urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000217IN20190068520201127213121922.xml20190068520201127213121922.docm201900685\201900685.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\384 Marco Lipari\ Sentenza00:00:00umberto maiello27/11/2020 22:10:3030/11/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Terza)ha pronunciato la presenteDECISIONEMarco Lipari, PresidenteMassimiliano Noccelli, ConsigliereStefania Santoleri, ConsigliereGiulia Ferrari, ConsigliereUmberto Maiello, Consigliere, Estensore per la riformadella sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno (Sezione Prima) n. 01652/2018. sul ricorso numero di registro generale 685 del 2019, proposto dalla società Medicom s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Cocco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Asl Salerno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Valerio Casilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Biosteril Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Corbyons, Lorenzo Zanella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n.44; Tecnomedical s.r.l. non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Asl Salerno e della Biosteril Italia s.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità da remoto, il Cons. Umberto Maiello e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO1. La società Medicom ha partecipato alla gara indetta dall’ASL Salerno per la fornitura di sistemi per la sanificazione ambientale delle sale operatorie, gara aggiudicata alla Biosteril Italia s.r.l.L’odierna appellante – classificata terza nella graduatoria finale – ha impugnato innanzi al TAR per la Campania, Sezione staccata di Salerno, gli esiti della suddetta procedura selettiva e, segnatamente, l’aggiudicazione in favore della Biosteril Italia s.r.l. nonché gli atti con cui è stato attribuito il punteggio tecnico alla società Tecnomedical s.r.l., seconda graduata, instando in prime cure anche per la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento dei danni.1.1. Il TAR, con la sentenza n. 1652 del 16.11.2018, qui appellata, ha respinto il ricorso, assorbendo nella suddetta statuizione reiettiva le eccezioni di inammissibilità sollevate dalle parti resistenti (la ASL di Salerno, la società Biosteril s.r.l. e la società Tecnicomedical s.r.l). 1.2. Ha, invero, ritenuto che le contestazioni attoree involgessero profili riservati alle valutazioni tecniche del seggio di gara, non suscettive di sindacato se non per profili di manifesta illogicità ed irragionevolezza, nella specie non ravvisati.2. Avverso la suddetta sentenza, ed a sostegno della spiegata impugnazione, l’appellante deduce che:a) la ditta aggiudicataria ha offerto un sistema (denominato "PoliDisin AIR") composto da 3 sottoprodotti (1. Soluzione Base Ozonizzata + 2. Disinfettante di alto livello in polvere Rely-On Virkon + 3. Diffusore MikroAIR). Ciò nondimeno, a riprova dell’efficacia del sistema offerto, ha fornito i test effettuati solo per il prodotto Rely-On Virkon e non anche per i due sottoprodotti. In definitiva, il “sistema offerto” nel suo complesso sarebbe privo delle richieste certificazioni, da intendersi riferite alla stregua delle prescrizioni capitolari a tutto il sistema nella sua interezza e non già solo a singole componenti. Inoltre, la certificazione prodotta dalla aggiudicataria sarebbe riferibile ad un utilizzo del prodotto diverso da quello oggetto della offerta da parte della Biosteril. Il prodotto Rely-On Virkon è un disinfettante in polvere, che si mescola con l’acqua semplice del rubinetto, va inserito in una bottiglia spray e spruzzato sulla superficie da trattare, per essere poi distribuito con l’aiuto di una spugnetta, come avviene per la pulizia dei lavabi. Le istruzioni d’uso di tale prodotto, non prevedono, viceversa, alcuna erogazione a mezzo di aerosol. La Biosteril, invece, ha proposto in sede di gara un proprio sistema disinfettante (Polidisin Ozono Sol) nato dalla mescita del Rely-On Virkon con una soluzione a base di ozono, che viene poi versata nell’apparecchiatura