urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000217IN20190386420240601184012159.xml20190386420240601184012159.docm201903864\201903864.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\437 Gerardo Mastrandrea\ SentenzaGerardo Mastrandrea11/06/2024 04:33:56Rosario Carrano01/06/2024 18:53:1711/06/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quarta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGerardo Mastrandrea, PresidenteGiuseppe Rotondo, ConsigliereMichele Conforti, ConsigliereEmanuela Loria, ConsigliereRosario Carrano, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 06776/2018, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 3864 del 2019, proposto da Castaldo Rocco in proprio e nella qualità di legale rappresentante pro tempore della società Centro Diagnostico Lieti s.a.s., rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Afragola, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Michele Romaniello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Sig. Vincenzo Salzano, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2024 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale quanto al passaggio in decisione;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTOIl ricorrente ha presentato un’istanza di permesso di costruire per l’ampliamento, la copertura a tetto e il contestuale mutamento di destinazione d’uso di un immobile di sua proprietà, poi rigettata dall’Amministrazione comunale di Afragola in quanto le particelle in questione (n. 1855 e parte della n. 2328), deriverebbero dal frazionamento di un’altra particella (n. 1008) sulla quale risulta già realizzato un fabbricato (licenza edilizia n. 4805 del 16 dicembre 1971, in favore dei sig.ri Lauderio), con conseguente asservimento di fatto a tale immobile. In particolare, il sig. Castaldo ha esposto di essere proprietario, anche in qualità di socio accomandatario della società Centro Diagnostico Lieti s.a.s., di un fabbricato sito in Afragola, via Amendola, n. 34, censito in Catasto al foglio 10, particelle n. 2328 e n. 1855 e di avere presentato, in data 6 agosto 2008, una domanda di permesso di costruire (prot. 22743) per l’ampliamento, la copertura a tetto ed il conseguente mutamento di destinazione d’uso di tale immobile, in conformità allo strumento urbanistico vigente, ricadendo il cespite in zona “B4 – edificata e di completamento”, nella quale l’indice di fabbricabilità fondiario, per il caso di sopraelevazione ed ampliamento di costruzioni esistenti, è pari a 1,50 mc/mq con conseguente possibilità di realizzare ancora 283,43 mc. Tuttavia, il Comune ha rigettato la domanda, previa comunicazione del preavviso di diniego, per i motivi sopra riportati.L’Amministrazione comunale sarebbe pervenuta a tale conclusione nonostante quest’ultimo immobile fosse stato realizzato dal sig. Salzano prima dell’entrata in vigore dell’attuale P.R.G. del Comune di Afragola – al pari dell’immobile di cui il ricorrente intende realizzare l’ampliamento –, in assenza di un formale vincolo di asservimento trascritto nei registri immobiliari ed opponibile al ricorrente e senza considerare che solo la particella n. 1855 deriverebbe dal frazionamento della particella n. 1008, mentre invece l’attuale particella n. 2328 deriverebbe in realtà dalla soppressione delle pregresse particelle n. 1006 e n. 1007, in origine di proprietà del Lauderio e successivamente alienate alla dante causa del ricorrente e dunque mai acquistate dal sig. Salzano. Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha rigettato il ricorso, compensando le spese, ritenendo che: a) il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera oggettivamente ed è pertanto opponibile al proprietario dell’area asservita anche se non trascritto o risultante dal titolo edilizio (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata); b) l’approvazione del P.R.G. in epoca successiva alla licenza edilizia del 1971 non ha fatto venir meno tutti gli eventuali precedenti asservimenti esistenti, in quanto restano ferme le specificità delle singole porzioni immobiliari (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata); c) allo stesso modo, il frazionamento delle particelle in epoca successiva alla licenza edilizia non vale di per sé a superare il pregresso asservimento in fatto dei suoli determinatosi in forza di tale concessione edilizia (cfr. pag. 6 della sentenza impugnata). Con ricorso in appello, il sig. Castaldo ha impugnato la sentenza deducendo i seguenti motivi: 1) errata qualificazione della fattispecie in termini di asservimento urbanistico (cessione di cubatura) e non di servitù di veduta, in quanto fondata su di una errata rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nella licenza edilizia del 1971, la quale sarebbe altresì illegittima, non solo per tale motivo, ma anche per la mancanza del nulla osta del Comune di Casoria (in quanto il fondo su cui insiste il fabbricato edificato sconfinerebbe nel limitrofo territorio di Casoria), con conseguente impossibilità di configurare un asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria, essendo