atti.3.3.1 In primo luogo, la disposizione di cui all’art. 3 del Codice di condotta commerciale, infatti, prescrive che gli esercenti la vendita forniscano in modo trasparente, completo e non discriminatorio le informazioni relative alle proprie offerte contrattuali. La clausola contrattuale predisposta da Green Network, oggetto di contestazione, essendo indeterminata ed incompleta poiché definita solo nel suo massimo ammontare, è quindi in contrasto con la predetta disposizione. 3.3.2 In secondo luogo, l’art. 5 del medesimo Codice, nel perseguire il generale fine – sopra richiamato - di garantire un corretto confronto tra le diverse offerte presenti sul mercato, detta infatti le regole atte a garantire che le informazioni relative ai prezzi di fornitura del servizio siano uniformate ai ricordati criteri di trasparenza, completezza e non discriminazione; in particolare, occorre che eventuali corrispettivi diversi dai corrispettivi unitari dovuti in proporzione al consumo di energia elettrica o di gas naturale devono essere indicati nel loro valore unitario ed accompagnati da una descrizione sintetica delle modalità di applicazione (art. 5, comma 1, lett. c), con la conseguenza che la accertata indeterminatezza dei costi in contestazione viola tali previsioni.3.3.3 La quantificazione del preciso importo dovuto dai clienti in relazione ai costi di gestione amministrativa costituisce il contenuto della clausola e rappresenta, in virtù delle disposizioni predette, un elemento essenziale per la legittimità del corrispettivo addebitato. Nella fattispecie la mancata indicazione dell’importo determinato per il corrispettivo in questione nelle condizioni generali di contratto integra pertanto la violazione contestata.4. Con il secondo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza per aver riconosciuto legittima la sanzione irrogata per pretesa violazione delle norme sul Regolamento TrovaOfferte. 4.1 La censura è infondata. 4.2 Il corrispettivo a copertura dei costi di gestione amministrativa contenuto nei contratti stipulati, di competenza dell’impresa in quanto definito, quantificato e incassato dall’impresa stessa a copertura di un costo proprio, e concorrente alla formazione del prezzo, avrebbe dovuto essere inserito, all’interno delle offerte commerciali pubblicate nel TrovaOfferte, tra le informazioni relative al prezzo, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lettera c., punto i., del Regolamento relativo, in quanto solo l’inserimento del ricordato corrispettivo avrebbe permesso ai clienti finali di valutare correttamente l’offerta proposta. 4.3 Va quindi condivisa la conclusione del Tar, secondo cui il predetto sistema TrovaOfferte è uno strumento per segnalare ai potenziali clienti, che accedono al relativo portale internet, le offerte commerciali proposte dai vari gestori, che, a tal fine, devono rendere le informazioni evidenziate nel “Regolamento per la partecipazione al sistema di ricerca delle offerte commerciali delle imprese di vendita di energia elettrica e di gas”, approvato da Arera con delibera n. 151/08, e nelle relative Istruzioni tecniche.4.4 Non condivisibile invece è la difesa per cui l’inserimento del corrispettivo costi gestione amministrativa nella Scheda di confrontabilità non avrebbe inciso sulle valutazioni dei clienti nella sottoscrizione dell’offerta di Green Network, sia in generale a fronte della natura sostanzialmente di pericolo degli illeciti in tema di tutela dei consumatori (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15 luglio 2019, n. 4976), sia a fronte della verifica – richiamata nella memoria conclusiva dell’Autorità – della riduzione dei contratti nel periodo immediatamente successivo alla avvenuta correzione.5. Con il terzo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza per aver ritenuto legittima la sanzione irrogata per pretesa identità e duplicazione del contributo ex articolo 5 con il corrispettivo PCV (prezzo commercializzazione vendita dell’energia) e con il corrispettivo QVD (commercializzazione della vendita al dettaglio di gas naturale)5.1 In via preliminare è fondata l’eccezione di inammissibilità del motivo, per violazione del principio consolidato a mente del quale il perimetro del giudizio di appello è circoscritto dalle censure ritualmente sollevate in primo grado, sicché non possono trovare ingresso le censure nuove, proposte per la prima volta in questa sede in violazione del divieto dei “nova” sancito dall'art. 104 cod. proc. amm. (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 19 luglio 2021, n. 5392).5.2 Nel caso di specie, se per un verso è pacifico che tale vizio non era stato dedotto con il ricorso originario, per un altro verso la deduzione va ben oltre la mera difesa dinanzi alle argomentazioni svolte dall’Autorità – come sostenuto in memoria di replica dall’appellante principale. Atteso che la autonomia della questione della differenza tra i corrispettivi PCV, QVD e corrispettivo ex articolo 5 è stata oggetto di approfondimento nel giudizio di prime cure in termini di mera argomentazione difensiva della controparte, che in termini inammissibili la società tenta di reintrodurre, non solo come critica della sentenza ma come autonomo vizio del provvedimento impugnato in primo grado.6. Parimenti infondato è il quarto motivo, con cui si contesta l’importo della sanzione. 6.1 I criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di tutela del consumatore sono rinvenibili nell'ambito dell'art. 11 della l. 689 del 1981, per il quale, “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell'applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”. 6.2 Nella fattispecie i detti parametri risultano essere stati utilizzati dall’Autorità per la quantificazione della sanzione, tenendo conto (cfr. pagg 25 e 26 del provvedimento impugnato) della gravità della violazione (anche in relazione alla durata), dell’opera svolta dall’agente per eliminare od attenuare la contestazione, della personalità e delle condizioni economiche dell’agente, in relazione alla dimensione economica del professionista ed alle precedenti contestazioni e sanzioni irrogate (cfr. punto 102 del detto provvedimento). Anche in termini di puro quantum la determinazione della sanzione, risulta proporzionata – come evidenziato ai punti 103 e 104 del detto provvedimento - alle dimensioni economiche dell’operatore in questione, anche al fine di assicurare un minimo effetto deterrente.7. Per ciò che concerne il quinto e ultimo motivo di appello, relativo ai vizi dedotti avverso l’ordine di restituzione, la sezione provvede, con separata ordinanza, al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione Europea, in particolare sui quesiti sollevati con il medesimo motivo. Posto che l’emissione della presente sentenza non definisce il giudizio, l’esame delle ulteriori questioni di merito, di rito e sulle spese componenti il thema decidendum dell’odierna vertenza è rinviato all’esito del rinvio pregiudiziale predetto. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:- accoglie l’appello incidentale;- respinge in parte l’appello principale; - provvede, come da separata ordinanza, al rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea nei termini di cui in motivazione e dispone la sospensione del processo per la parte residua;- riserva al definitivo ogni altra ulteriore decisione in rito, nel merito e sulle spese.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2021 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFlora GravinaDavide Ponte