urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20190075020230307175905167.xml20190075020230307175905167.docm201900750\201900750.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\35 Oreste Mario Caputo\ Sentenza00:00:00roberta ravasio07/03/2023 18:16:0808/03/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEOreste Mario Caputo, Presidente FFGiordano Lamberti, ConsigliereDavide Ponte, ConsigliereRoberta Ravasio, Consigliere, EstensoreAnnamaria Fasano, Consigliere per la riformadella sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria n. 01156/2018, resa tra le parti, sul ricorso numero di registro generale 750 del 2019, proposto da Domenico Grisolia, Patrizia Arceri, rappresentati e difesi dagli avvocati Domenico Grisolia, Giuseppe Sardanelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune di Catanzaro, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Molica, Anna Maria Paladino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Anna Maria Paladino in Catanzaro, via Giovanni Jannoni, 68; Massimo Pansini, Giuseppina Mancini, Luigi Pansini, rappresentati e difesi dall'avvocato Adolfo Larussa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Marino in Roma, viale Carso 57; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Catanzaro e dei sigg. Massimo Pansini, Giuseppina Mancini e Luigi Pansini;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 13 febbraio 2023 il Cons. Roberta Ravasio, in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l'utilizzo della piattaforma "Microsoft Teams".;Uditi per le parti gli avvocati Francesco Gabriele, in sostituzione dell'Avv. Adolfo Larussa, Anna Maria Paladino e Giuseppe Sardanelli Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con l’ordinanza n. 71 del 27.11.2017 il Comune di Catanzaro applicava nei confronti di Massimo Pansini, Luigi Pansini e Giuseppina Mancini la sanzione amministrativa pari a 17.448,05 euro in luogo della demolizione delle opere abusive dagli stessi realizzate nel fabbricato in di loro disponibilità sito in Catanzaro, Via Francesco Paglia, Vico III, n. 3.2. I signori Domenico Grisolia e Patrizia Arceri, in qualità di controinteressati, impugnavano la suddetta ordinanza innanzi al TAR Calabria.3. Si costituivano in giudizio i sigg. Massimo Pansini, Luigi Pansini e Giuseppina Mancini eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito.4. Il Comune di Catanzaro si costituiva in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito.5. Con sentenza n. 1156/2018 il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria respingeva il ricorso.6. Domenico Grisolia e Patrizia Arceri hanno proposto appello avverso la pronuncia del TAR Calabria.7. Si sono costituiti in giudizio i controinteressati, eccependo l’inammissibilità e l’improcedibilità del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito.8. Il Comune di Catanzaro si é pure costituito in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso e insistendo per il rigetto del gravame.9. La causa è stata chiamata per la discussione in occasione dell’udienza straordinaria del 13.02.2023, a seguito della quale è stata trattenuta per la decisione.DIRITTO11. Preliminarmente occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Catanzaro, con la quale si sostiene che gli appellanti avrebbero dovuto proporre appello avverso la sentenza del TAR Calabria n. 393/2018, che ha dichiarato l’estinzione del giudizio avente ad oggetto l’esecuzione dell’ordinanza di demolizione precedentemente adottata dal Comune di Catanzaro e la cessazione dei compiti del commissario ad acta. Ad avviso del Comune, in assenza di espressa impugnazione, gli odierni appellanti non potrebbero dolersi del contenuto dell’ordinanza n. 17/2017.11.1 L’eccezione è inammissibile in quanto riproposta con semplice memoria nonostante l’esistenza di uno specifico capo di sentenza che si è pronunciato sul punto, in violazione dell’art 101 co. 2 c.p.a. (Cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 02/10/2019, n.6612: “Nel giudizio amministrativo, le eccezioni riproponibili in sede di appello con la sola memoria di cui all'art. 101, co. 2 del D.Lgs. n. 104/2010, sono solo quelle dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado.”; Consiglio di Stato sez. V, 20/11/2018, n.6551: “Ai sensi dell'art. 101, comma 2, d.lg. 104/2010, alle parti diverse dall'appellante è consentito riproporre le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, depositando memoria difensiva, a pena di decadenza, entro il termine per la costituzione in giudizio delle parti; nel caso in cui, invece, in cui un'eccezione pregiudiziale sia stata esaminata e respinta dal giudice di primo grado, la parte che intende riproporla ha l'onere di impugnare il relativo capo della sentenza mediante appello incidentale.”).11.2 In ogni caso, nel merito l’eccezione non è fondata.11.2.1. Occorre premettere che con atto notificato il 30 settembre Domenico Grisolia e Patrizia Arceri hanno proposto “ricorso avverso il silenzio inadempimento ex artt. 117 e 31 c.p.a.” dinanzi al T.A.R. di Catanzaro per ottenere “l’accertamento dell’inadempimento serbato dal Comune di Catanzaro sulla diffida ad eseguire le ordinanze di demolizione n. 5014 in data 14.11.2005 e n. 1 in data 23.2.2012 delle opere abusive realizzate nell’immobile di proprietà Pansini Massimo, Pansini