urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:ordinanza-collegiale:00000-00002133IN20190781120200424215744217.xml20190781120200424215744217.docm201907811\201907811.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2019\201907811\Ordinanza-Collegialefrancesco caringella07/05/2020 11:21:03Angela Rotondano05/05/2020 22:43:0307/05/2020NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteORDINANZAFrancesco Caringella, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAngela Rotondano, Consigliere, EstensoreGiovanni Grasso, ConsigliereAlberto Urso, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Seconda, -OMISSIS- sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7811 del 2019, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvio Pinna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Carta in Roma, viale Parioli, 55; Provincia di Nuoro, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Pilia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; -OMISSIS-, in proprio e in qualità di mandataria nel R.T.I. con Impresa Edile Caredda Giampieros a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Piselli, Alessandro Bonanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pierluigi Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Nuoro e dell’-OMISSIS-, nella qualità in atti; Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2020 il consigliere Angela Rotondano; FATTO:- Con ricorso al Tribunale amministrativo per la Sardegna, l’-OMISSIS-, che aveva partecipato, classificandosi seconda, alla procedura aperta indetta dalla Provincia di Nuoro, con determinazione n. 725 del 19 giugno 2018, avente ad oggetto l’affidamento dei “Lavori di costruzione del Museo MAN. Variante per l’accorpamento degli edifici denominati ex albergo Sotgiu ed ex casa Deriu”, di importo complessivo pari ad euro 999.990,00, impugnava l’aggiudicazione della gara disposta in favore dell’impresa -OMISSIS- (di seguito “-OMISSIS-”);- Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza 12 agosto 2019, n. 714, ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione impugnata, ritenendo fondato ed assorbente il primo motivo con cui si era dedotta la violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis del d.lgs. n. 50/2016, per avere l’impresa -OMISSIS- omesso di dichiarare che il proprio amministratore unico, -OMISSIS-, era stato destinatario di una sentenza penale di condanna emessa nel 2016 dal Tribunale di Cagliari, confermata poi anche dalla Corte di Appello di Cagliari, per fatti commessi nell’esecuzione di opere pubbliche, lamentando altresì violazione del principio di autoresponsabilità, violazione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis del d.lgs. n. 50/2016 (per avere l’operatore economico presentato nella procedura di gara in corso dichiarazioni non veritiere), violazione del patto di integrità, incompleta verifica dei requisiti di ordine generale in capo all’impresa -OMISSIS-;- la sentenza di primo grado indicata in epigrafe ha ritenuto, in particolare, che, per un verso, spetti alla stazione appaltante e non alla ditta partecipante alla gara valutare la concreta incidenza della condanna riportata dall’esponente aziendale (nel caso oggetto di giudizio per il reato di falso ideologico commesso nel corso dell’esecuzione di un’opera pubblica da realizzare nel Comune di Quartu) e se essa configuri un “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016 Codice dei contratti pubblici; per altro verso, ha affermato che l’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna costituisce legittima causa di esclusione dell’impresa dalle gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis d.lgs. n. 50 del 2016, “trattandosi di dichiarazione reticente, in quanto non fornisce un quadro completo della situazione effettivamente esistente”, sì da inibire il normale dispiegarsi del processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza di gravi illeciti professionali, anche laddove gli atti di gara non abbiano previsto espressamente un siffatto obbligo in capo ai concorrenti; - contro la sentenza l’impresa -OMISSIS- ha proposto appello, riproponendo con i primi due motivi l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività per mancata applicazione degli artt. 120, comma 2 bis, e 120 Cod. proc. amm. e lamentando, tra l’altro, con gli ulteriori mezzi di censura, “violazione di legge per falsa applicazione della lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 (nel testo precorrettivo del D.L. 135/2018 applicabile ratione temporis e della lett. f- bis del medesimo comma). Erroneità della motivazione. Carenza di istruttoria” e, in subordine, “Violazione di legge per mancata e/o falsa applicazione del comma 9 dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 e della lex specialis di gara (Disciplinare, Punto 7), Ult. Cpv. Pag. 14) Carenza di motivazione”. - si è costituita la Provincia di Nuoro chiedendo l’accoglimento dell’appello e in resistenza l’-OMISSIS-, insistendo invece per il suo rigetto; - con ordinanza collegiale n. 5568 dell’8 novembre 2019 l’istanza cautelare incidentalmente formulata dall’appellante è stata respinta sul rilievo dell’assenza prima facie di apprezzabili elementi di fumus di fondatezza del gravame “circa la questione relativa alla violazione degli obblighi dichiarativi da parte dell’impresa appellante ai fini delle valutazioni, riservate all’Amministrazione aggiudicatrice, in merito alla rilevanza del precedente controverso sotto il profilo dell’integrazione del grave errore professionale ex art. 80, comma 5, del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e della sua idoneità ad incidere, minandola, sull’integrità e affidabilità professionale della concorrente”;- all’udienza pubblica del 9 aprile 2020, la causa è stata trattenuta in decisione; DIRITTO:- il presente giudizio verte sulla questione giuridica inerente la corretta interpretazione dell’art. 80 comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici, tenuto conto che la disposizione applicabile alla fattispecie è il testo normativo nella sua originaria formulazione, antecedente alla riforma di cui al D.L. 