aerosol e nebulizzata nell’aria attraverso di esso. Tale nuovo sistema sarebbe composto da due prodotti non compatibili tra loro, non risulterebbe certificato per la sua idoneità ed efficacia disinfettante né tantomeno validato come tale “mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”. In definitiva, mancherebbero sia la scheda tecnica che quella di sicurezza del sistema di sanificazione proposto;b) le scelte della commissione di gara, come avallate dal Tribunale, sarebbero in palese contrasto, oltre che con i principi che governano il sindacato sulla discrezionalità tecnica, anche con la normativa vigente in materia di sanificazione delle sale operatorie;c) del pari, l’offerta tecnica della seconda classificata, società Tecnomedical srl, si incentrerebbe su un prodotto a base di perossido di idrogeno stabilizzato e ioni argento (sistema 99.99MB), non sottoposto a verifiche sperimentali finalizzate a comprovare l’efficacia battericida secondo la norma tecnica di settore UNI EN 13727, riferita all’area medica, non potendo qui venire in rilievo quella prevista per il settore agroalimentare;d) il punteggio attribuito all’offerta tecnica proposta dalla società Tecnomedical s.r.l. non sarebbe giustificato in relazione alle voci sottoposte a scrutinio (modalità di funzionamento, durata del singolo trattamento per una sala operatoria di volume medio pari a circa 70 mc., altre caratteristiche del sistema rispetto a quelle minime, presenza e tipologia del sistema di tracciabilità della procedura di disinfezione, possibilità di programmare l’orario, presenza e capacità della memoria interna, ecc.).2.1. Si è costituita in giudizio l’ASL che, dopo aver riproposto l’eccezione di inammissibilità già sollevata in primo grado (per la mancata, tempestiva impugnativa della disciplina di gara quanto alle caratteristiche tecniche dell’apparecchiatura), ha concluso per l’infondatezza dell’appello.2.2. Analoghe conclusioni sono state rassegnate dalla società Biosteril Italia srl, che ha, peraltro, eccepito la mancanza di specifici motivi di gravame, nonché evidenziato come l’appalto abbia avuto integrale esecuzione, di talchè sarebbe improcedibile.2.3. Tali deduzioni, per i profili afferenti al petitum di annullamento, trovano diretto riscontro nelle stesse più aggiornate conclusioni rassegnate dall’appellante (cfr. memoria del 28.5.2019), nelle quali si evidenzia che l’interesse all’appello è retto dall’azionata pretesa risarcitoria, a tali fini richiamandosi il principio giurisprudenziale secondo cui “In caso di illegittima aggiudicazione, l’impossibilità di ottemperare alla sentenza, non estingue l’obbligazione della P.A., ma la converte in una diversa di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato”.3. All’esito dell’udienza del 13.6.2019 il Collegio, con ordinanza n. 4603 del 4.7.2019, ha disposto una verificazione sulla quale si tornerà in prosieguo. 3.1 Con il medesimo provvedimento questa Sezione ha, però, anzitutto, disattese le eccezioni sollevate in rito dalle parti appellate.3.2. Ed, invero, ha, anzitutto, rilevato come il mezzo qui in rilievo fosse ritualmente articolato in specifici motivi di gravame che, pur ponendo all’attenzione del Collegio i temi censori introdotti nel giudizio di primo grado, li riproponevano assoggettando a vaglio critico i corrispondenti capi della decisione impugnata.4. Ha, poi, opposto, quanto alle residue eccezioni con cui le parti appellate lamentavano la mancata impugnazione della disciplina di gara, che, nel costrutto giuridico dell’appellante, l’offerta aggiudicata sarebbe in contrasto proprio con la disciplina di gara – di per sé non in contestazione – secondo l’esegesi offerta nel detto mezzo, di talché la validità di tale costrutto afferisce al merito della controversia e non già alla sua rituale introduzione.5. Scrutinate e disattese le eccezioni in rito nei termini suesposti il Collegio ha, dunque, disposto una verificazione ai sensi dell’art. 66 c.p.a., incaricando del suddetto incombente istruttorio il Direttore del Dipartimento di Sanità pubblica