urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20200717220201225165043970.xml20200717220201225165043970.docm202007172\202007172.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1071 Fabio Franconiero\ Sentenzafabio franconiero31/12/2020 13:25:11Valerio Perotti26/12/2020 20:59:4308/01/2021NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFabio Franconiero, Presidente FFValerio Perotti, Consigliere, EstensoreFederico Di Matteo, ConsigliereAlberto Urso, ConsigliereGiuseppina Luciana Barreca, Consigliere per la riformadella sentenza in fora semplificata del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, n. 9585/2020, resa tra le parti. sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7172 del 2020, proposto da Istituto di Vigilanza Vigilpol soc. coop, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Meazza, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gabriella Pasquinelli in Roma, via Francesco Renza n. 3; Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi n. 32; Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;Visto l’appello incidentale di Poste Italiane s.p.a.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, del giorno 15 dicembre 2020 il Cons. Valerio Perotti ed uditi, in collegamento da remoto, gli avvocati Gianfranco Meazza ed Aristide Police;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTORisulta dagli atti che l’Istituto Vigipol soc. coop. aveva presentato domanda di ammissione per essere iscritto nell’albo fornitori del comparto “Servizi di trasporto, scorta, e custodia valori” di Poste Italiane s.p.a., relativamente al periodo 2016-2019, poi accolta in base al regolamento allora in vigore.Al termine di detto periodo Poste Italiane avviava il rinnovo del procedimento, cui il medesimo Istituto di vigilanza chiedeva nuovamente di essere iscritto nel suddetto albo; in particolare, in forza di quanto prescritto dal nuovo regolamento di Poste Italiane nelle more adottato, sarebbero stati ammessi i soggetti in possesso dei requisiti di cui al punto 4 e 7 del disciplinare.Segnatamente il punto 4 così prevedeva: “L’Operatore Economico che intende essere ammesso al procedimento di qualificazione deve inoltrare la propria candidatura avvalendosi esclusivamente dell’apposita procedura informatica presente nel Portale Qualificazione, provvedendo al versamento del contributo, secondo quanto previsto dall’art. 5 del presente Disciplinare fornendo tutte le informazioni richieste ed allegando la prevista documentazione a supporto.Per gli Operatori Economici che registrati al Portale Qualificazione abbiano effettuato l’accesso nella specifica Sezione Qualificazione e non vi operino per un periodo superiore ad un anno, Poste potrà provvedere ad annullare le eventuali operazioni effettuate nell’apposita sezione relativa alla qualificazione.L’Operatore Economico può in ogni caso effettuare nuovamente l’accesso e riavviare l’iter di qualificazione in osservanza del presente Disciplinare e dei singoli Regolamenti di Comparto. Laddove fosse stato già versato il contributo di cui al successivo art. 5, l’Operatore Economico potrà richiedere a Poste la restituzione del medesimo”.Il punto 7 invece chiariva che “L’Operatore Economico deve dimostrare di essere in possesso di ciascuno dei requisiti previsti dalla vigente normativa nazionale e comunitaria per l’affidamento di appalti di lavori, forniture di beni e prestazioni di servizi, nonché per i relativi subappalti. A tal fine l’Operatore Economico deve attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art 80 del Codice e s.m.i.”.L’art. 8, infine, in materia di avvalimento disponeva che “L’Operatore, singolo o consorziato, come indicato al paragrafo «SOGGETTI AMMESSI» del Disciplinare, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti inerenti alle capacità economiche e finanziarie o alle capacità tecniche e professionali, avvalendosi della capacità di un altro soggetto, purché appartenente allo stesso gruppo societario della società avvalente secondo le modalità di cui all’art. 89 del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii. e nel successivo paragrafo «7.1. Documentazione Richiesta per l’Avvalimento». Potranno iscriversi al Sistema di Qualificazione sia la società ausiliaria sia la società avvalente fermo restando che l’impresa ausiliaria, al fine di conseguire la propria autonoma qualificazione all’Albo, non potrà utilizzare il medesimo requisito, oggetto di avvalimento, messo a disposizione per la qualificazione della società avvalente. Salvo quanto sopra, non è consentito che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un Operatore”.Nel presentare la propria istanza di qualificazione nel Comparto “Servizi di Trasporto, Scorta e Custodia Valori”, l’Istituto di Vigilanza Vigilpol dichiarava di possedere tutti i requisiti previsti nell’art. 4.2 rubricato “requisiti specifici”, precisando altresì di avvalersi della società ausiliaria Vedetta 2 Mondialpol s.p.a. sul fatturato specifico relativo “al servizio di trasporto, scorta, e custodia valori di € 500.000,00”.In data 22 giugno 2020 Vigilpol riceveva però una comunicazione (a mezzo email ordinaria) del seguente tenore: “…non è possibile procedere alla qualificazione con “avvalimento” sulla base delle disposizioni del regolamento a pag. 8 tra due società che non abbiano tra loro controllo o collegamento. Si informa che potrà essere presentata una rinuncia formale per il rimborso del contributo versato per l’iscrizione all’Albo Fornitori utilizzando il seguente indirizzo […]”.In data 24 giugno 2020 Poste Italiane formalizzava a Vigilpol il provvedimento di rigetto dell’istanza di qualificazione.Avverso tale provvedimento Vigilpol proponeva ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, deducendone l’illegittimità.Con successivi motivi aggiunti veniva quindi impugnata la procedura di evidenza pubblica in Accordo quadro, nelle more indetta da Poste Italiane, per l’aggiudicazione del “servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro e/o valori”.Con sentenza 15 settembre 2020, n. 9585, il giudice adito dichiarava irricevibile il ricorso ed i successivi motivi aggiunti, per non essere stato tempestivamente impugnato da Vigilpol il par. 8 del Regolamento Albo Fornitori di Poste Italiane, pubblicato il 15 maggio 2019, sulla cui base era stato motivato il rigetto dell’istanza di qualificazione.Avverso tale decisione Vigilpol interponeva appello, contenente un unico articolato motivo di impugnazione con il quale, nella sostanza, si contestavano i presupposti dell’onere di immediata impugnazione del predetto regolamento ritenuto dalla sentenza di primo grado, imperniato sull’assunto che l’art. 8 avesse prescritto “un requisito di partecipazione preclusivo in assoluto”; in contrario l’originaria ricorrente sosteneva che la clausola da lei censurata “è solo limitativa della possibilità di utilizzare l’avvalimento e non è impeditiva di utilizzare l’art. 89 del Codice tramite la appartenenza societaria infragruppo”. Rinnovava inoltre, nel merito, le censure già dedotte in primo grado.Costituitasi in giudizio, Poste Italiane contestava la fondatezza del gravame e proponeva a sua volta appello incidentale contro il capo della sentenza che, smentendo l’opposta tesi della stazione appaltante, aveva riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo.Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le rispettive tesi difensive ed all’udienza del 15 dicembre 2020 la causa veniva trattenuta in decisione.DIRITTOVa preliminarmente affrontata la questione di giurisdizione sollevata da Poste Italiane nel proprio appello incidentale, poiché pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione, processuale o di merito, dedotta in giudizio (cfr., in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 3 giugno 2010, n. 11).Secondo l’ente aggiudicatore i servizi di trasporto, scorta e custodia valori relativi al proprio albo fornitori, su cui si controverte nel presente giudizio, non sarebbero riconducibili all’ambito delle attività indicate all’art. 120 d.lgs. n. 50 del 2016, segnatamente, a quella dei servizi postali o dei “servizi diversi” rispettivamente previsti dai commi 1, lett. a), e 2, lett. c) della medesima disposizione, e sarebbero dunque estranei all’ambito di applicazione del vigente Codice dei contratti pubblici. Più nello specifico “le attività di servizio di trasporto, scorta, contazione, selezione, autenticazione e custodia di denaro destinato agli ATM, gestiti da Bancoposta, installati c/o gli UP e/o valori presso gli Uffici Postali di Poste Italiane per l’intero territorio nazionale e, ovvero, l’attività di prelievo e versamento del denaro e/o della valuta estera e/o della gestione del denaro degli ATM” non sarebbero riconducibili alle “attività precedenti e successive all’invio postale, ma strettamente connesse allo stesso”, ovvero ai “servizi di spedizione diversi da quelli postali propriamente detti”, esemplificativamente indicati nel citato art. 120 d.lgs. n. 50 del 2016 attraverso il riferimento “ai servizi di smistamento della posta e di spedizione di invii pubblicitari privi di indirizzo”. Nella prospettiva così delineata le prestazioni oggetto della procedura in contestazioni sarebbero dunque funzionali ed ordinarie all’attività di Poste Italiane, non in qualità di concessionario del servizio universale, bensì come prestatore di servizi finanziari, i quali – anche per giurisprudenza consolidata della stessa Corte di Giustizia – non rientrano tra i servizi postali, neppure quando resi a titolo aggiuntivo dai prestatori di servizi postali (cfr. CGUE, V, 11 marzo 2004, C-240/02); non a caso, del resto, la Commissione europea, con provvedimento del 5 gennaio 2010 a seguito dell’istruttoria avviata dalle autorità italiane su istanza di Poste, aveva ritenuto che per i servizi finanziari svolti da Poste, all’epoca compresi nell’elenco dei “servizi diversi dai servizi postali” di cui all’art. 211 del d.lgs. n. 163 del 2006, sussistessero i presupposti per l’esenzione ex art. 30 della direttiva 2004/17/CE trattandosi di attività “direttamente