urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20190535320200315170143114.xmlAi sensi di quanto disposto con ordinanza collegiale n. 5475 /2020, si provvede alla correzione dell’errore materiale contenuto nella citata sentenza, disponendo la correzione nei termini seguenti: al punto 1 della motivazione della citata sentenza le parole “per essere designata direttore della struttura complessa di geriatria per l’anno 2017” devono essere sostituite dalle seguenti parole “per essere designata sostituto del direttore della struttura complessa di geriatria per l’anno 2017”. 20190535320200315170143114.docm201905353\201905353.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2019\201905353\ Sentenzamarco lipari17/03/2020 10:19:08giovanni tulumello15/03/2020 18:33:2220/03/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMarco Lipari, PresidenteGiulio Veltri, ConsiglierePaola Alba Aurora Puliatti, ConsigliereRaffaello Sestini, ConsigliereGiovanni Tulumello, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) n. 00683/2019, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 5353 del 2019, proposto da Mariateresa Ventura, rappresentato e difeso dall'avvocato Emilio Vito Poli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gianpaolo Ruggiero in Roma, via Antonio Gramsci, 24; Azienda Ospedaliero-Universitaria “Consorziale Policlinico” di Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 il Cons. Giovanni Tulumello e uditi per le parti gli avvocati Gianpaolo Ruggiero su delega di Emilio Vito Poli;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La professoressa Mariateresa Ventura ha rivolto istanza all’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari per essere designata direttore della struttura complessa di geriatria per l’anno 2017.Dopo una originaria assegnazione ad altro interessato, l’amministrazione con nota D.G. prot. n.62992 dell’8 agosto 2017, ha manifestato la volontà di riesaminare tale decisione.Nell’ambito della successiva interlocuzione procedimentale, l’odierna appellante in data 30 novembre 2018 ha formulato domanda di accesso all’atto conclusivo del procedimento di riesame; il silenzio-rifiuto opposto dall’Azienda a tale domanda è stato impugnato con ricorso davanti al T.A.R. Puglia.Il successivo provvedimento espresso di diniego, adottato il 7 febbraio 2019, è stato impugnato nell’ambito dello stesso giudizio con ricorso per motivi aggiunti.2. Il T.A.R. Puglia, con la sentenza impugnata, ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo e rigettato, perché infondato, il ricorso per motivi aggiunti.3. La professoressa Ventura, con ricorso in appello notificato il 12-14 giugno 2019 e depositato il successivo 20 giugno 2019, ha impugnato l’indicata sentenza.L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla camera di consiglio del 30 gennaio 2020.4. Il provvedimento di cui si duole l’odierna appellante ha respinto la domanda di accesso in discussione con la seguente motivazione: “la stessa non può essere accolta atteso che il documento amministrativo di cui si chiede l’accesso non è materialmente esistente e pertanto non esigibile dall’istante”.Il primo giudice ha rigettato il ricorso per motivi aggiunti osservando che “L'oggettiva impossibilità di evadere l'istanza conoscitiva, impedendo in radice l'utile esercizio del diritto di accesso, in quanto privo di oggetto, rende conseguentemente irrilevanti le ragioni in concreto opposte dall'Amministrazione a sostegno dell'inesistenza del documento. Invero, posto che l'Amministrazione può essere tenuta ad esibire, sia in sede procedimentale, sia a seguito di attivazione del rito di cui all'art. 116 cpa, soltanto documenti già formati e nel suo attuale possesso, una pronuncia che accolga una richiesta di accesso, formulata in difetto di tali presupposti, si rivelerebbe, tra l’altro, inutiliter data, non potendo concretamente essere portata ad esecuzione”.5. Nell’ordine logico delle questioni va esaminato prioritariamente, per evidenti ragioni di economia processuale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza n. 5/2015), il secondo motivo di appello, relativo al capo di sentenza che ha deciso sul ricorso per motivi aggiunti, con il quale si deduce “violazione art.3 c.p.a. sotto forma di mancanza assoluta di motivazione, anche in relazione agli artt.3 e 25 L. n.241/1990”.La censura è fondata.Il Collegio non ignora il condivisibile principio giurisprudenziale secondo cui l'esercizio del diritto di accesso non può riguardare che i documenti esistenti e non anche quelli non più esistenti o mai formati (così, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1033/2018).Nondimeno, perché tale principio non si traduca in vuoto simulacro, tale da costituire un agevole usbergo ad immotivati dinieghi, occorre che lo stesso sia criticamente e consapevolmente applicato tenendo conto dell’esigenza, pure fatta propria dalla giurisprudenza, di un onere motivatorio che non vanifichi, con una formula di stile, l’effettività della tutela della pretesa all’ostensione (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 892/2013; T.A.R. Lombardia, Milano, sentenza n. 1433/2018;T.A.R. Sicilia, Catania, sentenza n. 2903/2019).6. Nel caso di specie il provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti non assolve a tale onere motivatorio, limitandosi ad allegare l’inesistenza materiale del provvedimento richiesto.Si tratta di un’espressione polisensa, che non appare conforme al parametro normativo invocato dall’appellante, ricorrente in primo grado, in quanto può avere riguardo a diverse fattispecie (mancata conclusione del relativo procedimento; smarrimento o altra forma di perdita materiale del provvedimento) alle quali corrispondono diverse forme di tutela dell’interessato ed altrettante forme di responsabilità dell’amministrazione.All’interessata non è stato dato modo di conoscere né l’esito, né le ragioni, del procedimento di riesame preannunciato dalla stessa amministrazione: il che non pare conforme agli invocati parametri normativi neppure mediante il riferimento, non altrimenti specificato, alla materiale inesistenza del provvedimento.7. Non rileva in senso contrario la circostanza, pure valorizzata dal primo giudice, che rispetto al procedimento di riesame la situazione giuridica soggettiva andrebbe qualificata come interesse di mero fatto: “l'attivazione della procedura di riesame della legittimità di atti precedentemente emanati costituisce l'espressione di una mera facoltà dell'Amministrazione, rispetto alla quale non è configurabile un obbligo di provvedere coercibile in sede giurisdizionale. Ne deriva, inoltre, che l'istanza del privato, volta a sollecitare l'esercizio del potere di autotutela, non dà luogo all'avvio formale di un procedimento, né alla formazione del silenzio-inadempimento, in caso di mancata definizione della stessa. Diversamente opinando, si finirebbe, infatti, per offrire all'interessato, in mancanza di tempestiva impugnazione del provvedimento finale oggetto del riesame, un ulteriore e inammissibile strumento di tutela”.L’argomentazione, pur in astratto plausibile, è fuori asse, perché svincolata dalle caratteristiche fattuali e giuridiche della fattispecie dedotta.Giova infatti rammentare che, come riconosce poco prima la stessa sentenza impugnata, “l'Azienda ha preannunciato alla ricorrente la volontà di riesaminare gli esiti della fase istruttoria precedentemente svolta, ai fini di una eventuale rivalutazione delle determinazioni assunte (nota D.G. prot. n.62992 del 8.8.2017)”.La pretesa dell’odierna appellante non aveva né ha ad oggetto l’avvio o la conclusione del procedimento di riesame, ma l’accesso ai relativi atti, una volta che è stata la stessa Azienda a comunicare di volere procedere ad un nuovo esame delle risultanze istruttorie.Si noti che, secondo le risultanze in atti: - l’oggetto del procedimento era l’assegnazione di un incarico relativo all’anno 2017:- con nota dell’8 agosto dello stesso anno, prima che lo chiedesse (con nota dell’11 settembre 2017) l’interessata, l’Azienda ha manifestato la volontà di riesaminare la determinazione assunta (sfavorevole all’odierna appellante);- fra il settembre 2017 ed il gennaio 2018, coerentemente con tale manifestazione, è stato, rispettivamente, richiesto e reso il parere del Direttore del Dipartimento di attività integrata.Le ricostruite scansioni procedimentali dimostrano che nel caso di specie si è al di fuori della generica pretesa all’adozione di un provvedimento di autotutela, versandosi piuttosto in tema di diritto all’accesso agli atti di un procedimento esistente perché attivato per volontà manifestata – anche nelle conseguenti e coerenti determinazioni procedimentali - dell’amministrazione: che pertanto postula – ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 – la sua conclusione mediante un provvedimento espresso (la cui asserita inesistenza va evidentemente meglio e specificamente chiarita, per quanto esposto al precedente punto 6., in sede di diniego dell’accesso).Rispetto a tale riperimetrazione della domanda, la motivazione del provvedimento impugnato con il ricorso per motivi aggiunti non dà adeguatamente conto delle ragioni per le quali l’istanza dell’interessata non è stata evasa: senza che sulla legittimità di tale diniego possa in qualche modo rilevare, per le ragioni esposte, la qualificazione categoriale dello specifico procedimento.8. La fondatezza della censura esime il Collegio dall’esame del primo motivo di appello, relativo alla statuizione d’improcedibilità del ricorso introduttivo di primo grado, con il quale si chiede la riforma del relativo capo di sentenza ma solo “ove utile e necessaria ai fini dell’esame della restante parte del presente appello, riguardante il rigetto per infondatezza del ricorso per motivi aggiunti”.9. Il ricorso in appello deve essere pertanto accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata ed accoglimento del ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, ordinando all’Azienda appellata di esibire il provvedimento oggetto dell’istanza di accesso per cui è causa, ovvero di indicare le specifiche ragioni della sua materiale inesistenza.Sussistono le condizioni di legge, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie, per disporre la compensazione fra le parti delle spese del doppio grado, con condanna dell’Azienda intimata alla refusione dell’importo del contributo unificato versato con riguardo ad entrambi i gradi di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, e in riforma della sentenza impugnata accoglie il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado, e ordina all’Azienda appellata di esibire il provvedimento oggetto dell’istanza di accesso per cui è causa, ovvero di indicare le specifiche ragioni della sua materiale inesistenza. .Compensa le spese del doppio grado, e condanna l’Azienda appellata alla refusione dell’importo del contributo unificato versato con riguardo ad entrambi i gradi di giudizio.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2020 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Luisa SalviniGiovanni Tulumello