Luigi e Mancini Giuseppina, sito in Catanzaro, Vico III F. Paglia, nonché per l’annullamento del silenzio formatosi nei modi e termini di legge a seguito della citata diffida notificata a mezzo Ufficiale Giudiziario in data 5 novembre 2013 e per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Catanzaro di procedere di conseguenza con l’ordine di provvedere entro il termine che sarà fissato ai sensi dell’art. 117, comma 2, c.p.a.”11.2.2. Con sentenza n. 2029/2015 il TAR ha accolto il ricorso proposto dai signori Grisolia e Arceri ed ha nominato un commissario ad acta nella persona del Prefetto di Catanzaro o di un suo delegato, con il compito di definire nel termine di 60 giorni il procedimento attivato per dare esecuzione alle ordinanze di demolizione n. 5014 de 14 novembre 2005 e n. 1 del 23 febbraio 2012. A seguito della presentazione di un’istanza di fiscalizzazione (prot. n. 81515 del 16 ottobre 2013), il TAR ha dichiarato estinto il giudizio affermando che “il riesame dell'abusività dell'opera edilizia, al fine di verificarne l'eventuale sanabilità ovvero (nell'ipotesi di interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire) l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione (in ragione dell'impossibilità allegata dal proprietario interessato di eseguire la demolizione della parte abusiva senza pregiudizio per la parte del fabbricato eseguita in conformità al titolo edilizio), provocato dall'istanza di sanatoria e/o di fiscalizzazione ex artt. 36, 38 e 34, d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, comporta in ogni caso la necessaria emanazione da parte del Comune di un nuovo provvedimento, che vale comunque a superare l'originaria ordinanza di demolizione; con la conseguenza che, anche in caso di rigetto dell'istanza, l'Amministrazione deve emanare un nuovo provvedimento sanzionatorio, disponendo nuovamente la demolizione delle opere edilizie ritenute abusive, con l'assegnazione di un nuovo termine per adempiere; 2) il commissario ad acta non può sostituirsi alle determinazioni del Comune circa l’accoglimento dell’istanza di fiscalizzazione mentre è onere dei richiedenti sollecitare la definizione del relativo procedimento avviato oltre tre anni orsono e, eventualmente, impugnare il silenzio formatosi sulla suddetta istanza”; Ritenuto che, avendo il Comune di Catanzaro, con nota n. 118524/2017, accolto l’istanza di fiscalizzazione presentata dai controinteressati ed avendo questi ultimi, in data 11.12.2017, proceduto al relativo pagamento, è oramai cessato il compito del commissario ad acta,”.11.2. 3 La sentenza non contiene alcuna statuizione, neanche implicita, sulla legittimità dell’ordinanza di applicazione della sanzione pecuniaria, ma al contrario afferma che si tratta di una decisione che spetta all’amministrazione e la cui adozione comporta la cessazione della materia del contendere sul giudizio relativo all’ordinanza di demolizione. Di conseguenza, l’eventuale illegittimità dell’ordinanza di fiscalizzazione dell’abuso deve essere fatta valere in un autonomo giudizio, come hanno fatto gli odierni appellanti, senza che possa dedursi una preclusione in tal senso dalla mancata impugnazione della sentenza n. 2029/2015 del TAR di Catanzaro.12. I motivi d’appello possono essere esaminati congiuntamente e sono volti a denunciare sotto vari profili la violazione dell’art 33 D.P.R. 380/01, nonché il difetto di motivazione e di istruttoria che affligge il provvedimento impugnato.12.1 Il TAR ha ritenuto che l’ordinanza di fiscalizzazione degli abusi fosse immune da censure in quanto adottata in seguito ad una serie di verifiche eseguite dall’ufficio Settore Gestione del Territorio, i cui esiti sono contenuti nella nota del 28.07.2017. Nella nota si rileva infatti un rischio di pregiudizio conseguente alla demolizione delle opere, la quale potrebbe comportare una compromissione statica, edilizia e costruttiva dell’intero edificio, ivi compresa l’abitazione degli odierni appellanti. Ad avviso del TAR, le valutazioni tecniche dell’amministrazione sono sufficienti a sorreggere l’ordinanza impugnata, ed in ogni caso non sono suscettibili di sindacato giurisdizionale se non in caso di manifesta illogicità e irragionevolezza, ipotesi non rinvenibili nel caso di specie. Di conseguenza, sarebbero infondate anche le censure relative al difetto di motivazione e di istruttoria sollevate dagli odierni appellanti.12.2 Gli appellanti sostengono che il Comune non abbia dimostrato l’esistenza della oggettiva impossibilità di ripristinare lo stato dei luoghi. Tale valutazione infatti deve avvenire sulla scorta di un motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, accertamento che a dire degli appellanti sarebbe inesistente nel caso di specie, in quanto le verifiche effettuate dal Comune di Catanzaro sarebbero del tutto insufficienti. Sostengono, inoltre, che la riduzione in pristino delle opere abusive comporterebbe dei benefici per l’intero fabbricato, riducendo i carichi gravanti sulla struttura, come si legge nella relazione tecnica a firma dell’Ing. Antonio Agosteo in atti. In ogni caso, gli eventuali pregiudizi subìti dai controinteressati a seguito della demolizione dovrebbero essere risarciti per equivalente. Sulla base dei rilievi che precedono gli appellanti sostengono che l’ordinanza impugnata sarebbe