urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20190444920190928211733881.xml20190444920190928211733881.docm201904449\201904449.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 6\2019\201904449\ SentenzaGiancarlo Montedoro01/10/2019 11:41:50Bernhard Lageder30/09/2019 22:38:0201/10/2019NNVeroIn caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.Il Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiancarlo Montedoro, PresidenteBernhard Lageder, Consigliere, EstensoreVincenzo Lopilato, ConsigliereDario Simeoli, ConsigliereFrancesco Gambato Spisani, Consigliere per la riformadella sentenza del T.R.G.A. - SEZIONE AUTONOMA DI BOLZANO, n. 58/2019, resa tra le parti e concernente: diniego di trasferimento ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001; sul ricorso numero di registro generale 4449 del 2019, proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze - -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Mariapaola Marro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2019, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, l’avvocato Mariapaola Marro e l’avvocato dello Stato Marco Stigliano Messuti;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, pronunciava definitivamente sul ricorso n. 109 del 2018 (integrato da motivi aggiunti), proposto da -OMISSIS- – in qualità di -OMISSIS-(-OMISSIS-) in servizio presso il Gruppo Guardia di Finanza di Bolzano – avverso i seguenti provvedimenti: (i) (con il ricorso introduttivo) il provvedimento del Comando generale -OMISSIS-del 27 febbraio 2018, con il quale era stata respinta la domanda di trasferimento temporaneo presso la sede di Cagliari, ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, per il ricongiungimento con il nucleo familiare – costituito dal ricorrente, dalla moglie -OMISSIS-con sede di servizio in Cagliari, nonché dalla figlia -OMISSIS-–, fino al raggiungimento dell’età di tre anni della figlia; (ii) (con il ricorso per motivi aggiunti) il provvedimento del Comando generale -OMISSIS-del 12 settembre 2018, con il quale – in esito all’ordinanza cautelare n. 51/2018, con cui il T.r.g.a. aveva ordinato all’Amministrazione di rideterminarsi sull’istanza del ricorrente, ritenendo la domanda cautelare sorretta da apprezzabili elementi di fumus boni iuris – era stato rinnovato il diniego al trasferimento in ragione della ritenuta prevalenza delle esigenze di servizio del reparto di provenienza su quelle del reparto di destinazione. In particolare, il T.r.g.a. riteneva che le esigenze di servizio poste a base del diniego opposto dall’Amministrazione non configurassero gli estremi dei «casi o esigenze eccezionali», cui l’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 subordinava il diniego del trasferimento temporaneo, essendo esse recessive rispetto alle esigenze di tutela dei fanciulli e della famiglia, sottese all’istituto in questione. Il T.r.g.a. adìto accoglieva pertanto la domanda di annullamento proposta avverso gli atti impugnati, ordinando all’Amministrazione di disporre l’assegnazione del ricorrente presso il reparto di Cagliari, mentre dichiarava inammissibile la domanda di nullità proposta avverso il provvedimento del 12 settembre 2018 per la presunta violazione e/o elusione dell’ordinanza cautelare n. 51/2018. Il T.r.g.a. respingeva, infine, la domanda risarcitoria, per genericità e carenza assoluta di prova, dichiarando inammissibili per tardività le prove documentali prodotte in allegato alla memoria depositata il 18 febbraio 2018 (due giorni prima dell’udienza di discussione), in violazione dei termini stabiliti dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm.. 2. Avverso tale sentenza interponeva appello il Ministero soccombente, deducendo la violazione ed erronea applicazione dell’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, l’erronea valutazione degli atti di causa e l’illegittima invasione della sfera discrezionale dell’amministrazione, in particolare sostenendo l’inapplicabilità dell’istituto disciplinato dalla citata norma legislativa al personale militare e delle Forze di Polizia, e chiedendo, previa sospensione dell’impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado (compresi i motivi aggiunti). 3. Si costituiva in giudizio l’originario ricorrente, eccependo l’inammissibilità dell’appello per genericità, nonché contestandone comunque la fondatezza nel merito e chiedendone la reiezione. Lo stesso proponeva, altresì, appello incidentale avverso la statuizione reiettiva della domanda risarcitoria, in quanto «già con il ricorso introduttivo e con il ricorso per motivi aggiunti presentati in primo grado […] veniva fornita prova documentale nonché relativa motivazione in merito ai danni economici che [il ricorrente] e la sua famiglia stavano subendo in ragione del comportamento ingiustificatamente e ingiustamente illogico e tardivo dell’Amministrazione» (v. così, testualmente, la memoria di costituzione con appello incidentale del 20 giugno2019). 4. Accolta con l’ordinanza n. 3361 del 1° luglio 2019 l’istanza di sospensiva, la causa all’udienza pubblica del 26 giugno 2019 è stata trattenuta in decisione. 5. Sia l’appello principale sia l’appello incidentale sono infondati. 5.1. Destituito di fondamento è l’unico, complesso motivo d’appello dedotto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze con l’impugnazione principale. 