esposte alla concorrenza”.Il motivo non può trovare accoglimento.Se non può essere considerato dirimente il dato costituito dall’autovincolo all’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici riveniente dall’art. 1.1 del Regolamento relativo al Sistema di Qualificazione per il Comparto dei servizi di vigilanza di Poste Italiane (cfr., nel vigore dell’ora abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16), è invece l’oggetto del servizio a deporre per la natura di servizio speciale di cui titolo VI, capo I, del Codice dei contratti pubblici attualmente vigente e ad affermare conseguentemente la giurisdizione amministrativa sulla presente controversia. Le attività da prestare dai fornitori iscritti nell’albo di Poste Italiane concernono infatti, ai sensi dell’art. 3 delle Specifiche tecniche, le seguenti attività:“- trasporto, scorta, custodia, contazione, selezione e autenticazione (di seguito indicata genericamente come attività di trattamento) del denaro (banconote e/o monete) delle Filiali di Poste Italiane (di seguito Poste), sia in euro che in valuta estera, da consegnare e/o da ritirare presso gli Uffici Postali (ivi compresi quelli presenti sulle isole);- trasporto, scorta e custodia di plichi e/o cassette gialle di Poste contenenti a titolo esemplificativo e non esaustivo francobolli, valuta estera ed altri valori da e per gli Uffici Postali, (ivi compresi quelli presenti sulle isole) le Filiali di Poste e i Depositi Territoriali;- trasporto, scorta, custodia e/o contazione di denaro o valori presso terzi clienti di Poste;- prelievo e versamento del denaro (banconote e/o monete) presso la Sede di Banca d’Italia (di seguito Banca d’Italia) competente per il lotto di riferimento;- prelievo e/o versamento della valuta estera presso gli Istituti bancari indicati da Poste Italiane;- gestione del denaro degli ATM (IN UP / IN DOOR / IN BOX) specificatamente affidati dalle Filiali di Poste Italiane, che dovrà essere effettuata con la sostituzione del/i cassetto/i banconote e di quello “scarto e ritiro”, il recupero delle carte catturate sugli stessi e restituirle all’UP di competenza e le attività necessarie a garantire gli allineamenti contabili del sistema; […]- fornitura dei materiali di consumo per il confezionamento, la movimentazione e la tracciatura dei plichi (sia per le sovvenzioni che per i versamenti) […]”.Dalla descrizione qui riportata si desume un’evidente «riferibilità del servizio all’attività speciale» (così Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16, sopra citata; § 23), ed in particolare ai servizi postali ex art. 120, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016. Tale presupposto oggettivo di applicazione del Codice dei contratti pubblici deve ritenersi integrato alla luce del fatto che l’iscrizione all’albo dei fornitori di Poste Italiane qualifica questi ultimi per le attività di trasporto, custodia, contazione riguardanti tra l’altro denaro, plichi e/o cassette gialle, francobolli dell’ente aggiudicatore, ed inoltre alla fornitura di materiali di consumo per il confezionamento, la movimentazione e la tracciatura dei plichi. Si tratta quindi di attività necessariamente strumentali ai servizi postali, senza le quali gli stessi non potrebbero essere esercitati, all’opposto del caso deciso dall’Adunanza plenaria nella più volte richiamata sentenza n. 16 del 2011, concernente un servizio di vigilanza degli uffici amministrativi dell’ENI, per il quale il precedente in esame ha affermato che «la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore (della distribuzione del gas naturale, anch’esso speciale; n.d.e), né si pone ad esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio» (§ 24). In particolare, se la strumentalità necessaria è evidente nel caso dei plichi, delle cassette postali e della fornitura del relativo materiale, diversamente da quanto afferma Poste Italiane nell’appello incidentale, le medesime considerazioni valgono anche per il denaro ritirato presso gli uffici postali, in assenza di una separazione contabile tra incassi rivenienti dai servizi postali rispetto a quelli relativi ai servizi di bancoposta, per cui esso deve ritenersi promiscuamente riferibile anche ai primi (cfr. in termini Corte giust. UE, 20 ottobre 2020, n. 521, secondo cui “rientrano tra le attività relative alla prestazione di servizi postali […] tutte le attività che servono effettivamente all'esercizio dell'attività rientrante nel settore dei servizi postali consentendo la realizzazione in maniera adeguata di tale attività, tenuto conto delle sue normali condizioni di esercizio, ad esclusione delle attività esercitate per fini diversi dal perseguimento dell'attività settoriale di cui trattasi […] nel caso di specie, è difficilmente ipotizzabile che dei servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative”). Ciò che rileva è in conclusione la pacifica circostanza che i servizi di vigilanza presso gli uffici postali erano ritenuti indispensabili dalla stazione appaltante ai fini di un corretto espletamento