urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 4 I N 20190076120190724012603742.xml 20190076120190724012603742.docm 201900761\201900761.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2019\201900761\ Sentenza giuseppe severini 29/07/2019 11:03:50 Alberto Urso 24/07/2019 21:05:41 29/07/2019 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Giuseppe Severini, Presidente Federico Di Matteo, Consigliere Alberto Urso, Consigliere, Estensore Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere Elena Quadri, Consigliere per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 00977/2018, resa tra le parti sul ricorso in appello numero di registro generale 761 del 2019, proposto da Idealservice Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto Paviotti e Fabrizio Paviotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6; Comune di Genova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca De Paoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Garibaldi, 9; B&B Service Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Genova e della B&B Service Società Cooperativa; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Paviotti, Pafundi per delega di De Paoli, e Dalli Cardillo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con bando pubblicato il 19 maggio 2017 il Comune di Genova indiceva gara per l’affidamento del servizio di pulizia a basso impatto ambientale degli uffici civici e biblioteche genovesi per la durata di un anno, rinnovabile di un ulteriore anno. In relazione al lotto uno risultava aggiudicataria della gara la B&B Service. 2. Impugnava detta aggiudicazione la terza classificata Idealservice, invocando la preliminare circostanza che la seconda in graduatoria risultava aggiudicataria di altro lotto della medesima gara, e la lex specialis escludeva la possibilità di aggiudicazioni multiple dei lotti. 3. Il Tribunale amministrativo adìto, nella resistenza del Comune di Genova e della B&B Service dichiarava il ricorso inammissibile per carenza d’interesse. 4. Ha proposto appello avverso la sentenza la Idealservice con i seguenti motivi: I) falsa ed errata applicazione della regola di gara; II) violazione del principio che divieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; III) violazione del principio generale della immodificabilità della graduatoria e della irrilevanza delle sopravvenienze. L’appellante ha riproposto inoltre i motivi del ricorso di primo grado non esaminati dal Tribunale amministrativo, e cioè: 1) eccesso di potere: contraddittorietà ed illogicità dell’operato della stazione appaltante che ha mancato di cogliere che B&B in sede di giustificazione ha rimodulato, stravolgendola, l’offerta, ed ha mancato di escluderla dalla procedura concorsuale; 2) eccesso di potere: carenza di istruttoria, manifesta e macroscopica illogicità, erroneità ed irragionevolezza della valutazione di congruità dell’offerta di B&B derivante dall’errore di non aver la stazione appaltante colto che tale ditta aveva giustificato la possibilità di far fronte ai livelli salariali minimi sull’assunto non dimostrato di poter assumere dieci operatori diversamente abili e godere degli incentivi correlati alla loro assunzione. 5. Resistono al gravame il Comune di Genova e la B&B Service chiedendo il rigetto dell’appello. 6. Sulla discussione delle parti all’udienza del 4 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti appellate stante l’infondatezza nel merito dell’appello. 2. Col primo motivo l’appellante censura la declaratoria d’inammissibilità del ricorso in quanto conseguenza di un’erronea interpretazione della legge di gara. Quest’ultima si limita a prevedere infatti, in relazione all’ipotesi in cui un’impresa gareggi e risulti prima classificata per più lotti, l’aggiudicazione del lotto per il quale essa abbia formulato il maggior ribasso; ma non prevede invece l’applicazione della regola al diverso caso di esclusione per anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria di uno dei lotti, la quale non avrebbe perciò - a seguito di detta esclusione - diritto all’aggiudicazione di altro lotto per cui pure si sia classificata prima. 2.1. Il motivo non è condivisibile. 2.1.1. L’art. II.1.6 del bando di gara, a fronte della suddivisione della commessa in tre distinti lotti, prevede che “ogni concorrente potrà presentare offerta per tutti i lotti, purché in possesso della fascia di classificazione richiesta per ciascun lotto ma potrà risultare assegnatario di un solo lotto”. In ordine alla risoluzione dei conflitti nell’ipotesi in cui il medesimo concorrente risulti primo classificato su più lotti, la medesima disposizione di gara stabilisce che “qualora la stessa ditta risulti prima in graduatoria per più lotti potrà risultare assegnataria del lotto in relazione al quale avrà offerto il maggior ribasso”. Disposizioni di contenuto analogo si rinvengono anche nel disciplinare di gara (sub “limiti all’aggiudicazione”, all’art. 6). Nel caso di specie la B&B Service risultava prima classificata in tutti e tre i lotti, divenendo assegnataria del primo per aver offerto in relazione a questo il ribasso più elevato. Secondo classificato nel medesimo lotto - per il quale l’appellante ricopriva la terza posizione in graduatoria - era il Consorzio Integra. Quest’ultimo, secondo graduato anche nei