dell’Università Federico II di Napoli ovvero un professore della stessa Università, in possesso di specifiche competenze per il tipo di attività da svolgere, dal primo designato. Ha, dunque, confezionato i seguenti quesiti:a) “Dica il Verificatore se la soluzione disinfettante proposta dalla Biosteril, denominata Rely On Virkan, può essere usata, nelle modalità d’impiego offerte, in combinazione con la soluzione base ozonizzata, in coerenza con le raccomandazioni della casa produttrice e per le specifiche finalità indicate nella disciplina di gara e se il prodotto offerto (prodotto "PoliDisin AIR"), nella combinazione proposta, goda delle certificazioni richieste e risulta validato “da pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”;b) “Dica il Verificatore se il prodotto offerto dalla Tecnomedical, alla stregua della documentazione prodotta in sede di gara, possieda le certificazioni di conformità prescritte dalla disciplina di settore per le specifiche finalità dichiaratamente perseguite dalla stazione appaltante negli atti di gara, segnatamente volte a comprovare, tra l’altro, l’efficacia battericida”.5.1. In data 30.11.2019 il Verificatore, nella persona della Prof.ssa Maria Triassi, precedentemente autorizzata con decreto presidenziale n. 13 dell’8.10.2019 alla proroga dei termini per l’espletamento dell’incarico, ha depositato la relazione conclusiva.Le risultanze della relazione sono state fatte oggetto di critica dalla società Biosteril che ha, in apice, lamentato il mancato vaglio delle osservazioni già rassegnate nel corso del procedimento svoltosi innanzi al Verificatore, producendo a corredo delle proprie deduzioni la corrispondenza intercorsa con la Prof.ssa Triassi da cui si evincerebbe (pur in mancanza della produzione dell’atto di nomina) l’investitura del prof. Salvatorelli.5.2. Il Collegio, con ordinanza n. 2758 del 29.4.2020, ha, dunque, ritenuto che, a cagione della divisata parzialità delle controdeduzioni scrutinate, le riflessioni conclusive del Verificatore fossero rimaste monche della doverosa disamina dei rilievi svolti dalla Biosteril sui quali, invece, doveva ritenersi indispensabile che il Verificatore prendesse espressa e specifica posizione. Da qui la necessità della richiesta di un supplemento di valutazione al Verificatore mediante la disamina delle osservazioni già trasmesse dalla parte appellata in sede di verifica, per come poi integrate nella memoria difensiva depositata dalla Biosteril srl in data 3.4.2020 all’uopo concedendo il termine aggiuntivo di trenta giorni per completare l’incarico.5.3. Con relazione integrativa del 26.6.2020 il Verificatore ha adempiuto alla richiesta di supplemento istruttorio.6. Il Verificatore all’uopo incaricato ha depositato in riscontro agli specifici quesiti confezionati con apposita ordinanza un’articolata relazione, per come integrata dalla successive aggiuntive annotazioni, ed alle relative, conclusive risultanze il Collegio ritiene di poter fare sereno affidamento, essendo le stesse, da un lato, conseguite all’esito di un percorso di indagine analitico e rigoroso e, dall’altro, affidate ad un corredo argomentativo lineare e sufficientemente chiaro, avendo pure il Verificatore replicato in modo esauriente e puntuale alle osservazioni critiche mosse dalle parti appellate.6.1 Tanto in ossequio a quel diffuso orientamento giurisprudenziale secondo cui il giudice, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l'obbligo della motivazione con l'indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi anche sulle contrarie allegazioni dei consulenti tecnici di parte che, seppur non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le conclusioni tratte (cfr. Cass. sent. n. 1815/2015; Cass. civ. n. 282/2009; così anche Cass. civ. n. 8355/2007 e n. 12080/2000); analogo principio è stato, invero, espresso anche in riferimento specifico alla verificazione (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 16/04/2015, n.1955). 