viziata da difetto di istruttoria e di motivazione, anche alla luce della considerazione che i “principi amministrativi di equilibrio e ragionevolezza”, richiamati nell’atto, sarebbero del tutto inidonei a supportare la decisione dell’amministrazione, che può essere assunta solo in presenza dei requisiti di legge. Infine gli appellanti reiterano la richiesta di verificazione o di CTU sollevata in primo grado.12.3 L’appello è infondato e deve essere respinto.12.3.1 Ai sensi dell’art 33 D.P.R. 380/01, “Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere”. La giurisprudenza ha chiarito cosa debba intendersi per impossibilità di ripristino dello stato dei luoghi: “L'applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio.” (Consiglio di Stato sez. VI, 10/01/2020, n.254); “In tema di abusi edilizi, l'applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 33, co. 2, del D.P.R. n. 380/2001, in deroga alla regola generale della demolizione, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell'intero edificio.” (Consiglio di Stato sez. VI, 10/01/2020, n.254).12.3.2 Nel caso di specie, si legge nella nota del 29.07.2017 che “per quanto attiene l'abuso determinato dall’aumento della quota del colmo della nuova copertura ci troviamo di fronte ad una complicazione tecnica pratica che di seguito si esplicita. Da quanto appurato, l'elevazione della copertura al colmo per circa 40 cm è avvenuta per mezzo di realizzazione di una correa in c.a. di coronamento, presumibilmente poggiata su muratura esistente. Il cordolo serve attualmente a cingere e ridistribuire il carico della copertura sulle strutture murarie sottostanti, attuando il "collegamento" di legge tra struttura copertura e maschi murari, migliorando nell’insieme le condizioni statiche dell'edificio. L'intervento abusivo più importante non è nella sostanza una sopraelevazione, in senso stretto. Si presenta piuttosto come una modifica dell'altezza di linea di colmo del fabbricato, con la variazione di sistemi di falda, ma senza l'aggiunta di nessun corpo in senso stretto. L'edificio è attiguo ad altra unità abitativa per mezzo di un "muro in comune”. Da tale circostanza se ne deduce che le operazioni di ripristino si presentino oggettivamente complicate perché, investendo inoltre altri soggetti terzi, si potrebbero determinare fenomeni fessurativi e/o lesioni all’interno dell’unità abitativa dell'esecutore dell'abuso e nell'edificio attiguo, con pregiudizio per l’intero complesso immobiliare e generazione di ulteriori contenziosi - anche di natura patrimoniale - per l'Amministrazione comunale(…) una operazione di ripristino edilizio effettuata attraverso la demolizione e ricostruzione di una componente strutturale ammorsata e collegata su struttura esistente, e in più da effettuarsi in continuità ad altro corpo di fabbrica, necessita non solo delle necessarie precauzioni di maniera ma di ulteriori forme di indagini di natura tecnica e di opportunità economica. Pertanto, il rischio danneggiamento e pregiudizio determinabile - per l'immobile oggetto di abuso e per l'immobile limitrofo - a seguito del richiesto ripristino dello stato dei luoghi dell’immobile Pansini non può essere escluso.”12.3.3. La relazione evidenzia, dunque, una serie di rischi che potrebbero avverarsi a seguito della demolizione, legati non solo al possibile danneggiamento dell’immobile limitrofo ma anche nella diminuzione della stabilità dell’edificio nel suo complesso. Vi è dunque in atti un sufficiente accertamento circa l’impossibilità di procedere alla riduzione in pristino senza pregiudizi per la stabilità dell’edificio.12.3.4. Le medesime conclusioni emergono dalla perizia giurata a firma dell’Ing. Nicoletti prodotta dai controinteressati.12.3.5. A fronte degli accertamenti effettuati dal Comune, inoltre, gli appellanti non hanno assolto all'onore di provare che la demolizione potrebbe avvenire senza alcun pericolo per l’edificio.12.4. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, devono essere respinte le censure relative al difetto di istruttoria e di motivazione nonché la richiesta di CTU. La documentazione in atti, infatti, non consente di escludere un rischio legato alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi e pertanto giustifica l’adozione di un’ordinanza di applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria. Ciò é sufficiente a sorreggere il provvedimento impugnato anche sotto il profilo motivazionale, senza che sia necessaria un’ulteriore ponderazione con gli interessi degli odierni appellanti, in quanto la fiscalizzazione dell’abuso è una scelta vincolata per l’amministrazione in presenza di un rischio per la stabilità dell’edificio.13. L’appello va, conclusivamente, respinto.14. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.Condanna gli appellanti al pagamento, nei confronti delle controparti costituite in giudizio, delle spese relative al presente giudizio, che si liquidano, a favore di ciascuna di esse, in €. 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 febbraio 2023, celebrata in videoconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp. att. c.p.a., aggiunti dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, recante “Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia”, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIORoberta Ravasio