urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20190162920191105092426229.xml20190162920191105092426229.docm201901629\201901629.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2019\201901629\ Sentenzacarlo saltelli07/11/2019 13:27:46Anna Bottiglieri05/11/2019 13:31:4508/11/2019121212NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONECarlo Saltelli, PresidenteValerio Perotti, ConsigliereFederico Di Matteo, ConsigliereGiovanni Grasso, ConsigliereAnna Bottiglieri, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza breve del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, n. 08087/2018, resa tra le parti. sul ricorso in appello numero di registro generale 1629 del 2019, proposto da RB Company s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Ippoliti e Franco Carlini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia; Visto il ricorso in appello;Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del 18 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Franco Carlini e Rosalda Rocchi,;Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. RB Company s.r.l., titolare di un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande in locali siti in piazzale Ponte Milvio di Roma, muniti di tavolini all’aperto per uno spazio complessivo di mq 29,10, ha presentato il 14 dicembre 2017 a Roma Capitale istanza di revisione del Piano di massima occupabilità approvato il 5 gennaio 2017, suggerendone alcune modifiche che le consentirebbe di ottenere l’autorizzazione ad occupare un maggiore spazio di suolo pubblico.L’Amministrazione ha riscontrato la richiesta con atto del 20 marzo 2018, con il quale ha rappresentato che non avrebbe proceduto alla revisione del Piano non essendovi obbligata, tenuto conto dell’inoppugnabilità del provvedimento per decorso dei termini decadenziali e dell’insussistenza di un mutato quadro fattuale e giuridico, nonché di uno specifico interesse pubblico concreto e attuale alla modifica del predetto Piano.2. La società ha impugnato tale diniego e il predetto Piano innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio che con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza di Roma Capitale, ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente alle spese di giudizio.3. RB Company ha proposto appello avverso la predetta sentenza, deducendone l’erroneità per: 1) erroneità e omessa pronuncia, violazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241/1990; 2) erroneità e omessa pronuncia, violazione dell’art. 2 della l. n. 241/1990, eccesso di potere per arbitrarietà, ingiustizia manifesta, violazione del principio di trasparenza e del dovere di correttezza e buona amministrazione; 3) erroneità e omessa pronuncia, violazione degli artt. 14 e ss. della l. n. 241/1990, violazione eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione.Roma Capitale si è costituita in resistenza, concludendo per la reiezione dell’appello perché infondato.4. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.5. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 luglio 2019.6. L’appello è infondato.6.1. Con il primo motivo l’appellante sostiene che il primo giudice non si sarebbe avveduto che il provvedimento, non avendo carattere vincolato, avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione in suo favore dell’avvio del procedimento, avendolo essa originato con la propria istanza ed essendo destinataria dei relativi effetti.Aggiunge che, laddove il confronto partecipativo fosse stato avviato, avrebbe manifestato le ragioni che avrebbero potuto orientare l’Amministrazione a esercitare correttamente il proprio potere discrezionale; sottolinea che la natura discrezionale della contestata decisione amministrativa sarebbe stata riconosciuta anche dal primo giudice, che però contraddittoriamente avrebbe ritenuto vincolato il suo contenuto. Le doglianze sono sfornite di qualsiasi fondamento.6.1.1. L’istanza della società, in quanto volta a una modifica del Piano di massima occupabilità già approvato e in attuazione, mirava ad ottenere da parte dell’Amministrazione un provvedimento di autotutela, comportante la modifica del predetto Piano nel senso di elidere gli ostacoli da questo frapposti alla possibilità di concederle l’occupazione di un maggior spazio pubblico.Con l’atto gravato, nel denegare la revisione del Piano, l’Amministrazione ha richiamato ogni decisione assunta nel Piano stesso, esponendo di non ritenere necessaria né una rivalutazione dei sottostanti interessi, né un nuovo apprezzamento dei fatti.Una siffatta determinazione appartiene alla categoria degli atti “meramente confermativi” (tra le tante e più recenti, Cons. Stato, V, 17 gennaio 2019, n. 432; III, 27 dicembre 2018, n. 7230; IV, 12 settembre 2018, n. 5341; VI, 10 settembre 2018, n. 5301; III, 8 giugno 2018, n. 3493; V, 10 aprile 2018, n. 2172; 27 novembre 2017, n. 5547; IV, 27 gennaio 2017, n. 357; 12 ottobre 2016, n. 4214; 29 febbraio 2016, n. 812), cui consegue l’insuscettibilità di autonoma impugnazione per carenza di un carattere autonomamente lesivo.Si tratta in definitiva di atti che, a differenza degli atti “di conferma”, si connotano per la ritenuta insussistenza, da parte dell’Amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento conclusosi con la precedente determinazione; mancando detta riapertura e la conseguente nuova ponderazione degli interessi coinvolti, nello schema tipico dei c.d. “provvedimenti di secondo grado”, gli atti “meramente confermativi” non necessitano neppure della previa comunicazione di cui all’art. 7 della legge sul procedimento amministrativo, che ha la finalità di avviare il confronto partecipativo indispensabile in caso di ponderazione di interessi.Né può ammettersi l’esistenza di un obbligo dell’Amministrazione di riaprire il procedimento per addivenire alla conclusione di non riaprirlo: a parte, infatti, il contrasto di una siffatta pretesa con il principio di efficienza, economicità e speditezza cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, si osserva che la funzione propria della comunicazione di avvio del procedimento è quella di acquisire nuovi ed ulteriori