urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20200138020230602105635509.xml20200138020230602105635509.docm202001380\202001380.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\282 Carmine Volpe\ SentenzaCarmine Volpe12/06/2023 17:35:20Giovanni Gallone11/06/2023 16:32:4813/06/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONECarmine Volpe, PresidenteRoberto Caponigro, ConsigliereGiovanni Gallone, Consigliere, EstensoreMarco Poppi, ConsigliereRoberta Ravasio, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, n. 643/2019. sul ricorso numero di registro generale 1380 del 2020, proposto da Arena Maria, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Marafioti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Palmi, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Concetta D'Agostino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Palmi;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 maggio 2023 il Cons. Giovanni Gallone e udito per l’appellante l’avvocato Giuseppe Marafioti.Viste le conclusioni delle parti come da verbale.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Arena Maria, nella qualità di proprietaria di un fabbricato adibito a civile abitazione in cemento armato a due piani fuori terra oltre seminterrato senza copertura a tetto ma con lastrico solare sito in Palmi alla contrada Tre Pizzi, ha impugnato dinanzi al T.A.R. per la Calabria - sede di Reggio Calabria, l’ordinanza di demolizione n. 117 del 25.05.2012, con la quale il Comune di Palmi ha ordinato la demolizione del predetto fabbricato, in quanto realizzato in totale difformità dalla concessione edilizia n. 5123 del 15 dicembre 1995 (la quale prevedeva la realizzazione di un fabbricato in c.a. a un piano f.t. adibito a deposito di attrezzature agricole).1.1 A sostegno del ricorso di primo grado ha dedotto l’illegittimità del suddetto provvedimento sulla base dei seguenti motivi:1)Violazione dell’art. 7 L. 241/1990 in quanto l’ordine di demolizione non è stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo e non ne è stata data comunicazione agli altri soggetti interessati;2)Eccesso di potere per difetto dei presupposti per l’emissione dell’ordine di sospensione dei lavori, posto che questi erano già stati ultimati molti anni prima;3)Eccesso di potere e travisamento dei fatti, in quanto la costruzione non è stata realizzata in totale difformità a quanto assentito nella concessione edilizia e non contrasta con rilevanti interessi urbanistici e ambientali;4) Prescrizione del potere comunale di ordinare la demolizione del fabbricato abusivo;5) Difetto di motivazione in relazione alla prevalenza dell’interesse pubblico alla demolizione rispetto al contrapposto interesse privato a salvare la costruzione, anche alla luce del considerevole lasso di tempo trascorso dalla realizzazione dell’abuso.2. Ad esito del giudizio di primo grado, con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. per la Calabria - sede di Reggio Calabria, ha respinto il ricorso.3. Con ricorso notificato il 27 gennaio 2020 e depositato il 12 febbraio 2020 Arena Maria ha proposto appello avverso la suddetta sentenza.3.1 A sostegno dell’impugnazione ha dedotto le censure così rubricate:1) Erroneità della sentenza per la giustificazione della mancata applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 (capitolo 4.1);2) Erroneità della sentenza (capitolo 4.2) per avere ritenuto infondati i motivi con i quali è stato dedotto eccesso di potere per carenze dei presupposti e travisamento dei fatti;3) Erroneità della sentenza (capitolo 4.3) per avere disatteso il motivo relativo alla prescrizione (art. 40 DPR 380/2001);4) Ancora: erroneità della sentenza (cap. 4.4) per avere disatteso la difesa relativa al legittimo affidamento della ricorrente sulla intervenuta legalizzazione dell’opera da parte del Comune, che è stato trattato al punto 4 pag.4 del ricorso;5) Nullità e/o erroneità della sentenza che si impugna perché non ha esaminato alcune ragioni importanti esposte dalla ricorrente nel ricorso.4. In data 24 marzo 2020 si è costituito in giudizio il Comune di Palmi.5. In data 14 aprile 2023 l’appellante ha depositato copia della domanda di accertamento di conformità presentata al Comune di Palmi in data 12 aprile 2023 in relazione al manufatto oggetto del presente procedimento e copia del dispositivo della sentenza penale che ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Arena Maria per i reati ascrittile in quanto estinti per intervenuta prescrizione.6. Il 28 aprile 2023 il Comune di Palmi ha depositato memoria difensiva insistendo per la reiezione del gravame.7. All’udienza pubblica del 31 maggio 2023 la causa è stata introitata per la decisione.DIRITTO1. L’appello è infondato e deve essere respinto.2. Con il primo motivo d’appello si denuncia l’erroneità della sentenza di primo grado per non aver accolto il motivo di ricorso relativo alla violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990.Parte appellante