necessario a tal fine il rilascio di concessioni edilizie legittime (pag. 7-10 dell’appello); 2) i balconi e le vedute che il sig. Salzano (dante causa del ricorrente) sarebbe stato autorizzato a costruire non costituirebbero un nuovo volume e, quindi, non configurerebbero un’ipotesi di asservimento, stante anche la mancanza di un accordo di cessione di cubatura tra le parti private (pag. 11-13 dell’appello);  3) anche qualificando la fattispecie come asservimento, la particella n. 2358 non sarebbe mai stata di proprietà del sig. Salzano (dante causa del ricorrente); in ogni caso, l’amministrazione, in luogo del diniego, avrebbe dovuto invitare la parte a modificare il progetto nei limiti della volumetria consentita (pag. 15-17 dell’appello). Infine, la parte appellante ha proposto istanza istruttoria (non accolta in primo grado) per l’accertamento dell’esistenza di eventuali vincoli di asservimento o altre trascrizioni pregiudizievoli, nonché dell’esatta consistenza catastale delle particelle in questione (pag. 17 dell’appello). Con apposita memoria si è costituita l’Amministrazione resistente, la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.  All’udienza pubblica del 18 aprile 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.  L’appello è infondato. Innanzitutto, occorre ribadire che in effetti “il concetto di asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera obiettivamente ed è opponibile anche al terzo acquirente pur in assenza di trascrizione del vincolo nei registri immobiliari (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 387/1998); esso consegue di diritto per il solo effetto del rilascio di legittime concessioni edilizie che determina l’esaurimento della capacità edificatoria stabilita dallo strumento urbanistico. Si tratta di un asservimento giuridico oggettivo tipico del regime conformativo dei suoli, sicché la mancata indicazione di tale effetto nella concessione edilizia o della relativa trascrizione della stessa come di un atto di cessione (pur aventi la valenza giuridica di determinare e pubblicizzare l’asservimento) non possono contrastare l’asservimento urbanistico che si determina in ragione dell’esaurimento della volumetria disponibile, ignorato dalla concessione o dall’atto di cessione” (Cons. Stato, sez. IV, 5 febbraio 2015, n. 562). A tale principio di diritto si è correttamente attenuto il primo giudice nel ritenere che l’asservimento urbanistico per esaurimento della capacità edificatoria opera oggettivamente ed è opponibile al proprietario dell’area asservita anche se non trascritto o risultante dal titolo edilizio (cfr. pag. 4 della sentenza impugnata). Pertanto, l’Amministrazione comunale, nel calcolare la potenzialità edificatoria attualmente esprimibile dalle aree di proprietà del ricorrente, in conformità dei nuovi indici introdotti dallo strumento urbanistico generale comunale per la zona B4, ha correttamente tenuto conto anche del pregresso asservimento in fatto delle aree medesime al fabbricato a suo tempo realizzato in forza della concessione edilizia n. 4805 del 16 dicembre 1971, concludendo quindi per l’esaurimento della volumetria residua da edificare relativamente alle particelle in questione. In senso contrario, non vale argomentare in ordine alla asserita illegittimità della licenza edilizia del 1971, derivante, in ipotesi, da una errata rappresentazione dello stato dei luoghi nonché dalla mancanza del nulla osta del Comune di Casoria. Invero, si tratta di censure inammissibili, sia perché formulate in modo generico e sia perché del tutto tardive. Parimenti inammissibile è il secondo motivo di appello, secondo cui i balconi e le vedute che il sig. Salzano (dante causa del ricorrente) sarebbe stato autorizzato a costruire non costituirebbero un nuovo volume e, quindi, non configurerebbero un’ipotesi di asservimento, stante anche la mancanza di un accordo di cessione di cubatura tra le parti private. A ben vedere, infatti, il riferimento alla volumetria dei balconi e delle vedute costituisce un motivo nuovo, inammissibile ai sensi dell’art. 104 c.p.a. Infine, deve ritenersi irrilevante il frazionamento delle particelle in epoca successiva alla licenza edilizia, in quanto ciò non vale di per sé a superare il pregresso asservimento in fatto dei suoli, determinatosi in forza della suddetta concessione edilizia (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4647). In definitiva, quindi, le censure contenute nell’atto di appello, ove ammissibili, non sono idonee a scalfire l’impianto argomentativo della sentenza impugnata, che pertanto deve essere confermata. In conclusione, quindi, l’appello deve essere rigettato. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Condanna la parte appellante alla refusione, in favore del Comune di Afragola, delle spese di lite, che si liquidano in euro 5.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, IVA e CPA.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2024 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnnachiara MastropaoloRosario Carrano