urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20191040420201130191325152.xml20191040420201130191325152.docm201910404\201910404.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\274 Franco Frattini\ Sentenza00:00:00MASSIMILIANO NOCCELLI02/12/2020 13:16:3010/12/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEFranco Frattini, PresidenteMassimiliano Noccelli, Consigliere, EstensorePaola Alba Aurora Puliatti, ConsigliereStefania Santoleri, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere per la riformadella sentenza -OMISSIS- del 12 luglio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, del provvedimento del Ministero per lo Sviluppo Economico - Direzione Generale per la Politica Commerciale Internazionale -OMISSIS- del 20 luglio 2018 notificato il successivo 27 luglio 2018, portante diniego dell’autorizzazione concernente la fornitura di Tiopentale Sodico e Sodio Carbonato Sterile (kg 50,100) a -OMISSIS- e diniego ad altre «operazioni essenzialmente identiche, per un periodo di tre anni dalla data della presente, salvo ulteriore proroga». sul ricorso numero di registro generale 10404 del 2019, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Filippo De Rienzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Maurizio Visca in Roma, corso Trieste, n. 10; Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, non costituito in giudizio; visto l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020;visti il ricorso in appello e i relativi allegati;visto l’atto di costituzione in giudizio dell’odierno appellato, il Ministero dello Sviluppo Economico;visti tutti gli atti della causa;relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2020 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi da remoto, ai sensi dell’art. 25 citato, per l’odierna appellante, -OMISSIS-, l’Avvocato Filippo De Rienzo e per l’odierno appellato, il Ministero dello Sviluppo Economico, l’Avvocato dello Stato Giacomo Aiello;ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. L’odierna appellante, -OMISSIS-, ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, il provvedimento prot. -OMISSIS- del 20 luglio 2018 del Ministero dello Sviluppo Economico – Direzione Generale per la Politica Commerciale Internazionale, che le ha negato l’autorizzazione ad esportare in Bangladesh un determinativo quantitativo di tiopentale sodico e sodio carbonato sterile (kg. 50,100) per un triennio dalla data del provvedimento stesso.1.1. Il provvedimento di diniego, richiamata la normativa di riferimento, si fonda – per quanto di interesse – sui seguenti punti:a) il tiopentale sodico rientra nell’elenco delle merci che potrebbero essere utilizzate per la pena di morte, di cui all’allegato III bis del Reg. (CE) n. 1236/2005;b) «il Governo italiano è contrario – sotto un profilo strettamente politico – ad autorizzare esportazioni di merci che potrebbero essere utilizzate nell’esecuzione della pena di morte in Paesi il cui ordinamento giuridico prevede tale pena (qualsiasi ne sia la forma)» e «ciò vale anche per gli Stati ove vigesse una moratoria che, pur rappresentando un auspicato primo passo verso l’abolizione della pena capitale, potrebbe essere interrotta in qualsiasi momento»;c) va «considerato l’impegno costante dell’Italia in politica estera sul tema dell’eliminazione della pena di morte a livello mondiale»;d) l’art. 7-quater del Reg. (CE) n. 1236/2005 deve essere «interpretato in via estensiva per ciò che attiene le merci suscettibili di utilizzazione nell’esecuzione della pena capitale in Stati che adottino tale pena» e «nell’ambito, infatti, della discrezionalità attribuita all’Amministrazione nelle procedure autorizzative, si innesta un principio di politica estera che caratterizza l’Italia quale Paese assolutamente avverso alla pena di morte, in linea con quanto stabilità dal regolamento 1236/2005»;e) non va sottaciuta la possibilità che taluni Paesi destinatari (e relative società private) possano contravvenire agli impegni presi a non rivendere, trasferire o dirottare durante il viaggio il prodotto in questione a soggetti terzi ovvero a non riesportarlo verso Stati terzi senza il previo consenso delle competenti autorità italiane, specie se si considera che i prodotti in questione possono risultare di non facile reperibilità sui mercati internazionali.1.2. Nel provvedimento di diniego sono poi richiamati:f) il parere unanimemente negativo espresso dal Comitato consultivo di cui all’art. 5 del d. lgs. n. 221 del 2017 (nella seduta n. 349 del 18 aprile 2018) «in considerazione del fatto che