dei servizi ivi ordinariamente svolti (tra cui, in primis, appunto quelli postali).Ne consegue, alla luce dei rilievi che precedono, la giurisdizione del giudice amministrativo, per cui l’appello incidentale di Poste Italiane va respinto.Venendo adesso all’appello principale, ritiene il Collegio che lo stesso sia fondato, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con sentenza 16 ottobre 2020, n. 22.La sentenza impugnata, infatti, ha ritenuto irricevibili il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti per avere Vigilpol tardivamente impugnato l’art. 8, comma primo, del Regolamento Albo Fornitori di Poste Italiane, sul presupposto che tale disposizione fosse “immediatamente escludente” e dunque autonomamente impugnabile con decorrenza dal momento della sua pubblicazione.L’art. 1 par. 8 cit. prescriveva, in particolare, che “L’Operatore, singolo o consorziato, come indicato al paragrafo “SOGGETTI AMMESSI” del Disciplinare, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti inerenti alle capacità economiche e finanziarie o alle capacità tecniche e professionali, avvalendosi della capacità di un altro soggetto, purché appartenente allo stesso gruppo societario della società avvalente secondo le modalità di cui all’art. 89 del D.Lgs 50/2016 e ss.mm.ii. e nel successivo paragrafo 7.1 […]”.Ad avviso del primo giudice, l’immediata percepibilità del contenuto escludente di tale disposizione, per i soggetti non appartenenti ad alcun gruppo societario (o, comunque, nel cui gruppo non fosse presente un soggetto dotato dei requisiti oggetto di avvalimento), avrebbe quindi determinato in capo agli stessi l’onere di procedere ad immediata impugnazione della lex specialis senza dover attendere un formale provvedimento di diniego di iscrizione nell’elenco dei fornitori per difetto dei requisiti previsti nl bando.Sennonché dal corretto inquadramento della clausola regolamentare la sentenza di primo grado è pervenuta a conclusioni errate. Nella misura in cui, pur senza formalmente escluderlo, essa restringe la facoltà di ricorrere all’avvalimento ai soli operatori economici che facciano parte di un gruppo societario, essa finisce per comprimere in modo irragionevole e sproporzionato l’utilizzo di un istituto del diritto dei contratti pubblici di carattere generale ed avente la funzione di apertura alla concorrenza del relativo mercato. In ragione di ciò, conformemente all’insegnamento della richiamata Adunanza plenaria n. 22 del 2020 del Consiglio di Stato, la suddetta clausola del Regolamento deve ritenersi affetta da nullità, e pertanto da considerare come non apposta e quindi disapplicabile, poiché finisce per integrare un requisito ulteriore rispetto a quelli espressamente previsti dagli artt. 80 e 83 del Codice dei contratti pubblici, cosa non consentita dall’ordinamento, che anzi in tal caso prevede la sanzione massima della nullità. Per effetto del vincolo di cui si è detto, viene di fatto inserita una causa di esclusione dalla gara non contemplata dalla legge, in evidente contrasto con l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 90 del 2016, che ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ribadito che “sono comunque nulle” le clausole escludenti in contrasto con tale principio.Deve quindi ritenersi che – “al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge”, con la conseguenza, in ordine all’odierno gravame, che il ricorso proposto in primo grado da Vigipol doveva ritenersi tempestivo.Non vi era infatti alcun onere in capo alla ricorrente di impugnare autonomamente e da subito la disposizione regolamentare a lei sfavorevole, in quanto nulla ed improduttiva di effetti.Da tale nullità discende la fondatezza anche dei successivi motivi aggiunti (proposti sempre da Vigilpol nel precedente grado di giudizio), in ragione dell’illegittima esclusione di tale concorrente dalla gara (fondata sul mancato rispetto di una condizione di gara da considerarsi però nulla, ossia tamquan non esset e dunque improduttiva di effetti).L’appello principale va dunque accolto, con conseguente caducazione degli atti di procedura impugnati ed obbligo, per la stazione appaltante, di rivalutare la posizione dell’Istituto di Vigilanza Vigipol soc. coop. senza far luogo all’applicazione del disposto di cui all’art. 8, comma primo, del Regolamento del Sistema di Qualificazione per il Comparto Servizi di trasporto, Scorta e Custodia valori di Poste Italiane s.p.a. in ordine ai limiti ivi posti al ricorso all’istituto dell’avvalimento.La complessità delle questioni esaminate e la novità delle stesse giustificano, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, per l’effetto accogliendo il ricorso (integrato da motivi aggiunti) proposto da Istituto di Vigilanza Vigipol soc. coop. nel precedente grado di giudizio, nei sensi di cui in motivazione.Spese del doppio grado compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2020, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 25 d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOValerio Perotti