urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20190722420201007094106314.xml20190722420201007094106314.docm201907224\201907224.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2019\201907224\ SentenzaRoberto Garofoli13/10/2020 10:30:24stefania santoleri07/10/2020 17:15:4013/10/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONERoberto Garofoli, PresidenteGiulio Veltri, ConsigliereStefania Santoleri, Consigliere, EstensoreGiovanni Pescatore, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Abruzzo (Sezione Prima) n. 299/2019, resa tra le parti, concernente la risoluzione della concessione e gli atti ad essa connessi; sul ricorso numero di registro generale 7224 del 2019, proposto da Cosel S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Colagrande, Aldo Di Ianni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Colagrande in Roma, viale Liegi, n. 35/B; Comune di Pizzoferrato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giulio Cerceo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniele Vagnozzi in Roma, via Giunio Bazzoni n. 3; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Pizzoferrato;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande e Giulio Cerceo;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. - La presente controversia si riferisce al contenzioso intercorso tra il Comune di Pizzoferrato e la società Cosel, affidataria dei lavori di adeguamento di un fabbricato sito in tale Comune, e la successiva utilizzazione, da parte della stessa società, di tale manufatto per la gestione come residenza per anziani.1.1 - Con il ricorso RG 146/2018 la società ha impugnato la nota prot. n. 382 dell’8/2/2018, del Comune di Pizzoferrato, di annullamento in autotutela del certificato di agibilità, rilasciato dallo stesso Comune in relazione all’immobile da destinare a residenza anziani.1.2 - Con il successivo ricorso RG 452/2018 la società Cosel ha impugnato la nota del Comune di Pizzoferrato, prot. n. 2835 del 17/8/2018, di diniego di autorizzazione alla gestione dell’immobile in questione; unitamente a tale atto ha impugnato la presupposta determinazione dirigenziale del Comune di Pizzoferrato n. 36 del 14/8/2018, di risoluzione del contratto, ai sensi e per gli affetti dell’art. 108, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 50/2016, della concessione di lavori di adeguamento dello stesso fabbricato da destinare a residenza anziani.2. - Con la sentenza impugnata il TAR, dopo aver riunito i due ricorsi proposti dalla Cosel, ha declinato la propria giurisdizione con riferimento all’impugnazione della risoluzione contrattuale ritenendo che, trattandosi di concessione di costruzione e gestione, rientrasse nella giurisdizione del giudice ordinario.Tenuto conto che il diniego di autorizzazione si fondava sulla risoluzione del contratto, ha poi esaminato, ai sensi dell’art. 8 c.p.a., e quindi in via incidentale senza forza di giudicato, la questione relativa alla risoluzione e, conseguentemente, la domanda di annullamento del diniego di autorizzazione alla gestione dell’immobile, respingendola.Con riferimento all’impugnazione dell’annullamento in autotutela del certificato di agibilità, dopo aver rilevato che era venuto meno l’interesse al ricorso, per effetto del diniego di autorizzazione alla gestione della struttura, il TAR ha anche esaminato e respinto nel merito il relativo ricorso RG 146/2018.3. - Avverso tale decisione ha proposto appello la Cosel deducendo plurimi motivi di impugnazione.3.1 - Si è costituito in giudizio il Comune di Pizzoferrato che, con memoria, ha replicato alle doglianze proposte.3.2 - Le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.4. - All’udienza pubblica del 24 settembre 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.5. - L’appello è infondato e va, dunque, respinto.6. - Con il primo motivo (pagg. 9-13) l’appellante ha censurato la statuizione di difetto di giurisdizione con riferimento alla risoluzione contrattuale assunta dal Comune di Pizzoferrato con determinazione dirigenziale n. 36 del 14 agosto 2018.6.1 - Il TAR ha declinato la giurisdizione sostenendo, in sintesi, che:- sussisterebbe la giurisdizione ordinaria in quanto