il prodotto avrebbe potuto essere utilizzato per l’esecuzione di esseri umani tramite iniezione letale in un Paese, quale è il Bangladesh ove vige la pena capitale» (parere ribadito nella seduta del 26 giugno 2018, in sede di esame delle deduzioni procedimentali della ricorrente);g) le osservazioni del Ministero degli Affari esteri e della Cooperazione internazionale, parimenti espressive della posizione contraria all’esportazione in ragione della posizione italiana sulla pena di morte, come attestato dalle «numerose risoluzioni adottate in argomento» dall’Assemblea generale dell’ONU – da ultimo A/RES/71/187 del 2 febbraio 2017 – e dalla Commissione per i diritti umani, oggi Consiglio per i diritti umani» nonché dall’adozione della «Dichiarazione politico-commerciale scaturita dall’evento ministeriale tenutosi il 18 settembre 2017 a New York, co-organizzato dalla Commissione europea sulla Global Alliance to end trade in goods used for capital punishment and torture, a margine della settimana ad alto livello della 72ma Assemblea Generale delle Nazioni Unite».1.3. Il Ministero dello Sviluppo Economico ha pertanto respinto l’istanza di autorizzazione, «dati i presupposi di fatto relativi a considerazioni di politica estera, che vede l’Italia fortemente impegnata sul tema dell’eliminazione della pena di morte e delle torture a livello mondiale, nonché a considerazioni sul possibile rischio di sviamento», e «date le ragioni giuridiche costituite dall’obbligo di tenere conto» della disciplina di cui al Reg. (CE) n. 1236/2005 e al d. lgs. n. 221 del 2017.1.4. A sostegno del gravame la ricorrente in prime cure ha dedotto:I) la violazione e falsa applicazione dell’art. 7-ter Reg. (CE) n. 1236/2005, l’eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto, il difetto di istruttoria e l’ingiustizia manifesta con violazione del principio di proporzionalità;II) la violazione del, dell’art. 7-quater Reg. (CE) n. 1236/2005, dell’art. 3, comma 2, della l. n. 241 del 1990, la violazione del principio di legalità; III) la violazione e falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater Reg. (CE) n. 1236/2005 alla luce del principio ermeneutico e teleologico posto dal considerando 3 del Reg. (CE) n. 2134/2016, l’eccesso di potere per difetto o insufficienza di istruttoria, la violazione e la falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater Reg. (CE) n. 1236/2005, degli artt. 3 e 10 della l. n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere per carenza di istruttoria sotto il profilo della mancata valutazione delle emergenze istruttorie ai fini della valutazione del rischio di sviamento delle merci;IV) la violazione e falsa applicazione degli artt. 7-ter e 7-quater Reg. (CE) n. 1236/2005 alla luce del considerando 3) del Reg. UE n. 2134/2016 e del considerando 19) Reg. (CE) n. 1236/2005, l’ eccesso di potere per carenza di istruttoria;V) la violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990;VI) l’eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità della motivazione per contradditorietà estrinseca e comunque disparità di trattamento;VII) l’eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e sviamento di potere;VIII) la violazione e la falsa applicazione dell’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 221 del 2017 e dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990, l’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, la violazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990.1.5. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Ministero dello Sviluppo Economico per opporsi all’accoglimento del ricorso.1.6. Con la sentenza -OMISSIS- del 12 luglio 2019 il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, ha respinto il ricorso di prime cure.2. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, lamentandone l’erroneità per sette distinti motivi di censura, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado e l’annullamento dell’atto impugnato.2.1. Si è costituito il Ministero dello Sviluppo Economico per chiedere la reiezione dell’appello.2.2. Con l’ordinanza -OMISSIS- del 30 giugno 2020 il Collegio ha disposto attività istruttoria e ha rinviato la causa per nuovo esame del merito all’udienza del 19 novembre 2020.2.3. Infine, nell’udienza del 19 novembre 2020 fissata ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.3. L’appello di -OMISSIS- è fondato per le ragioni, assorbenti, che seguono.4. È dirimente ai fini della presente controversia la considerazione che, a differenza di quanto ha ritenuto il primo giudice, il