urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000214IN20190290720191003003124940.xml20190290720191003003124940.docm201902907\201902907.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2019\201902907\ Sentenzagiuseppe severini20/10/2019 12:57:04Alberto Urso14/10/2019 17:19:4121/10/2019NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEGiuseppe Severini, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereAlberto Urso, Consigliere, EstensoreGiuseppina Luciana Barreca, ConsigliereElena Quadri, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Quarta) n. 00365/2019, resa tra le parti sul ricorso numero di registro generale 2907 del 2019, proposto da Dussmann Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Laura Pelizzo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Mascherino, 72; Stazione Unica Appaltante della Provincia di Lecco - Sua Lecco, Provincia di Lecco, non costituite in giudizio; Comune di Calolziocorte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Liguori e Roberto Pellegrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Serist s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Caputi Iambrenghi e Stefano Cassamagnaghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, 4/B; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti tutti gli atti della causa;Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 settembre 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Laura Pelizzo, Roberto Pellegrini e Stefano Cassamagnaghi;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La Provincia di Lecco, in qualità di stazione unica appaltante, con bando del 12 aprile 2018 indiceva gara per l’affidamento in concessione del servizio di refezione scolastica e servizi correlati in vari comuni (fra cui il capofila Comune di Calolziocorte) per il periodo compreso fra il 1° settembre 2018 e il 31 agosto 2023.2. Risultava aggiudicataria della procedura la Serist s.r.l. 3. Avverso l’aggiudicazione proponeva ricorso la seconda classificata Dussmann Service s.r.l., avanzando anche domanda di risarcimento del danno.4. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza della Provincia di Lecco, del Comune di Calolziocorte e della controinteressata Serist, respingeva il ricorso.5. La Dussmann ha proposto appello con i seguenti motivi:I) travisamento di presupposti in fatto e diritto; violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione del provvedimento in sede di giudizio;II) travisamento dei presupposti e violazione dell’art. 97 d. lgs. n. 50 del 2016; illegittimità dell’aggiudicazione per comprovata inattendibilità delle giustificazioni e manifesta inadeguatezza della verifica di anomalia, con riguardo alla sottostima dell’impegno dichiarato in sede di offerta;III) violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 97 d. lgs. n. 50 del 2016; omessa motivazione su un punto decisivo della controversia; illegittimità dell’aggiudicazione per omessa giustificazione degli scostamenti del costo della manodopera rispetto ai valori risultanti dalle tabelle ministeriali;IV) travisamento dei presupposti; violazione dell’art. 97 d. lgs. n. 50 del 2016 e dei principi generali in materia di congruità delle offerte; difetto d’istruttoria e motivazione;V) difetto d’istruttoria e inattendibilità delle valutazioni compiute dal Rup; erroneità della pronuncia per travisamento dei presupposti di fatto e difetto di motivazione sul punto.L’appellante ha riproposto anche domanda di risarcimento del danno.6. Resistono al gravame il Comune di Calolziocorte e la Serist chiedendo il rigetto dell’appello.7. Sulla discussione delle parti all’udienza pubblica del 26 settembre 2019, come da relativo verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. Col primo motivo la Dussmann lamenta che, nel respingere il ricorso, la sentenza ha erroneamente dato rilievo ad alcuni elementi esplicativi relativi alla sostenibilità dell’offerta inammissibilmente forniti dalla Serist, in termini innovativi, solo in sede di giudizio; ciò in un contesto connotato dall’illegittimo mutamento del contenuto dell’offerta in sede di giustificazione dell’anomalia, nonché dall’inadeguatezza delle giustificazioni addotte, anche per come fondate su (inammissibili) compensazioni con errori di segno opposto commessi dall’appellata nella giustificazione dell’offerta.Col secondo motivo l’appellante si duole del mancato accoglimento della censura con cui s’era lamentata la presentazione in sede di giustifiche di un’organizzazione del personale - per unità e numero di ore d’impiego - diversa e deteriore rispetto a quella indicata in offerta.1.1. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per via della loro stretta connessione, sono infondati per le ragioni di seguito esposte.1.2. Le doglianze specificamente formulate dalla Dussmann in ordine alle modifiche apportate all’offerta in sede di giustificativi riguardano le figure del responsabile di area, del responsabile del servizio, dell’impiegata dedicata al servizio, nonché di uno dei quattro autisti previsti per l’attività di trasporto.1.2.1. Quanto al responsabile di area, l’appellante lamenta che in sede d’offerta la Serist aveva espressamente indicato la figura, prevedendone l’impiego per cinque ore settimanali, mentre nei giustificativi dell’anomalia la medesima figura risulta del tutto assente.Allo stesso modo, il responsabile del servizio risultava impiegato per 32,5 ore settimanali secondo l’offerta, mentre la sua attività si riduceva a 12,5 ore nei giustificativi; l’impiegata destinata al servizio risultava - in base all’offerta - prestare 30 ore di lavoro settimanali, ridotte a 15 in sede di giustificazione dell’anomalia.Tutte le suddette variazioni, integrando inammissibili modifiche all’offerta, determinerebbero di per sé la necessaria esclusione della stessa.1.2.2. La doglianza non è condivisibile.Attraverso i giustificativi del 28 giugno 2018 Serist chiariva espressamente quanto segue: “per il personale direttivo (…) abbiamo conteggiato solo le ore integrative per la gestione dell’appalto del vostro Comune, poiché parte del loro costo totale è già compreso nei costi generali dell’Azienda”.Come correttamente rilevato dalla sentenza, detta giustificazione - resa in sede amministrativa, e non già nel (solo) corso del giudizio - può ritenersi idonea a superare le doglianze d’illegittima modifica del contenuto dell’offerta formulate dalla Dussmann.Le figure professionali suindicate, in ragione di quanto previsto nell’offerta, hanno infatti un ruolo direttivo o di coordinamento, venendo chiamate ad occuparsi, rispettivamente, della “supervisione del servizio a livello gestionale/contatti con l’Ente appaltante per ragioni tecnico-economiche. Supervisione e gestione delle figure tecniche” (responsabile di area); dell’interfaccia con il cliente, nonché di “garant(ire) il mantenimento di costante ed elevata qualità del servizio nel rispetto del contratto stipulato; sovraintende(re) l’intero processo produttivo; sorveglia(re) l’applicazione delle norme di igiene e sicurezza” (responsabile del servizio); del “servizio iscrizioni, customer care e rapporti con la clientela. Data entry” (impiegata).È evidente come alcune delle attività demandate alle suddette figure, pur rivolgendosi (anche) a vantaggio della commessa in esame, assumano in realtà portata generale e - per così dire - “trasversale”, rientrando in mansioni aziendali di vertice, di coordinamento o di raccordo prestate a beneficio di più contratti (si pensi, ad es., all’attività di “supervisione e gestione delle figure tecniche”, al “sovrintendere l’intero processo produttivo”, al “data entry”: tutte funzioni che possono esulare dalla singola commessa, coinvolgendo e richiedendo attività di ordine più generale).In tale contesto, non risulta irragionevole né espressiva di inammissibile modifica dell’offerta la giustificazione fornita dalla Serist in ordine alla copertura dei costi delle suddette unità di personale: nella misura in cui dedicate ad attività di ordine generale, pur beneficiate dalla commessa in esame, le figure sono ricondotte ai “costi generali” dell’azienda (espressamente considerati nei giustificativi); le ore specificamente enunciate per le medesime figure sono invece quelle “integrative per la gestione dell’appalto” singolarmente dedicate all’esecuzione del contratto de quo.Il che non dà luogo a un’alterazione del contenuto dell’offerta, con rimodulazione in pejus dell’organizzazione del personale, risolvendosi piuttosto in una diversa imputazione dei costi - essendo garantito il medesimo impiego delle unità di personale, con allocazione delle attività di ordine generale fra i corrispondenti costi - rispetto a cui si pone semmai