il rapporto intercorrente tra il Comune e l’impresa aggiudicataria sarebbe riconducibile alla concessione di costruzione e gestione;- la controversia, attinente alla fase esecutiva del rapporto, riguarderebbe l’inesatta esecuzione della prestazione oggetto del contratto: in tali casi secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario;- anche qualificando il rapporto come di concessione di beni o servizi sussisterebbe la giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto che il Comune non ha esercitato un potere autoritativo, ma il semplice potere potestativo di avvalersi della risoluzione del contratto per inadempimento.6.2 - Nell’appello l’appellante ha censurato tale statuizione rilevando che non si tratterebbe di affidamento di lavori e, dunque, di concessione di costruzione e gestione: a detta dell’appellante, infatti, la controversia sarebbe inquadrabile nell’ambito della concessione di beni e servizi pubblici e, come tale, ricadrebbe nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a..La concessione avrebbe ad oggetto l’affidamento in gestione funzionale trentennale di una preesistente struttura di proprietà comunale, da destinare a residenza anziani, per esercitarvi il relativo servizio pubblico di assistenza socio-sanitaria, rispetto alla quale si inserirebbe la realizzazione dei funzionali lavori di adeguamento dell’edificio.Secondo i principi della A.P. n. 7/2014, nel caso di esecuzione di lavori unitamente alla gestione del servizio, sussisterebbe la concessione di lavori pubblici solo quando la gestione del servizio è servente rispetto alla costruzione di opere; viceversa l’inserimento dei lavori all’interno di un programma rivolto alla gestione di servizi diretti a soddisfare le esigenze della collettività, come nel caso di servizi socio-sanitari o socio-assistenziali svolti dalla residenza per anziani, tali lavori sarebbero solo accessori e secondari rispetto alla gestione del servizio.Ha quindi richiamato il principio della prevalenza economica e della valutazione funzionale per ribadire la giurisdizione del G.A.7. - La doglianza non può essere condivisa.7.1 - Dalla disamina del contratto (cfr. artt. 1 e 2), peraltro espressamente qualificato come relativo alla concessione di lavori, si evince in modo chiaro, sia dal punto di vista funzionale che economico, che l’attività di gestione dell’immobile va qualificata come mero corrispettivo per la remunerazione del capitale investito e per la copertura dei costi di manutenzione dell’immobile per la durata del rapporto convenzionale.Correttamente, quindi, il TAR ha qualificato il rapporto come concessione di costruzione e gestione e, quindi, come concessione di lavori pubblici, e non come concessione di servizi, tenuto conto della natura servente della gestione, da intendersi come controprestazione per la realizzazione dei lavori di adeguamento della struttura, realizzati, in parte, con mezzi propri dalla società appellante. 7.2 - La circostanza relativa alla preesistenza dell’immobile non muta la prospettiva, in quanto sono stati appaltati alla società appellante i lavori di adeguamento sia strutturale che impiantistico del manufatto e, solo come remunerazione dell’impegno finanziario assunto, è stata prevista la gestione dell’immobile prevedendo, peraltro, anche il pagamento di un canone trentennale.7.3 - Non pertinente è il richiamo ai principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 7/2014 in quanto relativi ad una particolare situazione nella quale i lavori erano “serventi” rispetto all’esigenza di soddisfare il servizio pubblico di housing sociale, circostanza che non ricorre nel caso di specie.7.4 - Per quanto riguarda la concessione di costruzione e gestione la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che la giurisdizione in relazione alle controversie insorte in fase esecutiva (come nel caso di specie in cui è stata disposta la risoluzione per inadempimento) appartiene al G.O. (cfr., tra le tante, Cass. civ. Sez. Unite 28 febbraio 2020, n. 5594; Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2020, n. 268; Cass. Sez. Unite 25 febbraio 2019 n. 5453).7.5 - Peraltro, come correttamente ritenuto dal TAR, la qualificazione del rapporto come concessione di pubblico servizio non avrebbe concreta incidenza ai fini della giurisdizione in base alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 08-07-2019, n. 18267) secondo cui "la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo" (Corte Cost. n. 204 del 2004, p. 3.4.2). Tale potere non è ravvisabile in linea di principio quando, esaurita la fase pubblicistica della scelta del concessionario, sia sorto il "vincolo" contrattuale e siano in contestazione la delimitazione del contenuto del rapporto, gli adempimenti delle obbligazioni contrattuali e i relativi effetti sul piano del rapporto, salvo che l'amministrazione intervenga con atti autoritativi che incidono direttamente, seppure successivamente all'aggiudicazione, sulla procedura di affidamento mediante esercizio del potere di annullamento d'ufficio o, comunque, nella fase esecutiva mediante altri poteri riconosciuti dalla legge. Una conferma di queste conclusioni viene anche dall'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., dedicato alla giurisdizione in materia di concessioni di pubblici servizi (il cui contenuto risale alla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, p. 3.4.2) che, oltre a richiamare ad excludendum le controversie concernenti "indennità, canoni e altri corrispettivi", tipizza le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quelle che costituiscono espressione dell'esercizio di poteri autoritativi (inerenti sia alla fase anteriore che a quella successiva alla stipulazione del contratto), quali sono quelle "relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore” […].“Per radicare la giurisdizione esclusiva non è sufficiente la mera attinenza della controversia con una determinata materia, occorrendo pur sempre che la controversia abbia ad oggetto, in concreto, la valutazione di legittimità di provvedimenti amministrativi che siano espressione di pubblici poteri (Cass. SU 25 febbraio 2011, n. 4614). Ed infatti, l'attinenza della vicenda ad interessi di ordine pubblicistico - in qualche misura sempre implicati nell'agire della Pubblica amministrazione - non è sufficiente a risolvere il problema del riparto della giurisdizione, perché quel che veramente conta è stabilire se, in funzione del perseguimento di quell'interesse, l'amministrazione sia o meno dotata di un potere di supremazia, in relazione - si intende allo specifico oggetto del contenzioso portato dinanzi al giudice (Cass. SS.UU. 21 luglio 2015, n. 15207; 20 ottobre 2014, n. 22116).Le controversie nelle quali il petitum sostanziale è l'accertamento dell'adempimento o dell'inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell'ambito del rapporto concessorio, non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull'esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell'azione amministrativa provvedimentale. Al giudice di merito è chiesto di valutare la corrispondenza al vero dei fatti di inadempimento dedotti a fondamento delle pretese e di qualificarli giuridicamente, per trarne le conseguenze sul piano privatistico, vertendosi in tema di diritti soggettivi vantati in posizione di parità dal privato nei confronti dell'ente pubblico o parificato”. 7.6 - Ne consegue che – anche volendo qualificare il rapporto come relativo alla concessione di servizi – tenuto conto che la controversia si colloca nella fase esecutiva del rapporto ed attiene all’accertamento dei presupposti per l’esercizio del potere di risoluzione del contratto per inadempimento del concessionario, la controversia ricadrebbe comunque nella giurisdizione del giudice ordinario.Il primo motivo va, quindi, respinto.8. - Con il ricorso di primo grado RG 452/2018 era stato impugnato, unitamente al provvedimento di risoluzione, anche il consequenziale diniego di autorizzazione alla gestione della struttura per anziani.Quest’ultimo atto, che si fonda esclusivamente sulla risoluzione contrattuale, ricade pacificamente nella giurisdizione del giudice amministrativo.8.1 - Il TAR, dopo aver respinto l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sollevata dal Comune resistente, in considerazione della declaratoria di difetto di giurisdizione avverso