provvedimento ministeriale impugnato sia affetto da un evidente carenza motivazionale, e da un presupposto grave vizio istruttorio, per non avere debitamente motivato circa il pericolo effettivo dell’utilizzo del tiopentale sodico per l’iniezione letale in Bangladesh, Paese di importazione, o in altro Stato, luogo di effettiva destinazione del medicinale.4.1. Il provvedimento di diniego, infatti, si richiama alle linee fondamentali della politica estera dell’Italia, il cui impegno sul piano internazionale contro la pena di morte non è certo in discussione ed è ben noto e apprezzato, ma tralascia di considerare che nel Bangladesh, come è emerso anche dall’istruttoria espletata nel corso del giudizio (v. nota del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale depositata il 4 settembre 2020), le esecuzioni capitali sono praticate mediante impiccagione, secondo il diritto penale di quel Paese, e non risulta che di fatto esse vengano poste in essere mediante l’iniezione letale e, dunque, con l’impiego del tiopentale sodico, essendo state effettuate tra il 2010 e il 2020 31 esecuzioni capitali su un totale di 2147 sentenze di condanna alla pena capitale mediante, appunto, l’impiccagione.4.2. L’art. 7-quater, par. 2, del Reg. (CE) n. 1236/2005 applicabile ratione temporis, nel prevedere che gli Stati membri dell’Unione possano vietare l’esportazione di farmaci potenzialmente utilizzabili per la pena di morte se vi sono fondati motivi di ritenere che le merci elencate all’allegato III-bis potrebbero essere utilizzate per la pena di morte in un Paese terzo, richiede una specifica ed esplicita motivazione sul punto, che non può consistere certo nel mero richiamo alle generiche – e pur in astratto condivisibili – linee di politica internazionale seguite dall’Italia perché, così ragionando, il pericolo di dual use sarebbe sempre ravvisabile per il solo fatto che nel Paese di importazione – come nel caso di specie il Bangladesh – si applichi la pena di morte, anche se eseguita, di diritto o di fatto, con modalità non implicanti in nessun modo l’utilizzo del tiopentale sodico.4.3. L’istruttoria svolta dall’autorità procedente non ha acclarato alcuno sviamento dell’utilizzo del tiopentale sodico a fini di morte in un Paese come il Bangladesh, lo si ripete, dove la pena di morte, purtroppo – come detto – ammessa e praticata, non prevede né di fatto utilizza la c.d. iniezione letale.4.4. Sotto tale aspetto si palesa anche la denunciata assenza di proporzionalità, che pure affligge il provvedimento ministeriale, in quanto il considerando 31) del Reg. UE n. 2019/125, nel modificare – seppure successivamente all’introduzione del presente giudizio – il Reg. (CE) n. 1236/2005, ha chiarito che «il regime di autorizzazioni all’esportazione dovrebbe essere proporzionato e non dovrebbe quindi impedire l’esportazione di prodotti medicinali utilizzati a fini terapeutici legittimi», sicché la normativa eurounitaria deve essere interpretata anche dalle autorità nazionali nel senso secondo cui in presenza di un utilizzo legittimo dichiarato da parte dell’utente finale nell’end user statement circa l’esclusivo uso terapeutico, in assenza di precedenti violazioni accertate da parte del detto utente, in assenza di violazioni nel Paese di destinazione, in assenza di provate concrete possibilità di sviamento del prodotto, l’autorizzazione all’esportazione debba essere concessa.4.5. Nemmeno è legittimo affermare, come fa il provvedimento impugnato, che il rischio di utilizzo non consentito del tiopentale sodico a fine di morte anziché per finalità terapeutica (c.d. dual use) possa consistere nel fatto che alcuni Paesi potrebbero contravvenire agli impegni presi a non rivendere, trasferire o dirottare durante il viaggio il prodotto in questione a soggetti terzi ovvero a non riesportarlo verso Stati terzi senza il previo consenso delle competenti autorità italiane, specie se si considera che i prodotti in questione possono risultare di non facile reperibilità sui mercati internazionali4.6. Anche in questo caso la motivazione è del tutto apodittica, generica, priva di concreti riferimenti fattuali, perché questo rischio è allora insito in qualsivoglia esportazione del tiopentale all’estero e, se essa fosse assunta nella sua generalità, l’esportazione di questo sarebbe sempre e comunque legittimamente vietata, anche a prescindere dalle risultanze dell’istruttoria e, in particolare, dall’impegno assunto dall’importatore, con la dichiarazione meglio nota come end user statement, a non rivendere il farmaco e a destinarlo solo