5.1.1. Premesso che manifestamente infondata è l’eccezione di inammissibilità dell’appello per asserita genericità, sollevata dalla parte appellata, contenendo invero il ricorso in appello una critica sufficientemente articolata alle argomentazioni poste dal T.r.g.a. a suffragio della pronuncia di accoglimento, si osserva nel merito, in linea di diritto, che questo Collegio condivide l’orientamento, già espresso dalla Sezione con le sentenze n. 2730/2013 e n. 5541/2013 (nello stesso senso: Cons. Stato, Sez. II, n. 5872/2019, Cons. Stato, Sez. IV, n. 2113/2016; Cons. Stato, Sez. IV, n. 3683/2013; contra: Cons. Stato, Sez. III, n. 1896/2019), per cui l’istituto del trasferimento temporaneo ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001 – che, nel testo novellato dall’art. dall’art. 14, comma 7, l. n. 124/2015, sotto la rubrica «Assegnazione temporanea dei lavoratori dipendenti alle amministrazioni pubbliche», statuisce: «1. Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione» – deve ritenersi applicabile anche al personale militare e delle Forze di Polizia (e dunque anche al personale della Guardia di Finanza, costituente uno speciale Corpo di Polizia organizzato secondo un assetto militare, che dipende direttamente dal Ministro dell’Economia e delle Finanze e fa parte integrante delle Forze Armate dello Stato, oltre che della Forza Pubblica). Infatti, l’art. 1493 d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), ivi inserito nel Capo V (Diritti sociali), Sezione I (Tutela della maternità e della paternità), sotto la rubrica «Estensione della normativa per il personale della Pubblica Amministrazione», al primo comma recita testualmente: «1. Al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni in materia di maternità e paternità, nonché le disposizioni dettate dai provvedimenti di concertazione». Attesa la chiarezza e univocità del rinvio alla normativa generale in materia di maternità e paternità nel settore del pubblico impiego, nonché tenuto conto della relativa sedes materiae, deve ritenersi che l’istituto in esame sia ormai, secondo regola generale, applicabile anche a tutto il personale militare e delle Forze di polizia di Stato di cui all’art. 3, comma 1, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165. Ritiene, in particolare, il Collegio che all’inciso «tenendo conto del particolare stato rivestito», contenuto nel sopra riportato art. 1493, comma 1, d.lgs. n. 66/2010, anche in un’ottica interpretativa costituzionalmente orientata tesa alla tutela dei valori afferenti la famiglia, l’assistenza e l’educazione dei minori ed alla garanzia della parità di trattamento dei dipendenti pubblici, non possa essere attribuita la valenza di una clausola di riserva introduttiva di una fattispecie normativa indeterminata di natura eccezionale e derogatoria per determinati settori dell’amministrazione pubblica, la cui individuazione/delimitazione sia rimessa all’interprete, poiché, opinando diversamente, la previsione generale che estende anche al personale dell’ordinamento militare la disciplina in materia di maternità e paternità vigente per il personale delle pubbliche amministrazioni – ancorché con i contemperamenti necessari a presidio dei valori sottesi alla peculiarità del servizio reso dal personale in questione – verrebbe (ri)convertita da regola ad eccezione, in contraddizione con la ratio legis sottesa alla disposta estensione e con il dato normativo dell’assenza, nel d.lgs. n. 151/2001, di una limitazione soggettiva capace di escludere dal suo ambito applicativo il pubblico impiego non contrattualizzato. Il citato inciso si limita, per contro, a introdurre un quid pluris, che sottende ulteriori esigenze di tutela, oltre a quelle organizzative comuni a tutte le pubbliche amministrazioni, funzionali alle peculiarità istituzionali delle Forze Armate e di Polizia. Premesso che l’istituto del trasferimento temporaneo è pacificamente applicabile anche ai casi di mobilità interna ad una stessa amministrazione, si osserva che l’art. 42-bis, comma 1, d.lgs. n. 151/2001 – quale novellato dall’art. 14, comma 7, l. n. 124/2015, applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice, che ha limitato l’eventuale diniego dell’amministrazione «a casi o esigenze eccezionali» – implica un potere valutativo discrezionale della p.a., da esercitare caso per caso e tenuto conto delle complessive esigenze degli uffici, imponendole un onere motivazionale pregnante in caso di diniego dell’istanza di trasferimento presentata dal dipendente: infatti, il dissenso dell’amministrazione deve essere giustificato da circostanze eccezionali, delle quali occorre dare conto nel corpo motivazionale del provvedimento di rigetto. La relativa motivazione, oltre ad esplicitare le esigenze organizzative generali, proprie di tutte le amministrazione pubbliche, funzionali al buon andamento dei pubblici uffici, nonché quelle peculiari delle Forze Armate e di Polizia, dovrà riguardare anche la specifica posizione lavorativa del dipendente, nel senso che, affinché la domanda possa essere legittimamente rigettata, dovrà essere comprovata l’indispensabilità e/o insostituibilità del dipendente medesimo, il cui trasferimento potrebbe arrecare irrimediabile pregiudizio alle esigenze dell’ente datoriale. Dovranno, pertanto, essere puntualmente esposte le ragioni che, nel caso concreto – ossia, tenuto conto del particolare stato rivestito dal dipendente nel concreto contesto organizzativo –, siano idonee a ricondurre l’eventuale diniego al novero dei «casi o esigenze eccezionali» che soltanto possono legittimare un provvedimento di tenore negativo. 