urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20190076920190729125618629.xml20190076920190729125618629.docm201900769\201900769.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2019\201900769\ Sentenzamarco lipari30/09/2019 15:33:46RAFFAELLO SESTINI30/07/2019 05:56:3501/10/2019555NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMarco Lipari, PresidentePaola Alba Aurora Puliatti, ConsigliereRaffaello Sestini, Consigliere, EstensoreSolveig Cogliani, ConsigliereEzio Fedullo, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quinta) n. 28/2019, resa tra le parti. sul ricorso numero di registro generale 769 del 2019, proposto da Ecs S.Rl., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gherardo Maria Marenghi, Enzo Maria Marenghi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Hed Elettromedicali e Biomateriali S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Miani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi n.6; Azienda Ospedaliera Sant'Anna e San Sebastiano di Caserta, in persona del direttore generale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Rubinacci ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Napoli, via S. Lucia, n. 15, Bellco Società Unipersonale A R.L. non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Hed Elettromedicali e Biomateriali S.r.l.;Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della Azienda Ospedaliera Sant'Anna e San Sebastiano" di Caserta; Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2019 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati Gherardo Maria Marenghi, Francesco Miani e Francesco Mangazzo su delega di Luca Rubinacci;Visto il dispositivo di sentenza pubblicato, su richiesta di parte, il medesimo giorno 13 giugno 2019;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1 – La società appellante, aggiudicataria del servizio di fornitura mediante noleggio biennale del sistema di micro filtratura per le unità di cardiologia e di rianimazione dell’Azienda ospedaliera di Caserta S .Anna e S. Sebastiano, chiede la riforma o l’annullamento della sentenza del TAR per la Campania, Sezione V, che ha accolto il ricorso della terza classificata -odierna resistente- HED SRL ed ha quindi escluso la prima e la seconda classificata per la non rispondenza dell’offerta alle specifiche minime di gara. L’Azienda ospedaliera resistente in primo grado ha proposto appello incidentale, di tenore analogo a quello principale.2 - In sede cautelare questa Sezione, dopo aver adottato un decreto monocratico negativo, ha poi sospeso l’efficacia della sentenza appellata per non interrompere la fornitura in atto. A seguito della pubblica udienza del 13 giugno 2019 è stato pubblicato su richiesta di parte il dispositivo di sentenza. 3 – In sintesi , la ricorrente principale ECS deduce in appello la tardività del ricorso di primo grado ex art. 120, comma 2 bis; l’equivalenza del proprio sistema di filtraggio, riconosciuta anche dalla commissione di gara; la non efficacia escludente della difformità della propria offerta quanto all’impegno di interventi immediati di riparazione. Di analogo tenore, ma asseritamente più ampio, è il ricorso incidentale dell’Azienda ospedaliera, volto ad affermare la tardività del ricorso di primo grado e la piena legittimità del proprio operato, anche quanto alla fissazione dei criteri di gara ed alla propria non irragionevole, e quindi insindacabile, valutazione tecnico-discrezionale di idoneità delle prime due offerte classificate.La resistente HED contro deduce: la non applicabilità dell’art. 120, comma 2 bis, (citando in termini giurisprudenza di questa Sezione), in quanto il ricorso verterebbe non sui requisiti di partecipazione dell’impresa ma sul mancato rispetto dei previsti requisiti minimi dell’offerta; la estraneità del criterio di equivalenza, trattandosi invece di violazione di una specifica minima del bando (al riguardo cita, in termini, la sentenza di questa Sezione n. 4809/2018); l’inammissibilità oltreché irrilevanza dei documenti tecnici depositati in appello circa l’equivalenza del sistema offerto; la criticità dei contenuti dell’offerta dell’appellante anche quanto al servizio di riparazione.4 – Le plurime e complesse questioni sopra sintetizzate sottendono tuttavia ad un unico nodo decisivo di merito riferito alla tutela dei cittadini sottoposti a dialisi, ovvero se il sistema filtrante offerto dall’appellante fosse conforme ad una specifica tecnica minima di gara posta a tutela del diritto alla salute dei pazienti, ovvero se fosse applicabile un principio di equivalenza riferito al diritto alla salute di tutti i pazienti, di qualunque peso corporeo, ed inoltre se l’offerta dell’appellante fosse conforme alle specifiche di gara anche quanto alle riparazioni urgenti, con particolare riguardo al servizio reso nei giorni “festivi e prefestivi”. Essendo peraltro la risposta a tutte le tre le domande sopra articolate negativa, ne consegue la non conformità dell’offerta dell’aggiudicataria appellante –così come della seconda classificata in gara- alle