lotti due e tre, diveniva assegnatario del terzo lotto, essendo la sua offerta risultata incongrua a seguito di valutazione d’anomalia in relazione al secondo lotto. In tale contesto, poiché lo stesso Consorzio Integra aveva offerto un ribasso più elevato per il lotto uno che per il lotto tre, l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione alla B&B Service del detto lotto uno non avvantaggerebbe la Idealservice bensì lo stesso Consorzio, il quale, attraverso scorrimento della graduatoria ai sensi del suddetto art. II.1.6, diverrebbe aggiudicatario del primo lotto. Di qui l’inammissibilità del ricorso della Idealservice secondo la sentenza di primo grado, non potendo la ricorrente ritrarre alcuna utilità dall’eventuale annullamento dell’aggiudicazione della B&B Service del quale risulterebbe avvantaggiato il Consorzio Integra. 2.1.2. Impugnando detta decisione l’appellante deduce l’erronea interpretazione e applicazione dell’art. II.1.6 del bando da parte dei giudici di primo grado (corrispondente all’art. 6 in parte qua del disciplinare): la regola dell’assegnazione del lotto per il quale l’impresa abbia offerto il maggior ribasso non troverebbe applicazione in caso di esclusione per anomalia dell’offerta, all’esito della quale l’impresa esclusa, ancorché prima classificata in altro lotto, non avrebbe diritto alla relativa aggiudicazione. Alla luce di ciò, dovendo la B&B Service essere esclusa proprio in ragione dell’anomalia dell’offerta presentata, e non operando in siffatta ipotesi la disposizione di cui all’art. II.1.6 del bando, nessuno “scorrimento laterale” della graduatoria avrebbe luogo in conseguenza dell’accoglimento del ricorso, in particolare non venendo travolta l’aggiudicazione del lotto tre al Consorzio Integra, né venendo il lotto uno riassegnato al medesimo Consorzio. Di qui l’utile collocazione in graduatoria della Idealservice ai fini del conseguimento dell’aggiudicazione - e dunque l’ammissibilità del ricorso proposto - quale prima classificata per il lotto uno a fronte della richiesta esclusione della B&B Service e del consolidamento dell’aggiudicazione del lotto tre in favore del Consorzio Integra. 2.1.3. L’assunto su cui il motivo di censura poggia (i.e., il non applicarsi dell’art. II.1.6 del bando e dell’art. 6 del disciplinare al caso di esclusione per anomalia di un’offerta, e dunque al caso di specie) non è condivisibile, non essendo l’interpretazione proposta dall’appellante ricavabile né dal testo, né dalla ratio, né dall’applicazione concreta che della clausola è stata fatta. Sotto il primo profilo la disposizione di gara afferma che “qualora la stessa ditta risulti prima in graduatoria per più lotti potrà risultare assegnataria del lotto in relazione al quale avrà offerto il maggior ribasso”. Il testo così formulato non consente di distinguere i casi di applicazione della regola in ragione dei motivi di mancata aggiudicazione del lotto per il quale l’impresa sia risultata prima classificata. Anche a seguito di dichiarata anomalia di un’offerta, infatti, ciascuna impresa - sia quella che abbia presentato l’offerta anomala, sia le altre, in relazione alla posizione lasciata vacante a seguito di esclusione per anomalia - se “prima in graduatoria per più lotti” ben potrà risultare assegnataria di uno di tali lotti, e pur sempre secondo il meccanismo dell’attribuzione del lotto “in relazione al quale avrà offerto il maggior ribasso”. Come correttamente rilevato dalla sentenza sul punto, l’opposta interpretazione proposta dalla Idelservice - secondo la quale la regola non opererebbe in caso di esclusione per anomalia di un’offerta - avrebbe l’irragionevole effetto di deprivare dell’aggiudicazione l’impresa che, prima classificata in tutti i lotti, abbia proposto un’offerta ritenuta anomala nel lotto di sua originaria assegnazione. Il che, oltre a non trovare evidenza nel (pur non felice) testo - che enuncia la regola in relazione a tutti i casi in cui “la stessa ditta risulti prima in graduatoria per più lotti”, e ciò anche all’esito della dichiarazione di anomalia di un’offerta - condurrebbe a una conclusione logicamente non ragionevole e iniqua. Si aggiunga inoltre che la clausola in esame ha già avuto concreta applicazione nei termini avversati dalla Idealservice, ciò che rileva anche a fini interpretativi ai sensi dell’art. 1362, comma 2, Cod. civ. in ragione della condotta delle parti «posteriore alla conclusione del contratto» (nel caso di specie del bando: per l’applicazione alla lex specialis di gara delle regole di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 ss. Cod. civ., fra cui anzitutto il canone interpretativo letterale, cfr., inter multis, Cons. Stato, V, 13 settembre 2018, n. 5360; 7 agosto 2018, n. 4849; 23 febbraio 2015, n. 848; 2 settembre 2013, n. 4364). In particolare, l’assegnazione del lotto tre al Consorzio Integra è avvenuta proprio a seguito della dichiarata anomalia dell’offerta da questo proposta per il lotto due, in relazione al quale il concorrente aveva formulato maggior ribasso: pur a fronte di tale dichiarata anomalia la stazione appaltante ha operato lo “scorrimento laterale” della graduatoria, assegnando al Consorzio il lotto tre e alla terza classificata Miorelli Service s.p.a. il lotto due rimasto vacante in conseguenza dell’anomalia dell’offerta del Consorzio; e proprio in ragione di tale scorrimento laterale, peraltro, la Idealservice invoca ora la posizione di seconda classificata in relazione al lotto uno. D’altra parte che l’assunto dell’appellante non possa essere condiviso è confermato dal fatto che esso, sviluppato in tutte le sue conseguenze, condurrebbe ad escludere la stessa possibilità per il Consorzio Integra d’impugnare l’aggiudicazione della B&B Service nel lotto uno, risultando lo stesso Consorzio ormai astretto alla propria aggiudicazione per il lotto tre pur avendo espresso un ribasso superiore in relazione al detto lotto uno. Per queste ragioni il primo motivo d’appello risulta infondato. 