all’utilizzo sanitario richiesto, dall’esistenza di Paesi limitrofi o comunque in rapporti di collaborazione con quello di destinazione che ammettono o di fatto pratichino la pena di morte mediante l’esecuzione letale.4.7. Nel caso di specie questo asserito generico rischio non è assistito, dunque, da elementi concreti che consentano di affermare il pericolo di una rivendita del farmaco ad altri soggetti privati operanti in Stati o a quegli stessi Stati dove viene praticata l’esecuzione letale e, come è anche emerso dall’istruttoria espletata nel presente giudizio, il solo Vietnam, con il quale la società importatrice ha dichiarato di non avere alcun rapporto commerciale, sembra ammettere l’iniezione letale tramite il tiopentale sodico, secondo fonti aperte attendibili (Amnesty International, Nessuno Tocchi Caino, Federazione Internazionale dei Diritti Umani), anche se del Vietnam nessun cenno è fatto nel provvedimento qui gravato.4.8. Pure su questo punto la totale genericità motivazionale del diniego non è confortata, dunque, da alcun concreto e documentato elemento di pericolo, al più evincibile solo dall’istruttoria svolta nel corso del presente giudizio (nel quale, peraltro, la società importatrice ha dichiarato di non avere alcun rapporto commerciale con il Vietnam), ed è evidente, al riguardo, il deficit istruttorio che affligge il provvedimento ministeriale qui gravato al punto tale da non poter permettere di affermarne la legittimità.4.9. Il doveroso impegno sul piano internazionale dell’Italia nella lotta contro la pena di morte, nell’ambito peraltro del quadro politico e normativo dell’Unione europea, e il divieto di esportare farmaci utilizzabili per l’iniezione letale in Paesi dove questa è ancora praticata, talvolta in modo non dichiarato, non può giustificare il diniego dell’esportazione del tiopentale sodico a soli legittimi fini terapeutici – in particolare quello anestetico – quando non sia adeguatamente motivato il rischio di effettivo utilizzo del farmaco a fini di morte nel Paese di importazione, benché questo ammetta la pena di morte seppure mediante la sola impiccagione, o il rischio di sua riesportazione verso Stati che ammettano o pratichino la pena di morte mediante la c.d. iniezione letale.5. Diversamente da quanto ha ritenuto la sentenza impugnata, la cui motivazione è generica e apodittica, il diniego in questo giudizio impugnato è dunque illegittimo, per carenza di istruttoria e difetto di motivazione nonché per violazione del Reg. (CE) n. 1236/2005, e deve essere annullato, con il conseguente obbligo conformativo di riesame da parte del Ministero procedente alla stregua delle motivazioni sin qui esposte, previa accurata istruttoria, nel contraddittorio procedimentale con l’odierna appellante.6. Ne segue che la sentenza impugnata debba essere riformata, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado da -OMISSIS- per le motivazioni sin qui esposte, da ritenersi a livello sostanziale integralmente satisfattive e assorbenti di tutte le censure proposte dall’appellante, anche sul piano procedimentale.7. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la novità della specifica questione di cui non constano al Collegio precedenti specifici di questo Consiglio di Stato, possono essere interamente compensate tra le parti.7.1. Il Ministero appellato, comunque soccombente nel merito, deve essere condannato a rimborsare il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado in favore dell’odierna appellante. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto da -OMISSIS-, lo accoglie e per l’effetto, in integrale riforma della sentenza -OMISSIS- del 12 luglio 2019 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, annulla il provvedimento del Ministero per lo Sviluppo Economico - Direzione Generale per la Politica Commerciale Internazionale prot. -OMISSIS- del 20 luglio 2018 notificato il successivo 27 luglio 2018, portante diniego dell’autorizzazione concernente la fornitura di Tiopentale Sodico e Sodio Carbonato Sterile (kg 50,100) a -OMISSIS- e diniego ad altre «operazioni essenzialmente identiche, per un periodo di tre anni dalla data della presente, salvo ulteriore proroga».Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado del giudizio.Condanna il Ministero dello Sviluppo Economico a rimborsare in favore di -OMISSIS- il contributo unificato richiesto per la proposizione del ricorso in primo e in secondo grado.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2020, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMassimiliano Noccelli