l’atto presupposto, ha provveduto ad esaminare la questione relativa alla risoluzione contrattuale, chiaramente pregiudiziale al diniego di autorizzazione alla gestione della struttura, ai soli fini dell’art. 8 c.p.a., e quindi, senza efficacia di giudicato.8.2 - Ha quindi ritenuto legittimo il provvedimento di diniego di autorizzazione sostenendo che il capitolato speciale di appalto, per i casi di risoluzione contrattuale ivi previsti (artt. 23, 24, 25 e 72), rinvia alla disciplina prevista dagli artt. 135 e 136 del d.lgs. 163/06, confluita nell’art. 108 del d.lgs. 50/2016.Il capitolato speciale di appalto ha previsto la risoluzione di diritto del contratto inter partes:- ai sensi dell’art. 72, comma 1, lett. i) (in relazione all’inadempienza accertata alle norme di legge sulla prevenzione degli infortuni, sulla sicurezza del lavoro);- ai sensi dell’art. 12.5 (con riferimento all’accertamento di gravi irregolarità o disapplicazione delle norme relative alla tutela delle maestranze; a titolo esemplificativo, manodopera presente in cantiere senza alcun titolo, violazione delle norme sulla sicurezza dei cantieri).Il TAR ha rilevato che il provvedimento sarebbe stato legittimo, in quanto, la società:- sarebbe incorsa in violazioni delle norme sulla sicurezza e, per tale ragione, sarebbe stata sanzionata con un’ammenda;- avrebbe violato il divieto di cessione del contratto prevista dal capitolato relativamente alla struttura, avendo dichiarato di aver affidato ad un soggetto diverso la gestione della struttura residenziale.8.3 - Tali statuizioni sono state impugnate con il secondo motivo di appello (pagg. 13-18), con cui l’appellante ha lamentato l’inapplicabilità al caso di specie dell’art. 108 del d.lgs. 50/2016, richiamato dal TAR, sostenendo che sarebbe applicabile alle sole procedure di appalto e non anche alle concessioni.Secondo l’appellante, quindi, alla fattispecie, pacificamente qualificabile come concessione, non sarebbe applicabile l’art. 108 d.lgs. n. 50/2016, ma l’art. 176 del d.lgs. n. 50/2016 che prevede un particolare procedimento e che non consentirebbe la risoluzione di diritto.9. - La doglianza è infondata.9.1 - In via preliminare è opportuno richiamare i principi affermati dalla Corte di Cassazione (Sez. Unite, Ord., 8 luglio 2019, n. 18267 prima citata), secondo cui “la distanza tra le figure dell'appalto e della concessione, su impulso del diritto eurounitario, si è andata riducendo fino a dissolversi, costituendo ormai entrambe "contratti a titolo oneroso" […].Il punto terminale del processo di "contrattualizzazione" delle concessioni, in particolare per quanto concerne la fase esecutiva, è costituito dal D.Lgs. n. 50 del 2016, artt. 106 e 108 che, in attuazione della direttiva n. 2014/23/UE citata, configurano cause di modifica e di risoluzione del contratto di concessione (anche per inadempimento), sulla falsariga di quanto previsto per la modifica e la risoluzione del contratto di appalto” (Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 08-07-2019, n. 18267).9.2 - In ogni caso, l’applicabilità al caso di specie di tale disposizione discende dall’espressa previsione del capitolato speciale, come rettamente rilevato dal TAR; l’art. 12 del contratto, infatti, stabilisce che per quanto non previsto nel contratto, si applica il capitolato speciale di appalto che, a sua volta, fa ripetutamente rinvio, per i casi di risoluzione ivi previsti (art. 23, 24, 25 e 72), alla disciplina prevista dagli artt. 135 e 136 del previgente codice degli appalti, confluita nell’art. 108 del d.lgs. 50/2016.Ad ogni buon conto, correttamente il TAR ha rilevato che nella sostanza è stata rispettata anche la norma recata dall’art. 176, comma 7, tenuto conto dell’interlocuzione intervenuta tra le parti.Ne consegue che, anche tale motivo va respinto.10. - Con il terzo motivo (pagg. 18-23) l’appellante ha censurato il capo di sentenza che ha ritenuto legittimo il diniego di autorizzazione rilevando che:- le violazioni alla normativa sulla prevenzione degli infortuni e alla sicurezza sul lavoro non avrebbero potuto condurre all’adozione del provvedimento impugnato atteso che il verbale di accertamento n. 1 del 7/2/2017, avente