6.2. E ciò vieppiù è a dirsi in ragione del fatto che questa Sezione ha imposto come metodica di indagine che, prima di depositare la relazione finale, il Verificatore sottoponesse una bozza delle proprie deduzioni alle parti, onde consentire ad esse di presentare osservazioni scritte sulle quali lo stesso Verificatore è stato espressamente chiamato a prendere posizione. 6.3. Orbene, il Verificatore ha passato in rassegna ciascuno dei quesiti confezionati dal Collegio ed, a seguito e per effetto di un’analitica disamina di ogni punto controverso, nel corso di un processo di progressivo approfondimento, stimolato anche dalle deduzioni delle parti e dalle sollecitazioni del Collegio, ha, in via di sintesi, così concluso:a) rispetto al sistema offerto da Biosteril “..Il disinfettante Rely+OnTMVirkonTM può essere ricostituito con acqua precedentemente trattata con ozono coerentemente con le istruzioni della casa produttrice, ma le modalità di impiego offerte del disinfettante non sono coerenti “con le raccomandazioni della casa produttrice e per le specifiche finalità indicate nella disciplina di gara…” in quanto la sanificazione mediante l’aerosolizzazione di tale disinfettante nelle raccomandazioni della casa produttrice viene considerata solo per ambienti Comunitari e nell’industria agro-alimentare e ristorazione e non per la sanificazione delle Sale Operatorie oggetto del bando di gara.”. Ha, inoltre, soggiunto che “il kit PoliDisinTM AIR , offerto dalla Società Biosteril srl, non presenta certificazioni in conformità alla norma NF T72-281 (norma tecnica utilizzata per provare l’efficacia di un sistema di sanificazione ambientale automatico a mezzo di aerosolizzazione) e non è validato su un largo spettro di agenti patogeni”.Tale conclusivo giudizio assorbe il rilievo che la brochure della Lanxess prodotta dall’appellata reca la data del 9.8.2018, successiva alla scadenza delle presentazioni delle offerte tecniche per la partecipazione al bando di gara, e non risulta giammai confluita negli atti della procedura di gara.b) quanto al sistema disinfettante 99MBS, offerto dalla Società Tecnomedical “…non possiede, relativamente all’efficacia battericida, le certificazioni di conformità prescritte dalla disciplina di settore, in particolare dalla EN 14885:2018 e dal documento Biocidal Product Regulation Efficacy Guidance prodotto dall’European Chemical Agency (ECHA). Napoli, 30 novembre 2019”.7. Vale qui ribadire, anche all’esito dell’esame delle memorie successivamente presentate dalle parti, la condivisione dei risultati raggiunti dal Verificatore, la cui metodica di accertamento, rispetto alle deduzioni delle parti appellate e gli elementi sui cui si fondano, non riflette lacune ovvero profili di illogicità dal momento che la relativa indagine si dispiega in coerenza con la normativa tecnica predicabile in relazione alla specifica destinazione d’uso della fornitura qui in rilievo e con le coordinate evincibili dalle prescrizioni capitolari.7.1. Giova qui rammentare che il capitolato di gara, il cui oggetto consisteva nella fornitura di “sistemi” per la sanificazione ambientale delle sale operatorie, prescriveva, sotto la rubrica “caratteristiche tecniche delle apparecchiature”, e segnatamente quanto alle “caratteristiche tecniche minime a cui devono rispondere le apparecchiature fornite in noleggio”, al punto 3 della relativa elencazione “efficacia comprovata mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”, al punto 5, la fornitura di una “soluzione disinfettante atossica e sicura per apparecchiature e operatori”, al punto 9, che “L’apparecchiatura offerta dovrà riportare la marcatura ce ai sensi del d. lgs 46/97, che recepisce la direttiva 93/42/cee – Dispositivi Medici con indicato l’eventuale numero dell’organismo certificato che l’ha rilasciata”.7.2. La piana lettura della suindicata disciplina rende evidente che, all’interno della medesima voce, sono indicate caratteristiche tecniche talvolta riferibili alle singole componenti della fornitura ma anche prescrizioni predicabili in relazione all’intero sistema offerto, ove questo costituisca la risultante dalla combinazione di più sostanze, siccome calibrate