urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20190785020200331092310883.xml20190785020200331092310883.docm201907850\201907850.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2019\201907850\ SentenzaRoberto Garofoli04/04/2020 12:15:47giovanni tulumello31/03/2020 10:06:1106/04/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERoberto Garofoli, PresidenteGiulio Veltri, ConsiglierePaola Alba Aurora Puliatti, ConsigliereGiovanni Pescatore, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 00970/2019, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 7850 del 2019, proposto da Biosud S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Paola Cairoli, Riccardo Salvini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Azienda Ulss 7 Pedemontana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Alto Vicentino Ambiente S.r.l. non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 7 Pedemontana;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Paola Cairoli, Riccardo Salvini e Vittorio Miniero;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con sentenza n. 970/2019 Il T.A.R. Veneto ha respinto il ricorso proposto dalla Biosud s.r.l. contro gli atti della “procedura per affidamento diretto previa valutazione di preventivi per il servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari mediante termodistruzione prodotti presso le sedi dell'Azienda ULSS n. 7 – Pedemontana per mesi diciotto”, indetta dall'Azienda ULSS 7- Pedemontana.Con ricorso in appello notificato il 25 settembre 2019, e depositato il successivo 27 settembre, la Biosud s.r.l. ha impugnato l’indicata sentenza.Con il primo motivo di gravame l’appellante contesta il capo della sentenza impugnata che ha rigettato la censura relativa alla scelta della stazione appaltante di suddividere in lotti la gara.Con il secondo motivo la Biosud contesta il capo della sentenza impugnata che ha ritenuto infondata la censura relativa alla prescrizione del disciplinare di gara, denunciata come irragionevolmente limitativa, concernente la necessità che l’aggiudicataria fosse proprietaria di un impianto finale di smaltimento mediante termodistruzione situato nell’ambito territoriale considerato.Il 14 ottobre 2019 si è costituita in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda ULS n. 7 Pedemontana:- eccependo la violazione dell’art. 101, comma 1, cod. proc. amm., perché il ricorso in appello non conterrebbe profili di critica rivolti verso la sentenza impugnata, limitandosi a riproporre le censure proposte in primo grado;- reiterando l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado;- contestando la fondatezza di entrambi i motivi del ricorso di primo grado.Con ordinanza n. 5290/2019 è stata respinta la domanda di sospensione cautelare degli effetti dei provvedimenti impugnati.In data 18 febbraio 2020 la parte appellante ha depositato una memoria.Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 5 marzo 2020.2. Può prescindersi dall’esame delle questioni in rito sollevate dalla parte appellata in ragione dell’infondatezza, nel merito, del ricorso in appello. 3. Con il primo motivo viene contestato il capo della sentenza impugnata che ha respinto la censura inerente il frazionamento dell’oggetto dell’appalto.La parte appellante si duole, in particolare, della scissione in due distinte procedure delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti da un lato, e di smaltimento degli stessi dall’altro.La sentenza impugnata ha, sul punto, rilevato “l’autonomia dei diversi segmenti in cui si articolata il servizio di gestione dei rifiuti e quindi la possibilità che lo stesso possa essere affidato a soggetti diversi, per settori diversi senza che ciò determini una violazione della normativa di settore, che al contrario appare evidenziare le diverse modalità in cui il servizio è articolato”, ed ha altresì riscontrato che la scelta contestata era “assistita da adeguata motivazione, in quanto ( … ) detta modalità operativa è stata determinata al fine di assicurare il servizio nelle more dell’avvio e completamento della procedura indetta dalla Azienda Zero per tutte le ULSS e quindi per assicurare nelle more e per un periodo di tempo limitato lo svolgimento del servizio”.4. Preliminarmente osserva il Collegio che per costante e pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, come da ultimo ricordato dalla sentenza n. 1076/2020 di questa Sezione, “sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni Appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie (Cons. Stato, sez. V, 11/01/2018, n.123). Infatti, ancorchè l’art. 51, comma 1, d.lgs. 50/2016 abbia confermato il principio della suddivisione in lotti - già sancito dall'art. 2, comma 1-bis, D.lgs. n. 163/2006 – il secondo periodo della citata disposizione prevede espressamente che "le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139". Sul punto, pertanto, il Collegio osserva che, tale criterio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili: l’impostazione consolidatasi in giurisprudenza - ribadita da ultimo nella sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 3 aprile 2018, n.2044 - è nel senso che “il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), che deve costituire una decisione della Stazione Appaltante, “funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza” (in argomento, si veda anche la sentenza di questa Sezione 4 marzo 2019, n.1491)”.Ancora, la sentenza di questa Sezione n. 932/2020 (citata in memoria dall’appellante) ha del pari affermato che “La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materia alla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “..la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”. L'intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all'art. 2 co. 1 d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i.(cfr.: cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 5224 del 13 novembre 2017). Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta”.La sentenza n. 973/2020 della V Sezione di questo Consiglio di Stato ha del parti ribadito che “Deve quindi concludersi che (es. Cons. Stato, V, 26 giugno 2017, n. 3110; III, 21 marzo 2019, n. 1857) in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio, come recepito all'art. 51 d.lgs. n. 50 del 2016, non costituisce peraltro una regola inderogabile: la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza. Della quale vi è violazione in caso di previsione di lotti di importo spropositato (Cons. Stato, V, 6 marzo 2017, n. 1038) e riferiti ad ambiti territorialmente incongrui”.5. Date le superiori premesse, vanno rimarcate due peculiarità della vicenda dedotta.La prima è che nel caso di specie il frazionamento riguarda non già la suddivisioni in distinti lotti della medesima attività, bensì la previsione di due diverse gare in relazione a differenti attività afferenti il ciclo dei rifiuti sanitari.La seconda, già rimarcata dalla Sezione in fase cautelare, è che la prospettazione della censura relativa al ritenuto frazionamento dell’appalto non esclude astrattamente la legittimità di tale individuazione dell’oggetto, ma pretende di sindacare, sotto il profilo della pretesa illogicità ed irragionevolezza, le ragioni (di opportunità) che ad avviso dell’appellante avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a bandire un’unica procedura di gara (peraltro, effettivamente bandita e andata deserta).In memoria l’appellante insiste nell’addurre elementi fattuali che, a suo dire, dimostrerebbero il carattere fittizio ed artificioso della suddivisione in lotti.Il provvedimento impugnato appare esente dai vizi dedotti con tali argomentazioni. Come correttamente rilevato dai primi giudici, la stazione appaltante ha motivato congruamente le ragioni che, in concreto e con riferimento allo specifico contesto, hanno indotto a preferire la scelta della differenziazione nella gestione del servizio, e dunque a bandire due distinte gare.Rispetto a tale scelta, gli argomenti di censura si risolvono nella pretesa di sostituire alla valutazione dell’amministrazione quella della società appellante: senza peraltro che la prima, anche in ragione della ricordata diversità di oggetto delle attività considerate, possa in qualche modo ritenersi affetta da profili di irragionevolezza, illogicità o incongruità tali da configurare un vizio deducibile in sede di sindacato di legittimità (le ragioni della scelta risiedendo in non immotivate od illogiche ragioni di opportunità e di politica aziendale, comunque legato al miglior perseguimento dell’interesse pubblico).6. Con il secondo motivo l’appellante contesta il capo della sentenza impugnata inerente la c.d. clausola di territorialità.I primi giudici hanno ritenuto infondata la censura relativa alla prescrizione del disciplinare di gara, denunciata come irragionevolmente limitativa, concernente la necessità che l’aggiudicataria fosse proprietaria di un impianto finale di smaltimento mediante termodistruzione situato nell’ambito territoriale considerato.La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha indicato i limiti entro i quali simili clausole possono considerarsi legittime, secondo criteri di ragionevolezza (si vedano, fra le altre, le sentenze della V Sezione n. 2238/2017 e n. 605/2019).Quest’ultima, in particolare, evidenzia l’esistenza di profili di illegittimità legati non all’estensione territoriale, ma alla natura dell’adempimento richiesto (quale condizione per la partecipazione alla gara, e non per la stipula del contratto): “il richiedere il possesso di un’idonea officina sarebbe stato legittimamente esigibile verso il concorrente aggiudicatario definitivo come condizione per la stipulazione del contratto, attualizzandosi in quel momento l’interesse dell’amministrazione a che il contraente abbia a disposizione una struttura per assicurare la continuità del servizio: per converso, la clausola in parola, nella misura in cui richiede a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda, la disponibilità di un’officina localizzata nel Comune, finisce per imporre a carico dei medesimi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare ultroneo e sproporzionato, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa, senza che a ciò possa sopperire l’eventuale ricorso all’istituto dell’avvalimento per l’evidente considerazione che l’effettiva operatività dell’istituto dipende non solo dalla decisione della concorrente (che comunque non può partecipare individualmente), ma anche dalla volontà concorde di altre imprese”.Nel caso di specie la clausola è inserita non nel capitolato ma nel disciplinare.In particolare la clausola in questione (art. 5 del Disciplinare) richiedeva all’impresa partecipante “di essere proprietario di un impianto finale di smaltimento mediante termodistruzione allocato all’interno dell’ambito geografico evidenziato nell’allegato “ambito territoriale” ovvero di avvalersi, per l’espletamento del servizio dell’utilizzo di un deposito preliminare e/o messa in riserva (stoccaggio), autorizzato dai competenti enti all’accettazione dei rifiuti sanitari ed ubicato nell’ambito dell’area geografica rappresentata nell’allegato “ambito territoriale”.L’ ambito territoriale allegato è costituito da una carta geografica delimitante un’area che comprende i territori di tre regioni (Veneto, Trentino-Alto Adige e Friuli-Venezia Giulia).La censura in esame, riferita all’indicata clausola del disciplinare di gara, invoca un indirizzo giurisprudenziale formatosi in relazione a clausole di contenuto analogo aventi ad oggetto ambiti territoriali infracomunali o comunque significativamente ristretti, laddove nel caso di specie l’ambito territoriale (delimitato dall’allegato A) include il territorio di tre regioni, sicché la clausola censurata appare non irragionevole, secondo gli stessi criteri indicati dalla richiamata giurisprudenza, anche in relazione all’oggetto specifico dell’appalto (il solo smaltimento dei rifiuti).7. In conclusione, l’appello deve essere rigettato perché infondato.Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la società appellante al pagamento in favore dell’Azienda appellata delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro tremila/00, oltre accessori come per legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniGiovanni Tulumello