elementi per decidere ed essa pertanto è priva di qualsiasi utilità quando difetta la necessità di decidere o di apprezzare nuovi elementi per decidere. Il che è ciò che si registra nel caso di specie, in cui l’Amministrazione, con argomentazioni che sfuggono a mende logiche, ha indicato l’insussistenza di tutti gli elementi contrari a una nuova determinazione (consolidamento del Piano; insussistenza di sopravvenute modifiche del quadro fattuale e giuridico; carenza di uno specifico interesse pubblico concreto e attuale), sicchè non vi erano ragioni per attivare la invocata partecipazione procedimentale (tali ragioni non potendo evidentemente coincidere con le mere pretese soggettive di poter ottenere una maggiore estensione dell’area da occupare per svolgere la propria attività commerciale).6.1.2. Può aggiungersi, per completezza, che può concordarsi con l’avviso del primo giudice, il quale ha anche osservato che “la violazione dell’art. 7 l. n. 241/90, dedotta con la prima censura, a prescindere dall’applicabilità dell’adempimento partecipativo, ivi previsto, alla presente fattispecie (concernente un procedimento ad istanza di parte), non ha, comunque, efficacia caducante dovendosi applicare la preclusione dell’annullamento giurisdizionale prevista dall’art. 21-octies comma 2 l. n. 241/90 in ragione della correttezza sostanziale dell’atto del 20/03/18”.6.2. Anche il secondo motivo non merita favorevole apprezzamento.6.2.1. La società lamenta l’impossibilità per una pubblica amministrazione di rifiutarsi di rispondere a una istanza del privato, laddove invece, come accennato in precedenza, l’Amministrazione nel caso di specie ha riscontrato l’istanza della società, anche se l’ha rigettata.Non giova all’appellante rilevare che il Piano di cui si discute è oggetto di impugnazione, avendolo essa stessa gravato con ricorso rubricato al n.r.g. 1501/2017 ancora pendente, che – a suo avviso - il primo giudice avrebbe dovuto conoscere, in quanto menzionato nel ricorso (introduttivo del presente giudizio). Indipendentemente da ogni altra considerazione è sufficiente osservare innanzitutto che l’impugnazione di un atto (nel caso di specie il Piano) non ne determina automaticamente la sospensione dell’efficacia (essendo a tal fine necessario un provvedimento giudiziale, di cui non vi è traccia nel caso di specie); d’altra parte è inammissibile la pretesa dell’appellante a che il primo giudice dovesse prendere una qualche posizione sulla precedente impugnazione, pena la violazione del divieto di bis in idem, tanto più che la sentenza appellata non sostiene in nessun punto che il Piano non sia stato gravato o non sia stato gravato tempestivamente dalla società, limitandosi piuttosto a rilevare che l’impugnazione del Piano stesso, pure contenuta nel ricorso in esame, era tardiva (secondo considerato) e che relative censure avrebbero dovuto essere fatte valere “attraverso la tempestiva impugnazione dello stesso” (terzo considerato).6.2.2. Inoltre, non è neanche vero che, poiché il Piano era stato impugnato dalla società, l’istanza della medesima di revisione dello stesso non avrebbe potuto essere interpretata dal primo giudice come atto di impulso all’attività di autotutela: come già osservato infatti il Piano, ancorchè non consolidato, non risulta essere stato sospeso dal giudice ed è pertanto allo stato pienamente valido ed efficace, sicchè la sua eventuale modifica spontanea da parte dell’Amministrazione, in accoglimento delle tesi della società, azionate o meno in un giudizio, non potrebbe che refluire in una attività di autotutela.6.2.3. Per le ragioni esposte è estranea alla presente controversia ogni questione relativa alla tempestività o meno del predetto ricorso n.r.g. 1501/2017, mentre non occorrono molte parole per rilevare la tardività delle censure che, quali che esse siano, sono state proposte direttamente avverso il PMO del 14 dicembre 2017 con l’ulteriore ricorso definito dalla sentenza appellata, notificato il 9 aprile 2018, anche tenuto conto che l’atto “meramente confermativo” non è un atto applicativo del provvedimento confermato, di cui si limita semplicemente a richiamare l’esistenza.E’, poi, infondata la tesi della società secondo cui l’obbligo di procedere al riesame del PMO discenderebbe dall’art. 2 della l. n. 241 del 1990: valga al riguardo quanto sin qui rilevato in ordine all’inesistenza di un siffatto obbligo in capo all’Amministrazione e alla sufficienza degli elementi esposti nell’atto contestato per illustrare le motivazioni della mancata riapertura del relativo procedimento, in difetto di qualsiasi evidenza della sussistenza e dell’attualità di quelle astratte ragioni di trasparenza, giustizia ed equità invocate genericamente dalla società a sostegno della pretesa.Del resto, per consolidato principio giurisprudenziale, non sussiste alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta a ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame della legittimità dell’atto amministrativo, neanche mediante l’istituto del silenzio-rifiuto e lo strumento di tutela giudiziale offerto dall’ordinamento vigente; infatti il potere di autotutela si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione e non su istanza di parte, così che sulle eventuali istanze di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere (tra tante, Cons. Stato, III, 1° febbraio 2019, n.806).6.3. Va infine respinto il terzo ed ultimo motivo, con il quale la società, sul presupposto, come sopra accertato inesistente, dell’obbligo di Roma Capitale di procedere al riesame del PMO, lamenta che l’Amministrazione non abbia indetto la relativa conferenza di servizi.7. Per tutto quanto precede l’appello deve essere respinto.Le spese di giudizio del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe, lo respinge.Condanna la parte appellante alla refusione in favore della parte resistente delle spese di giudizio del grado, che liquida nell’importo pari a € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre oneri di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 18 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOOrnella ZabeoAnna Bottiglieri