un problema di effettiva sostenibilità, in specie di capienza della voce relativa ai costi generali (su cui v. infra, sub § 3 ss.).Il che, oltreché espressamente per il responsabile del servizio e l’impiegata, può ben valere anche per il responsabile di area (il cui costo è peraltro assai limitato, essendone previsto nell’offerta un impiego di sole cinque ore settimanali, per attività essenzialmente di ordine generale) in quanto rientrante fra il “personale direttivo” cui i giustificativi fanno riferimento.Di qui la complessiva infondatezza delle doglianze della Dussmann, anche in relazione alla dedotta giustificazione postuma dell’offerta in quanto resa solo in sede processuale, atteso che tutti gli elementi esplicativi dei costi erano già presenti e risultavano desumibili dalle spiegazioni fornite dalla Serist in sede procedimentale con nota del 28 giugno 2018.1.2.3. Neanche in relazione alla figura dell’autista le doglianze formulate dalla Dussmann risultano fondate.Se è vero infatti che l’offerta dell’aggiudicataria indicava quattro autisti mentre ne venivano riportati solo tre in sede di giustificativi, è altrettanto vero e pacifico che la Serist ha conteggiato in eccesso un addetto al servizio mensa (c.d. “asm”) per n. 28 ore settimanali, e un altro asm per n. 5 anziché per n. 4,5 ore settimanali, con sovrastime di costo per oltre 14.000,00 € (in tal senso, cfr. anche la sentenza, sub par. 1.1, non censurato dall’appellante in relazione ai suddetti elementi di fatto).Il che, oltre a rendere di per sé non economicamente insostenibile l’offerta in parte qua - a fronte delle compensazioni fra sovrastime e sottostime, essendo irrilevante in proposito la dedotta “casualità” di tali compensazioni, atteso che assume importanza al riguardo il dato oggettivo della giustificazione economica complessiva dell’offerta - esclude una vera e propria modifica del contenuto della stessa offerta in sede di sua giustificazione, considerando in particolare che le figure di asm conteggiate in eccesso presentano, sulla base all’elenco del personale fornito dalla stessa Dussmann quale gestore uscente del servizio, il medesimo livello d’inquadramento dell’autista mancante, sicché l’omissione (relativa a una sola unità d’autista) può ritenersi nella sostanza ininfluente per come colmata (anche funzionalmente) dal computo di unità di asm in eccesso da parte della Serist; ciò peraltro nel contesto di un considerevole numero complessivo di unità di personale indicate nell’offerta, rispetto a cui la doglianza sul quarto autista riveste portata limitata e marginale.Anche in questo caso, peraltro, i suddetti elementi materiali a giustificazione dell’offerta risultano già - al di là dei profili illustrativi esposti in sede di giudizio - dalle comunicazioni rese dalla Serist in fase procedimentale, sicché anche in tale prospettiva la censura proposta dall’appellante risulta infondata. 2. Col terzo motivo la Dussmann deduce l’illegittimità dell’offerta in ragione della previsione di costi di manodopera al di sotto dei minimi indicati nelle tabelle ministeriali, come risulterebbe dai giustificativi forniti dalla Serist in sede d’istruttoria sulla verifica dell’anomalia.2.1. La doglianza non risulta meritevole di positiva considerazione nel merito, oltre agli eccepiti profili d’inammissibilità per novità, in quanto censura compiutamente formulata solo con memoria difensiva in primo grado (i richiami alla violazione dei minimi tabellari contenuti nel ricorso si presentavano infatti quali mere affermazioni generali di principio - cfr. pag. 9 - ovvero osservazioni a latere di altra doglianza, relativa alla “mancata quotazione, in sede di giustificazioni, di costi del personale contemplati nell’offerta tecnica” - pag. 12-14 - e dunque di rimodulazione contenutistica dell’offerta, ricompresa adesso nel secondo motivo d’appello; né la dedotta applicazione dalla Serist delle tabelle milanesi giustificava di per sé la formulazione ex novo, solo in memoria, della doglianza, in ogni caso non proposta nelle forme e con le modalità dei motivi aggiunti).L’appellante lamenta la violazione dei minimi tabellari in ragione di un calcolo eseguito attraverso tabella, predisposta dalla stessa Dussmann (sub doc. 32), della quale la sentenza ha negato l’effettiva valenza probatoria a fronte del carattere ipotetico e arbitrario di alcuni