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e la pubblica amministrazione);- in particolare, il Collegio è chiamato a risolvere le questioni della sussistenza o meno di un obbligo dichiarativo a carico dell’impresa appellante, aggiudicataria della gara, in ordine all’ipotesi di una sentenza penale non definitiva di condanna emessa nei confronti dell’amministratore unico dell’operatore concorrente (per fatti attinenti a vicende esecutive di altra commessa pubblica), e dell’esclusione dalla gara della concorrente in caso di omessa dichiarazione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50 del 2016; - secondo un indirizzo interpretativo più rigoroso, l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 del Codice dei contratti pubblici è meramente esemplificativa e non esclude che la stazione appaltante possa dare rilievo ad elementi gravi suscettibili di minare l’integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto, potendo per tale via la stazione appaltante desumere il compimento di gravi illeciti professionali da ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata, dell’attività professionale dell’operatore economico di cui fosse accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa (cfr. Cons. di Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 586; Id. V, 25 gennaio 2019, n. 591; Id., V, 3 gennaio 2019, n. 72): l’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs, 18 aprile 2016, n. 50 mira infatti a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice ed operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che, per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo; - in particolare, in materia di obblighi c.d. dichiarativi o informativi la giurisprudenza ha chiarito che l’atipicità dei fatti suscettibili di determinare l’inaffidabilità morale della partecipante, non essendo tipizzabile a priori, richiede uno sforzo informativo ulteriore da parte della partecipante che va apprezzato alla luce dei principi di correttezza e buona fede; - in questa ottica e per quanto qui rileva, è stato affermato, da un lato, che i fatti oggetto di accertamento in un procedimento penale ancora in corso ben possano essere considerati “mezzi adeguati” da parte di un amministrazione aggiudicatrice, per dimostrare che un operatore economico si sia reso responsabile di gravi illeciti professionali, non essendo indispensabile ai fini dell’esclusione del concorrente dalla gara che detti illeciti siano accertati con sentenza, anche non definitiva, essendo finanche sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi; dall’altro, che l’apprezzamento che la stazione appaltante è chiamata a svolgere ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è in rapporto di stretto collegamento funzionale con gli obblighi dichiarativi che gravano sugli operatori che partecipano alla selezione e che il presupposto per l’esercizio del potere discrezionale è costituito dalla completezza delle dichiarazioni degli operatori economici partecipanti alle gare, con conseguente obbligo di dichiarare tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali astrattamente rilevanti, anche ove non costituenti cause tipizzate di esclusione, pena l’impossibilità di verificare l’effettiva rilevanza di tali episodi sul piano dell’integrità professionale della concorrente (Cons. di Stato, V, 11 giugno 2018, n. 3592; 25 luglio 2018, n. 4532; 19 novembre 2018, n. 6530); - con ordinanza 9 aprile 2020, n. 2332 questa V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio la questione relativa “alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione e agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l’imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c ed f-bis del comma 5 dell’art.80 del d.lgs. n. 50 del 2016”; - nel rimettere all’Adunanza Plenaria l’interpretazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 in tema di dichiarazioni rese per la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, relative a gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’affidabilità dell’impresa, la Sezione ha osservato che: a) le irregolarità di carattere dichiarativo sono normativamente definite nel quadro delle “situazioni” concretanti “gravi illeciti professionali”, idonei, come tali, a rendere dubbia l’“integrità” e l’ “affidabilità” del concorrente; b) sotto un profilo generale, grava sul concorrente l’obbligo- di matrice propriamente precontrattuale e manifestazione del principio di correttezza (cfr. art. 30, comma 1, del Codice)- di fornire alla stazione appaltante ogni dato o informazione comunque rilevante, al fine di metterla in condizione di acquisire prima e di valutare poi tutte le circostanze e gli elementi idonei ai fini dell’ammissione al confronto competitivo; c) che tale obbligo è vieppiù qualificato dalla professionalità che si impone agli operatori economici che intendano accedere al mercato delle commesse pubbliche ed ha natura essenzialmente strumentale, non essendo fine a se stesso, ma funzionale e finalizzato a mettere la stazione appaltante in condizione di conoscere tutte le circostanze rilevanti per l’apprezzamento dei requisiti di moralità e meritevolezza soggettiva;- l’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria ha dunque evidenziato, con riferimento al dato testuale della disposizione vigente ratione temporis, i contrapposti interessi che vengono in rilievo nell’applicazione della disciplina degli obblighi dichiarativi delle imprese e la necessità, ai fini della applicazione della stessa, di sciogliere la questione degli effetti della dichiarazione rispetto al suo contenuto (di informazioni false, fuorvianti o semplicemente omesse);- la necessità di garantire l’equilibrio tra l’esigenza di assicurare l’integrità morale e l’affidabilità professionale degli operatori economici e l’interesse di non indebolire la garanzia della massima partecipazione alle pubbliche gare e di non compromettere la necessaria certezza sulle regole di condotta imposte agli operatori economici, presidiate dalla severa sanzione espulsiva, si pone, in particolare, per le omissioni dichiarative (ovvero per le dichiarazioni reticenti), per le quali occorre distinguere tra il mero nihil dicere e il non dicere quod debetur che, postulando la violazione di un dovere giuridico di parlare (nel rispetto del dovere generale di clare loqui al fine di mettere la stazione appaltante in condizione di elaborare le proprie “decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione”), giustifica di per sé l’operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva;- in questo quadro, se l’art. 80, comma 5, lett. c) è stato interpretato nel senso di attribuirgli il rigoroso significato di una norma di chiusura che impone agli operatori economici di portare a conoscenza ogni episodio della vita professionale astrattamente rilevante, è stato tuttavia anche osservato, in senso parzialmente diverso, che un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, senza l’individuazione di un generale limite di operatività, “potrebbe rivelarsi eccessivamente oneroso per gli operatori economici, imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5171): per tale via, la più recente giurisprudenza si è orientata alla individuazione di un limite temporale all’obbligo dichiarativo e, in termini più significativi, alla definizione di una distinzione tipologica tra le due fattispecie riconducibili essenzialmente all’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (ricomprendenti anche le figure della reticenza e dell’incompletezza) e alla loro falsità (ovvero alla presentazione in corso di gara di dichiarazioni non veritiere);- tale orientamento interpretativo ha quindi ritenuto che l’omissione (e la reticenza) dichiarativa si mostrino, per definizione, insuscettibili (a differenza della falsità e della manipolazione fuorviante, di per sé dimostrative di pregiudiziale inaffidabilità) di legittimare l’automatica esclusione dalla gara, dovendo sempre rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, ai fini della formulazione di una prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente; - tanto evidenziato, il Collegio ritiene che le questioni interpretative rimesse all’Adunanza Plenaria sono rilevanti ai fini della decisione del presente giudizio che verte sulla corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti ed in particolare sul se l’omessa dichiarazione di precedenti sentenze di condanna (non definitive nella fattispecie), riportate da esponenti aziendali, costituisca legittima causa di esclusione dell’impresa dalle gare ad evidenza pubblica, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) ed f- bis del d.lgs. n. 50 del 2016,;- le motivazioni della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione impugnata disposta a favore dell’odierna appellante sono in parte sovrapponibili a quelle poste a fondamento della citata ordinanza di rimessione alla Plenaria e riguardano ed intercettano analoghe questioni: ed infatti, nella fattispecie in esame, il giudice di prime cure ha ritenuto che la dichiarazione reticente sulla condanna penale non definitiva riportata dall’amministratore unico della società aggiudicataria, non fornendo un quadro completo della situazione esistente, non consentisse il normale ed esauriente dispiegarsi del processo decisionale della stazione appaltante in merito alla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali e costituisse di per sé causa di esclusione dal confronto competitivo;- è evidente che, nella prospettiva accolta dalla sentenza appellata, gli obblighi informativi, decampando dalla logica della mera strumentalità, diventano veri e propri obblighi finali, dotati di autonoma rilevanza, potendo per tale via anche l’omissione, la reticenza e l’incompletezza delle dichiarazioni divenire forme sintomatiche di grave illecito professionale in sé e per sé, legittimando l’automatica esclusione dalla procedura di gara;- tuttavia, si è dato atto che, secondo altro recente orientamento giurisprudenziale, solo alla falsità delle dichiarazioni conseguirebbe l’automatica esclusione dalla gara, a differenza dell’omissione e della reticenza dichiarativa che dovrebbero sempre rimettersi all’apprezzamento di rilevanza della stazione appaltante, ai fini della formulazione di una prognosi in concreto sfavorevole sull’affidabilità del concorrente; - per le ragioni esposte, le questioni rimesse, nei rammentati sensi, all’Adunanza plenaria appaiono incidenti e rilevanti ai fini del presente giudizio: il quale, per ragioni di coerenza con la nomofilachia, non va definito prima che sia stata pubblicata quella decisione; - è, pertanto, necessario disporre la sospensione del giudizio e il rinvio della trattazione del presente ricorso in appello ad udienza da fissarsi su istanza di parte all’esito della decisione dell’Adunanza Plenaria sulle questioni ad essa rimesse, con onere delle parti di riassumere il giudizio dopo la pubblicazione di tale decisione; P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) sospende il giudizio ai sensi dell’art. 79, comma 1, Cod. proc. amm. in attesa della pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sulle questioni pregiudiziali di cui in motivazione.Rinvia per la prosecuzione del giudizio e la trattazione dell’appello ad udienza a data da fissarsi su istanza di parte.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'art. 52, comma 1 d.lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società appellante e il suo amministratore. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAngela Rotondano