3. Col secondo motivo la Idealservice deduce la violazione dell’art. 34, comma 2, Cod. proc. amm., atteso che la dichiarazione d’inammissibilità per ritenuto subentro del Consorzio Integra nel lotto uno in caso di annullamento dell’aggiudicazione in favore della B&B Service costituirebbe pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, relativi in specie alla decisione di revoca dell’aggiudicazione del lotto tre al Consorzio Integra per riassegnargli il lotto uno. 3.1. Il motivo non è fondato. La statuizione della sentenza censurata non consiste in un pronuncia su poteri amministrativi non ancora esercitati, bensì nella (mera) valutazione dell’ammissibilità del ricorso sotto il profilo dell’interesse, e cioè dell’utilità che la parte può ritrarre dalla pronuncia invocata. In tale contesto non viene adottata dalla sentenza alcuna pronuncia su poteri non ancora esercitati, né è operata alcuna (illegittima) sostituzione all’amministrazione - ciò che darebbe luogo all’invocata violazione dell’art. 34 Cod. proc. amm. La sentenza si limita infatti a valutare, correttamente, l’interesse della ricorrente a fronte degli effetti che deriverebbero dal ricorso, analogamente a quanto accade nel caso in cui, in una gara con più concorrenti, il terzo classificato si limiti a impugnare l’aggiudicazione al primo senza censurare al contempo la posizione del secondo: senza alcuna pronuncia su poteri non ancora esercitati (i.e. revoca dell’aggiudicazione o scorrimento della graduatoria), la dichiarazione d’inammissibilità deriva di per sé, in entrambe le ipotesi, dall’esame della situazione conseguente all’accoglimento del ricorso proposto. Di qui l’infondatezza del motivo di gravame. 4. Col terzo motivo l’appellante si duole sotto altro profilo della declaratoria d’inammissibilità del ricorso, censurando l’omessa applicazione del principio generale dell’immodificabilità della graduatoria per sopravvenienze giudiziarie, in forza del quale l’eventuale accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione della B&B Service non potrebbe incidere sulla distinta aggiudicazione in favore del Consorzio, ormai consolidata. 4.1. Neanche tale motivo di censura è condivisibile. La fonte che la Idealservice richiama per fondare la doglianza è l’art. 95, comma 15, d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede il principio della c.d. “invarianza” della soglia di anomalia per effetto delle modifiche, anche se dovute a pronunce giurisdizionali successive alla fase di ammissione ed esclusione delle offerte. La disposizione stabilisce in particolare: «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte». Com’è evidente, la norma riguarda gli specifici profili inerenti la soglia di anomalia e il calcolo delle medie della procedura, non incise dagli accadimenti successivi alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte, ivi inclusi i pronunciamenti giurisdizionali. In tale contesto, per quanto generale possa essere la ratio sottesa a tale disposizione secondo l’interpretazione datane dalla giurisprudenza, essa non vale a rendere l’aggiudicazione di per sé insensibile ad ogni circostanza sopravvenuta, anche in relazione alle sopraggiunte pronunce giurisdizionali; in particolare essa non consente di limitare la portata di una specifica disciplina di gara che, al di fuori dei profili direttamente interessati dalla disposizione (i.e., calcolo di medie e individuazione della soglia di anomalia), preveda un meccanismo d’assegnazione dell’appalto basato sull’attribuzione di un solo lotto a ciascuna impresa, in ragione del livello del ribasso offerto, dando luogo a un conseguente sistema di “scorrimento laterale” della graduatoria funzionale alle aggiudicazioni finali. In proposito lo stesso tenore del contratto stipulato dal Consorzio Integra (così come dalle aggiudicatarie degli altri lotti, Miorelli Service e B&B Service), come correttamente rilevato dalla sentenza, si pone in coerenza con tale conclusione, contenendo una clausola di adeguamento del rapporto fra le parti agli esiti del presente contenzioso. Anche tale motivo d’appello si rivela pertanto infondato. 5. In conclusione tutti i motivi d’appello vanno respinti, con integrale conferma della sentenza di primo grado cui consegue - stante l’inammissibilità del ricorso - l’assorbimento dei motivi di merito qui riproposti dalla Idealservice. 6. La particolarità della fattispecie e la natura esclusivamente in rito della decisione impugnata giustificano la compensazione delle spese del grado fra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese di giudizio fra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Alberto Urso