dei dati utilizzati, in particolare sul numero di giornate di lavoro conteggiate, non risultante dalla lex specialis e quindi unilateralmente ricostruito dalla ricorrente.La condivisibile motivazione della sentenza non risulta adeguatamente confutata dall’appello, che si è limitato sul punto a giustificare il calcolo richiamando l’operazione di “moltiplica(zione delle) ore di lavoro settimanale esposte in offerta per i valori tabellari ministeriali” (appello, pag. 18; v. anche pag. 16, ove si deduce che l’operazione è stata eseguita “moltiplicando le ore di lavoro offerte da Serist per i costi orari previsti dalla tabella ministeriale relativa alla ristorazione collettiva”).In realtà il calcolo proposto dalla Dussmann si fonda su un ulteriore dato, costituito dal numero di giorni lavorativi annui (i.e., 180 o 175, a seconda dei casi), per il tramite del quale l’appellante perviene - attraverso il numero totale di ore di lavoro (pur non esplicitato nella tabella) - alla determinazione del costo per unità professionale impiegata, posto alla base del raffronto con la voce complessiva di costo del personale esposta dalla Serist. Dall’offerta di quest’ultima risultano tuttavia le sole unità di personale e il numero di ore settimanali di rispettivo impiego; per questo, il dato del numero di “giorni anno” (e quello, conseguente, del numero di ore di lavoro totali) non può essere stato dall’appellante desunto dall’offerta della Serist: deve perciò ritenersi che tale dato sia stato unilateralmente elaborato dalla stessa Dussmann, la quale non ha peraltro fornito specifiche spiegazioni o evidenze su come lo abbia ricostruito (salvo un generico richiamo, in memoria di replica, alla “tipologia di servizio”), risultando perciò esso inidoneo a costituire di per sé valido parametro comparativo per l’operazione di raffronto che l’appellante vorrebbe eseguire.Ciò senza considerare le inesattezze, evidenziate dall’appellata, riscontrabili nella tabella prodotta dalla Dussmann, in cui - ad esempio - risultano conteggiati, in alcuni casi, giorni e costi totali in egual misura per scuole in cui è previsto invece un diverso numero di giorni per settimana, e dunque di ore totali d’attività (cfr., ad es., “primaria Rossino” e “secondaria Foppenico”).Quanto suindicato vale dunque a escludere che gli elementi addotti dall’appellante siano idonei a superare la motivazione della sentenza e dimostrare l’effettiva violazione dei minimi di costo indicati nelle tabelle ministeriali da cui Dussmann trae le conseguenze in ordine alla dedotta illegittimità e inattendibilità dell’offerta (violazione che dovrebbe peraltro dimostrarsi considerevole e ingiustificata per potere assumere rilievo: inter mutlis, cfr. Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; 12 settembre 2018, n. 5332; 18 dicembre 2017, n. 5939; III, 29 agosto 2018, n. 5084). D’altra parte i dati esposti dalla Serist in sede giustificativa, ancorché sintetici, confluiscono in un preciso valore di costo finale (i.e., € 418.673,03 annui) rapportato sia al numero (e alla tipologia) di unità lavorative che al rispettivo ammontare di ore settimanali: il relativo giudizio di sostenibilità e adeguatezza formulato dall’amministrazione si fonda su tali dati e non si manifesta - a fronte delle doglianze espresse dalla Dussmann con le modalità ipotetiche suindicate - di per sé irragionevole, illogico o abnorme al punto da palesarne l’illegittimità o inattendibilità.Di qui il complessivo rigetto della doglianza.3. Con il quarto motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto la censura relativa all’incapienza della voce dei giustificativi in ordine ai “costi generali” a fronte di tutte le spese effettivamente ricondotte dalla Serist nella stessa, nonché all’illegittimo richiamo di detta voce per allocarvi anche spese specifiche riguardanti singole e distinte voci di costo.3.1. Neanche tale doglianza è condivisibile.3.1.1. Si è già posto in risalto come nel caso di specie non possa essere ritenuta di per sé illegittima l’allocazione di alcune (generali) spese di personale fra i costi generali dell’azienda (cfr. retro, sub § 1.2-1.2.2), salvo a dimostrare l’incapienza di tale voce; il che vale anche per le altre tipologie di spese che la Serist ha ricompreso entro la controversa categoria dei “costi generali” (i.e., ad esempio, gestione delle