5.1.2. Ebbene, applicando le evidenziate coordinate ermeneutiche al caso di specie, deve escludersi che l’Amministrazione abbia assolto all’onere motivazionale quale sopra delineato, in quanto: - la stessa, nei gravati provvedimenti, ha incentrato l’impianto motivazionale posto a base del diniego su una valutazione comparativa delle esigenze e degli assetti organizzativi della sede di provenienza con quelle della sede di destinazione, limitandosi a specificare le correlative scoperture di personale, sia in termini assoluti che in termini percentuali; - non risultano specificate le concrete ragioni che determinerebbero l’insostituibilità dell’odierno appellato in riferimento alla specializzazione AT-PI da esso posseduta, tanto più che dalla documentazione dal medesimo prodotta in primo grado appare emergere che lo stesso, negli anni 2016-2018, abbia svolto in prevalenza mansioni non operative e non specificamente connesse al menzionato titolo di specializzazione (v., in particolare, i doc. 7 e 8 allegati al ricorso introduttivo di primo grado); - la motivazione non si sottrae neppure alle censure di illogicità e contraddittorietà, laddove viene addotta una situazione di carenza di personale con adeguate conoscenze della lingua tedesca nell’organico dell’Amministrazione di provenienza, con ciò finendo per essere valorizzati illegittimamente, in pregiudizio dell’istante, per un verso, una situazione di carenza di personale bilingue imputabile alla stessa Amministrazione – peraltro, in contrasto con la disciplina di cui all’art. 33 d.P.R. 15 luglio 1988, n. 574, e succ. mod. (Norme di attuazione dello Statuto speciale per la regione Trentino-Alto Adige in materia di uso della lingua tedesca e della lingua ladina nei rapporti con la pubblica amministrazione e nei procedimenti giudiziari) – e, per altro verso, un titolo curriculare (il possesso dell’attestato di bilinguismo) che, per contro, dovrebbe essere valorizzato in senso positivo a favore della professionalità dell’istante, mentre costituisce un elemento del tutto neutro e irrilevante ai fini della valutazione discrezionale sull’istanza ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. Deve pertanto escludersi che le circostanze addotte dall’Amministrazione a suffragio dei gravati provvedimenti di diniego integrino quelle comprovate esigenze eccezionali idonee a giustificare la reiezione dell’istanza del dipendente e a comprimere la sua pretesa al richiesto trasferimento in funzione della temporanea ricongiunzione familiare a tutela della figlia minore fino al compimento di tre anni. 5.1.3. Conclusivamente, in reiezione dell’appello proposto dall’Amministrazione devono confermarsi le statuizioni annullatorie e conformative cui è pervenuto il T.r.g.a., il quale correttamente ha ritenuto i gravati provvedimenti viziati dal non corretto esercizio del potere discrezionale nella valutazione degli interessi e parametri normativamente delineati ai fini della decisione sull’istanza di trasferimento temporaneo ex art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001. 5.2. In reiezione dell’appello incidentale, si osserva che il T.r.g.a. correttamente ha respinto la domanda risarcitoria, attesa la genericità dell’allegazione dei relativi fatti costitutivi (così, sia nel ricorso introduttivo di primo grado, sia nel ricorso per motivi aggiunti manca qualsiasi allegazione in ordine all’integrazione dell’elemento soggettivo – neppure sub specie di colpa presunta, in tesi inferibile dalla gravità del vizio inficiante gli atti di diniego –, nel caso di specie indubbiamente necessaria a fronte della sussistenza di contrasto giurisprudenziale sull’ambito di applicazione dell’istituto di cui all’art. 42-bis d.lgs. n. 151/2001, in tesi deducibile in via di eccezione dall’Amministrazione resistente quale circostanza esimente) e la carenza assoluta di prova in ordine all’an e al quantum dei danni causalmente riconducibili all’eventuale illecito configurabile in capo all’Amministrazione, peraltro prospettati in modo del tutto generico sub specie di «danno esistenziale e patrimoniale». Altrettanto correttamente sono state dichiarate inammissibili, per tardività, le produzioni documentali in allegato alla memoria depositata il 18 febbraio 2019 (appena due giorni prima dell’udienza di discussione, in palese violazione del termine di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm.), con la conseguente inutilizzabilità ai fini processuali, ad ulteriore conferma della carenza di prova dei fatti costitutivi (comprensivi di an e quantum dei danni genericamente lamentati) della pretesa risarcitoria azionata in giudizio. 6. Considerata la soccombenza reciproca, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 4449 del 2019), respinge sia l’appello principale sia l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità e di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la persona dell’originario ricorrente e odierno appellato. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2019, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOPaola PoggiBernhard Lageder