sostiene che l’amministrazione sarebbe esonerata dall’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento all’interessato solamente in presenza di particolari esigenze di celerità, non sussistenti nel caso di specie. La comunicazione, inoltre, sarebbe stata dovuta anche nei confronti del marito e dei figli dell’odierna appellante in quanto interessati all’esito del procedimento. Nel caso di specie, il rispetto delle garanzie procedimentali avrebbe consentito all’appellante di chiarire la propria volontà di richiedere l’accertamento di conformità per le parti dell’edificio difformi rispetto alla concessione edilizia.2.1 La doglianza non coglie nel segno.L’ordinanza di demolizione costituisce espressione di un potere tout court vincolato e doveroso in presenza dei requisiti richiesti dalla legge, rispetto al quale non è richiesto alcun apporto partecipativo del privato (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 11/05/2022, n.3707 “L'attività di repressione degli abusi edilizi, mediante l'ordinanza di demolizione, avendo natura vincolata, non necessita della previa comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati, ai sensi dell'art. 7 l. n. 241/1990, considerando che la partecipazione del privato al procedimento comunque non potrebbe determinare alcun esito diverso”; Consiglio di Stato sez. II, 01/09/2021, n.6181: “Al sussistere di opere abusive la pubblica amministrazione ha il dovere di adottare l'ordine di demolizione; per questo motivo, avendo tale provvedimento natura vincolata, non è neanche necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.”). In ogni caso, trattandosi di procedimento vincolato, troverebbe applicazione l’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241 del 1990, posto che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato. Del resto, l’appellante non ha fornito alcun elemento concreto volto a dimostrare che, ove fosse stata coinvolta in fase endoprocedimentale, il provvedimento finale avrebbe avuto un contenuto diverso da quello adottato, essendo a tali fini irrilevante la mera dichiarazione di volontà di presentare una domanda di accertamento di conformità (che l’appellate avrebbe, peraltro, anche potuto spontaneamente presentare a prescindere dall’adozione dell’ordinanza di demolizione de quo).3. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto i motivi con i quali era stato dedotto l’eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti.L’appellante sostiene che la concessione edilizia non avrebbe imposto una particolare destinazione all’immobile, sicché la circostanza che lo stesso sia stato adibito a civile abitazione sarebbe irrilevante. In ogni caso la destinazione d’uso del fabbricato non si porrebbe in contrasto con lo strumento urbanistico né con particolari interessi ambientali o paesaggistici, in quanto il fabbricato in questione sarebbe inserito in un contesto abbondantemente edificato, anche con edifici pubblici, e sufficientemente dotato delle infrastrutture urbanistiche necessarie.3.1 La censura è infondata.Preliminarmente occorre precisare che la concessione edilizia n. 5123/1995 era stata rilasciata per la realizzazione di un fabbricato in cemento armato a un piano fuori terra da adibire a deposito di attrezzature agricole, come si evince dall’istanza presentata dall’odierna appellante, dalla relazione tecnica e dagli elaborati grafici allegati. A seguito del sopralluogo eseguito in data 10 maggio 2012 è stata invece accertata la presenza di un fabbricato a due piani adibito a civile abitazione.Sono pertanto infondate le affermazioni dell’appellante secondo le quali il titolo edilizio non imponeva una particolare destinazione d’uso; il mutamento di destinazione d’uso, peraltro, non rappresenta l’unico elemento di difformità rispetto alla concessione edilizia, posto che il fabbricato realizzato dall’appellante è composto da due piani invece dell’unico piano assentito ed è dotato di lastrico solare.Non vi è dubbio, pertanto, che il manufatto in questione sia stato realizzato in totale difformità rispetto alla concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 06/09/2021, n.6218: “Il concetto di parziale difformità, in materia edilizia, presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera; mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione”).Ne deriva l’irrilevanza dell’eventuale conformità urbanistica delle opere, in quanto la loro realizzazione in assenza di un adeguato titolo edilizio costituisce elemento sufficiente a giustificare l’adozione del provvedimento impugnato. Secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione, infatti, la conformità urbanistica del manufatto abusivo deve essere oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione comunale solo nell’ipotesi in cui il privato abbia presentato un’istanza di accertamento di conformità in relazione al manufatto oggetto dell’ordine di demolizione (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 20/07/2021, n.5457: “In presenza di abusi edilizi, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all'autorità comunale, prima di emanare l'ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 e tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31 del medesimo T.U., che obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l'abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dallo stesso art. 36 che rimette all'esclusiva iniziativa della parte interessata l'attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi.”). Nel caso di specie tale istanza di accertamento è stata presentata dall’appellante solo in data 12 aprile 2023, in epoca successiva rispetto all’adozione dell’ordine di demolizione (ed addirittura alla instaurazione del presente grado di giudizio). Ne deriva che il Comune non era tenuto a prendere in considerazione la conformità urbanistica del manufatto ma, al contrario, era obbligato ad adottare il provvedimento ripristinatorio.Appare altresì opportuno precisare che la successiva presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non comporta l’inefficacia sopravvenuta dell’ordine di demolizione, con conseguente improcedibilità dell’appello; secondo la prevalente giurisprudenza di questa Sezione, infatti, “la presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso ma determina una mera sospensione dell'efficacia dell'ordine di demolizione con la conseguenza che, in caso di rigetto dell'istanza di sanatoria, l'ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 giugno 2018, n. 3417; Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 settembre 2020, n. 5669; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 settembre 2022, n. 8320). Infatti, per i principi di legalità e di tipicità del provvedimento amministrativo e dei suoi effetti, soltanto nei casi previsti dalla legge una successiva iniziativa procedimentale del destinatario dell'atto può essere idonea a determinare ipso iure la cessazione della sua efficacia. Diversamente da quanto previsto in materia di condono, nel caso di istanza di accertamento di conformità non vi è, del resto, alcuna regola che determini la cessazione dell'efficacia dell'ordine di demolizione i cui effetti sono, quindi, meramente sospesi fino alla definizione del procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 ottobre 2022, n. 9070).4. Con il terzo motivo di appello si censura la sentenza impugnata per non aver rilevato la prescrizione del potere comunale di ordinare la rimozione degli abusi. L’appellante sostiene che il potere di ordinare la demolizione dei manufatti abusivi di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 sia sottoposto al termine di prescrizione di cinque anni al pari del potere sostitutivo delle Regioni previsto dall’art. 40 del medesimo D.P.R..4.1 La doglianza è priva di pregio.In generale, l'ordinamento non assoggetta ad un regime di prescrizione l'esercizio dei poteri di controllo e di sanzione da parte delle amministrazioni competenti in materia urbanistico-edilizia e paesaggistica: pertanto, l'accertamento dell'illecito amministrativo, nonché la conseguente applicazione delle relative sanzioni, possono intervenire anche dopo il decorso di un rilevante lasso temporale dalla consumazione dell'abuso, al quale deve riconoscersi natura permanente, con la conseguenza che esso cessa soltanto dopo la materiale esecuzione della sanzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 25/09/2020, n. 5632; Consiglio di Stato, sez. II, 08/10/2020, n. 5970).5. Con il quarto motivo di appello si censura la sentenza di primo grado per aver respinto il motivo di ricorso relativo alla violazione dell’affidamento del privato.In particolare, il lungo lasso di tempo trascorso tra la realizzazione degli abusi e l’adozione dell’ordine di demolizione avrebbe fatto sorgere nell’appellante un incolpevole affidamento circa la loro legittimità, anche alla luce del comportamento contraddittorio dell’amministrazione, che avrebbe implicitamente riconosciuto la legittimità delle opere non interrompendo le forniture di acqua.5.1 Il motivo non è fondato.Secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 07/06/2021, n.4319).Ne consegue che non è necessario che l’amministrazione individui un interesse pubblico – diverso dalle mere esigenze di rispristino della legalità violata – idoneo a giustificare l’ordine di demolizione (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 17/10/2022, n.8808: “L'ordine di demolizione di manufatti abusivi non richiede una specifica motivazione sulla ricorrenza del concreto interesse pubblico alla loro rimozione, essendo la relativa ponderazione tra l'interesse pubblico e quello privato già compiuta, a monte, dal legislatore.”; Consiglio di Stato, sez. II, 11/01/2023, n.360: “L'ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione”).Tali principi valgono anche nel caso in cui l’ordine di demolizione venga adottato a notevole distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, atteso che, a fronte della realizzazione di un immobile abusivo, non è configurabile alcun affidamento del privato meritevole di tutela. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che “Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso neanche nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino” (Consiglio di Stato, Ad. plen., 17/10/2017, n.9).Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dal Consiglio di Stato, sez. II, 11/01/2023, n.360, che ha affermato che “l'ordine di demolizione è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione; né vi è un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il mero decorso del tempo non sana, e l'interessato non può dolersi del fatto che l'amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi”.5.2 Infine, la circostanza che il Comune non abbia interrotto le forniture d’acqua potabile non denota alcuna contraddittorietà dell’agire amministrativo, posto che tale comportamento non presuppone alcuna valutazione – neanche implicita – circa la legittimità del fabbricato dal punto di vista urbanistico-edilizio. Anche da tale punto di vista, dunque, il motivo è infondato, posto che l’amministrazione non ha tenuto alcun comportamento concretamente idoneo ad ingenerare nell’appellante un’incolpevole convinzione circa la possibilità di conservare i manufatti abusivi.6. Con il quinto motivo d’appello si denuncia la nullità e/o l’erroneità della sentenza impugnata per non aver preso in considerazione ulteriori circostanze dedotte con il ricorso di primo grado, quali la possibilità di presentare un’istanza di accertamento di conformità in relazione al fabbricato abusivo e di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria ai sensi dell’art. 34, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001, nonché la necessità di rivolgere l’ingiunzione di demolizione anche agli ulteriori soggetti interessati.6.1 Il motivo non coglie nel segno.Quanto alla possibilità di presentare istanza di accertamento di conformità e al necessario coinvolgimento dei soggetti interessati nell’iter procedimentale, si rinvia a quanto detto in occasione dell’esame dei primi due motivi d’appello.La censura relativa all’applicabilità dell’art. 34, comma 2, è, invece, infondata in quanto, in primo luogo, la norma in parola si riferisce ai soli interventi realizzati in parziale difformità rispetto al permesso di costruire, mentre nel caso di specie il manufatto è stato realizzato in totale difformità dalla concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 17/02/2021, n.1452: “In tema di abusi edilizi, il D.P.R. n. 380/2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è recata dall'art. 34, che contempla anche la possibilità di applicazione della sanzione pecuniaria”).In secondo luogo, l'applicabilità della sanzione pecuniaria in deroga alla regola generale della demolizione presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio, il che nella specie non risulta comprovato.In ogni caso, l'applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall'amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 19/02/2018, n. 1063). La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce, infatti, una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire, con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione. Infine, quanto alla mancata notifica dell’ordine di demolizione agli altri comproprietari del terreno, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha in più occasioni affermato che “L'omessa notifica dell'ordinanza di demolizione a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità, determina solo l'inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica che potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere in via autonoma le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell'ingiunzione” (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 11/02/2022, n.998). Nel caso di specie, dunque, l’ordine di demolizione deve ritenersi legittimo in quanto adottato nei confronti della proprietaria del fondo nonché responsabile degli abusi, la quale non può dolersi della mancata notifica agli ulteriori soggetti interessati (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24/07/2020, n.4745: “È sufficiente la notificazione ad uno solo dei proprietari del provvedimento demolitorio affinché sia validato il procedimento amministrativo volto al ripristino della situazione giuridica illegittimamente incisa dagli interventi edilizi effettuati”).7. Per le ragioni sopra esposte l’appello è infondato e deve essere respinto.8. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.c. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico dell’appellante. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante al pagamento, a titolo di spese processuali in favore del Comune di Palmi, in persona del Sindaco pro tempore, della somma di € 3.000,00 (tremila/00) oltre gli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOFlora GravinaGiovanni Gallone