emergenze, assicurazioni, gestione amministrativa e commerciale, nonché le altre voci indicate nei giustificativi prodotti in sede di verifica dell’anomalia).A tal riguardo, i costi generali considerati dalla Serist ammontano a € 0,27 per pasto, e quindi a poco meno di 41.000,00 € annui alla luce della stima del numero di pasti contenuta nel disciplinare di gara (i.e., 151.500 pasti all’anno).L’utile, stimato in € 0,122 a pasto, è pari a circa 18.400,00 € annui.In tale contesto, la Dussmann richiama nell’appello una stima delle singole spese ricomprese nella voce dei costi generali pari a € 22.000,00, facendo riferimento a tal fine ai dati affermati dalla Serist - qui non censurati, se non genericamente, dall’appellante - e senza criticare specificamente l’affermazione della sentenza di apoditticità della diversa quantificazione resa dalla ricorrente in primo grado.Anche muovendo dalla suddetta misura di € 22.000,00 richiamata dalla Dussmann e aggiungendo le quote di spese del personale allocate nella medesima voce (pari, secondo la stessa appellante, a € 23.800,00 circa), dovendo considerare al contempo le sovrastime sul costo del personale sopra evidenziate (pari a oltre € 14.000,00: cfr. retro, sub § 1.2.3) da compensare parzialmente con il costo dell’autista mancante, non si giungerebbe comunque a un’offerta economicamente insostenibile ovvero in perdita.In proposito, anche la distinzione fra “costi generali” e “spese generali”, che l’appellante propone al fine di incrementare ulteriormente il peso della componente passiva dell’offerta, risulta genericamente affermata e non sostenuta da adeguata dimostrazione, risolvendosi - come correttamente rilevato dalla sentenza - in un’apodittica postulazione priva di riscontro concreto.Di qui la complessiva infondatezza del motivo di doglianza.4. L’ultimo motivo di gravame censura l’inadeguatezza dell’istruttoria sulla verifica di anomalia e l’irritualità del modo in cui essa s’è svolta, concludendosi positivamente - a fronte di iniziali riserve formulate dal Rup - solo all’esito di un incontro in seduta non pubblica fra la Serist e lo stesso Rup.4.1. Neanche tale motivo di doglianza è condivisibile.4.1.1. Sotto il primo profilo, adeguata e approfondita risulta l’istruttoria compiuta dall’amministrazione ai fini della verifica di anomalia dell’offerta, articolata in una prima richiesta di giustificativi evasa dalla Serist (i.e., comunicazione del 14 giugno 2018, riscontrata dalla Serist il 28 giugno 2018), in una successiva richiesta integrativa, anch’essa soddisfatta dall’aggiudicataria (i.e., nota del Rup del 9 luglio 2018 seguita dalla risposta della Serist dell’11 luglio 2018), e infine in alcuni ulteriori rilievi, risolti all’esito dell’incontro a tal fine appositamente convocato dal Rup (cfr. nota del 13 luglio 2018 e successiva nota di convocazione del 20 luglio 2018 per l’incontro del 23 luglio; v. successiva comunicazione finale del 23 luglio di non anomalia dell’offerta). 4.1.2. Sotto il secondo profilo, la censura non è favorevolmente apprezzabile in quanto, all’esito dei rilievi di cui alla nota del Rup del 13 luglio 2018, l’unico aspetto dell’offerta che rimaneva da chiarire atteneva alle economie di scala nel trasporto dei pasti, elemento sul quale l’appellante non solleva tuttavia alcuna doglianza sostanziale, non formulando neanche censure alle giustificazioni all’uopo (già) fornite dall’aggiudicataria con nota dell’11 luglio 2018, sicché il giudizio finale di adeguatezza su detto aspetto non può ritenersi contestato, risolvendosi le lamentele in parte qua della Dussmann in meri rilievi formali privi di risvolti di sostanza.Anche tale doglianza va dunque respinta.5. Segue al rigetto nel merito dei motivi di gravame nei termini suindicati l’assorbimento di tutte le altre eccezioni e questioni poste dagli appellati, nonché il rigetto della domanda di risarcimento del danno riproposta dall’appellante, stante l’insussistenza dei lamentati vizi di legittimità a carico dei provvedimenti impugnati.6. In conclusione, per tutte le suesposte ragioni, l’appello va respinto.6.1. Le spese di lite sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida nella misura di € 8.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascun appellato costituito.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODott. Eugenio M. SiccardiAlberto Urso