specifiche minime poste a tutela del diritto alla salute dei pazienti e la illegittimità dell’operato della struttura ospedaliera che non ha escluso tali offerte, dovendosi pertanto respingere entrambi gli appelli -principale e incidentale- con spese a carico.5 – In particolare, emerge in primo luogo l’infondatezza del motivo d’appello concernente la mancata valutazione, da parte del TAR, delle eccezioni, sollevate in primo grado, di inammissibilità del ricorso originario per tardività, in quanto le censure introdotte con il ricorso di primo grado non riguardavano il mancato possesso dei requisiti generali o di qualificazione richiesti per la partecipazione alla procedura di gara, bensì la difformità dell’offerta tecnica presentata dalla appellante a da altro concorrente rispetto ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non trovando quindi applicazione la regola posta dall’art. 120, co. 2 bis, c.p.a. (in termini, Consiglio di Stato, III Sezione, 3/8/2018, n. 4809).6 – Quanto alla difformità dei filtri da emodialisi, la lex specialis prescriveva, sotto espressa comminatoria di esclusione, la fornitura di filtri di dimensione “non inferiore a 1,9 mq” ed il RUP, in riscontro a vari quesiti, rispondeva espressamente che: “la dizione non inferiore può essere considerata circa” e precisava poi che per “circa” si doveva comunque intendere “una percentuale di discostamento dal valore richiesto non superiore al 5 %” , giungendosi in ogni caso alle dimensioni minime inderogabili di 1,805 mq., non essendo pertanto possibile scendere al di sotto attraverso il principio di equivalenza, inapplicabile per consolidata giurisprudenza al mancato rispetto dei prescritti limiti quantitativi minimi, e risultando quindi per tabulas la non conformità dell’offerta dell’appellante, che proponeva filtri di dimensione minima di 1,6 mq.Quindi il TAR ha esattamente sindacato la legittimità dell’operato della Commissione di gara, che ha ammesso l’offerta dell’appellante a prescindere dalle dimensioni del filtro offerto basandosi sui predetti chiarimenti e sulla circostanza che le linee KDIGO nulla prevedono in ordine alle dimensioni dei filtri, ma violando platealmente le espresse prescrizioni della lex specialis, osservando che ”nel caso all’esame, non si pone una questione di equivalenza - tra l'altro, difficilmente ipotizzabile, attesa la mancanza di una dichiarazione in sede di gara da parte del concorrente - né di idoneità intrinseca del prodotto offerto, accertamento tecnico che sarebbe comunque precluso, salvo evidenti profili sintomatici di eccesso di potere, a questo giudice, ma di assenza di specifiche caratteristiche tecniche indefettibili pretese dalla lex specialis, la cui individuazione ha costituito esercizio presupposto di un potere tecnico-discrezionale da parte della stazione appaltante, alla osservanza delle cui statuizioni la stessa si è auto vincolata fermo restando che l’asserita equivalenza delle prestazioni non è nemmeno affermata dall’Azienda resistente (in termini, Consiglio di Stato, III Sezione, n. 4809/2018). È infatti la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza, ex art. 68 D.Lgs. n. 163 del 2006, ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 5 settembre 2017 n. 4207; 13 maggio 2011, n. 2905). D’altronde, neppure l’appello dimostra l’accettabilità dell’offerta, essendo stata depositata solo una perizia di parte non risolutiva al riguardo, e comunque ritenuta inammissibile dalla resistente in quanto prodotta per la prima volta in grado di appello ed in quanto non ripresa dagli scritti difensivi.7 – Quanto, infine, alla tempistica del servizio di assistenza per la risoluzione dei guasti, anch’essa puntualmente indicata dalla lex specialis, l’appellante ha dedotto che tali prescrizioni non sarebbero state poste a pena di esclusione e, in subordine, ha invocato il ricorso al soccorso istruttorio, ma l’Allegato A/6 al disciplinare di gara prescriveva, sotto espressa comminatoria di non ammissione dell’offerta, l’obbligo di garantire “intervento tecnico con risoluzione del guasto o apparecchiatura sostitutiva entro 8 h” mentre lo strumento del soccorso istruttorio (di cui all’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016) non può essere utilizzato per integrare requisiti mancanti dell’offerta tecnica. Pertanto anche il mancato rispetto del predetto temine orario per i giorni “festivi e prefestivi” integrava una ulteriore difformità ad effetto escludente dell’offerta, esattamente sindacata dal TAR con l’appellata sentenza. 8 – Conclusivamente, sia l’appello principale che l’appello incidentale devono essere respinti. Le spese seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.Condanna l’appellante principale e l’appellante incidentale, in solido fra loro, alla refusione delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’appellata, liquidate in Euro 5.000,00 (cinquemila) oltre IVA, CPA ed accessori.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 giugno 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOSilvia FeraRaffaello Sestini