ad oggetto un presunto ritardo nella comunicazione telematica di un dipendente agli enti competenti sarebbe stato archiviato con ordinanza n. 24 dell’1/3/2018 (doc. 36); il verbale di accertamento n. 14 del 7/6/2017 avente ad oggetto violazioni formali al piano di sicurezza e coordinamento non avrebbero potuto condurre all’adozione dell’atto tenuto conto che la sanzione sarebbe stata pagata e che – comunque – non si sarebbe trattato di violazioni gravi.10.1 - Condivisibilmente il TAR ha rilevato che la disposizione del capitolato speciale che contiene la clausola risolutiva non contempla alcuna valutazione sulla gravità della violazione, ma considera giusta causa di risoluzione contrattuale la “violazione delle norme sulla sicurezza dei cantieri”: tale violazione è intervenuta in quanto la società è stata sanzionata con un’ammenda che ha provveduto a pagare. Ne consegue tale presupposto è idoneo di per sé a giustificare il diniego di autorizzazione.10.2 - Altrettanto condivisibile è l’assunto del primo giudice in merito alla risoluzione per violazione del divieto di cessione prevista dall’art. 72 del capitolato speciale relativamente alla gestione della struttura. Peraltro il divieto di cessione era contenuto anche nell’art. 13 del contratto.Sono condivisibili i rilievi svolti dal TAR sullo specifico punto.11. - La conferma del capo di sentenza che ha ritenuto legittimo il provvedimento di diniego di autorizzazione consente al Collegio di poter assorbire le ulteriori doglianze riproposte dall’appellante ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., con riferimento agli ulteriori presupposti che reggono tale provvedimento.È noto, infatti, che in presenza di un atto che si regge su una pluralità di motivazioni, tra loro autonome ed in grado di sostenere ex sé la decisione, il mancato accoglimento di uno di essi comporta l'inammissibilità dell'altro o degli altri motivi per difetto d'interesse (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22/07/2020, n. 4697; Cons. Stato Sez. V, 06/07/2020, n. 4303; Cons. Stato Sez. V, 05/05/2020, n. 2849).12. - Le ulteriori censure, relative all’impugnazione del capo di sentenza che si riferiscono alla revoca dell’abitabilità della struttura sono improcedibili, come rilevato dal TAR: una volta risolto il contratto e venuto meno il titolo giuridico in base al quale avrebbe potuto gestire la struttura residenziale, non residua in capo all’appellante alcun interesse ad ottenere l’annullamento del ritiro dell’agibilità del manufatto.Ritiene, infine, il Collegio che le ulteriori considerazioni di merito svolte dal TAR siano ultronee stante l’improcedibilità dell’impugnazione.13. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto va confermata, con parziale diversa motivazione, la sentenza di primo grado e, per l’effetto: - va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’atto di risoluzione del contratto stipulato tra la società appellante ed il Comune di Pizzoferrato (determinazione dirigenziale n. 36 del 14 agosto 2018 del Comune di Pizzoferrato), rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario presso cui la causa potrà essere riassunta ai sensi dell’art. 11 c.p.a.;- per la restante parte l’appello va in parte respinto ed in parte dichiarato improcedibile, nei termini indicati in motivazione.14. – Le spese del grado di appello possono compensarsi in considerazione della particolarità della fattispecie. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, così dispone:- dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento all’atto di risoluzione del contratto stipulato tra la società appellante ed il Comune di Pizzoferrato (determinazione dirigenziale n. 36 del 14 agosto 2018 del Comune di Pizzoferrato), rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario presso cui la causa potrà essere riassunta, ai sensi dell’art. 11 c.p.a.;- per la restante parte in parte lo respinge ed in parte lo dichiara improcedibile, nei termini indicati in motivazione.- compensa tra le parti le spese del grado di appello.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 settembre 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOLaura MoroniStefania Santoleri