sui complessivi risultati da garantire.Tanto è a dirsi in particolare rispetto alla prescrizione capitolare che richiedeva “un’efficacia comprovata mediante pubblicazioni scientifiche su un largo spettro di agenti patogeni”.E’, infatti, di tutta evidenza come dal richiamato assetto regolatorio il principio informatore evincibile sull’efficacia della fornitura non può che riferirsi, per quanto qui di più diretto interesse, anche e soprattutto al prodotto finale offerto (oltre che alle singole sostanze che lo compongono) che giustappunto consisteva in “sistemi” per la sanificazione ambientale delle sale operatorie.7.3. Ne discende che, nel caso specifico dell’appellata Biosteril, i suddetti indefettibili predicati avrebbero dovuto essere comprovati non solo in riferimento al Rely+OnTMVirkonTM, ma evidentemente anche al prodotto risultante dalla sua specifica combinazione con la Soluzione Base Ozonizzata e ciò non solo in via assoluta ma anche per le implicazioni che ne discendono quanto alle diverse modalità di impiego legate alla sua nebulizzazione ed all’ambiente di destinazione.7.4. Del tutto condivisibili si rivelano, dunque, sul punto le conclusioni rassegnate dal Verificatore, anche a seguito degli approfondimenti istruttori disposti dal Collegio, nella parte in cui evidenziano che la Società Biosteril srl propone una modalità di impiego del disinfettante Rely+OnTMVirkonTM non coerente con le raccomandazioni della casa produttrice nella modalità di erogazione: la Biosteril srl dichiara, infatti, che il disinfettante Rely+OnTMVirkonTM una volta ricostituito va inserito nel generatore MikroAIR che attraverso la formazione di aerosol consente di ottenere la disinfezione dell’aria e delle superfici. Di contro, la sanificazione mediante l’aerosolizzazione di tale disinfettante nelle raccomandazioni della casa produttrice viene considerata solo per ambienti Comunitari e nell’industria agro-alimentare e ristorazione e non per la sanificazione delle sale operatorie oggetto del bando di gara.Peraltro, nella detta combinazione il prodotto offerto dalla detta società non può dirsi assistito da validazioni coerenti con le norme EN e AFNOR del settore.7.5. In disparte i rilievi già sopra svolti sul fatto che, nell’economia del disciplina di gara, per i profili qui in rilievo, rilevasse il sistema offerto e non il singolo prodotto che ne costituiva una mera componente, deve soggiungersi che si rivelano del tutto condivisibili, in quanto supportate dalla logica prima ancora che dalla scienza, i rilievi del Verificatore nella parte in cui evidenzia che “…non esiste certificazione in grado di assicurare l’efficacia di un disinfettante a prescindere dalla condizione d’uso in cui venga utilizzato, né trova fondamento scientifico l’idea che una qualsiasi certificazione per una specifica condizione d’uso garantisca l’efficacia di un disinfettante in qualsiasi altra condizione d’impiego”.E nella combinazione suesposta il sistema offerto non risultava corredato da conferenti prove in relazione alle concrete modalità di impiego.7.6. Nè appaiono persuasive le obiezioni incentrate sulla predicabilità delle norme tecniche (AFNOR, EN 13727 e EN 13624, ma anche EN 14885) alle quali ha fatto riferimento il Verificatore in quanto la qualificazione di presidi medico chirurgici non vale ad escluderne l’operatività visto che le norme tecniche qui in rilievo costituiscono parametri che governano la valutazione di efficacia – segnatamente, per il campo medico – di tutti i prodotti disinfettanti chimici e antisettici (siano essi PMC o dispositivi medici) con una attività rivendicata contro i seguenti organismi: batteri vegetativi (inclusi micobatteri e Legionella), spore di batteri, lieviti, spore fungine, e virus (inclusi i batteriofagi).7.7. Deve, poi, rimarcarsi sotto diverso profilo che la Biosteril ha progressivamente aggiornato la propria produzione documentale esibendo nuova documentazione rispetto a quella prodotta in primo grado e talvolta di epoca successiva alla stessa gara qui in rilievo: il punto qui dirimente per affermare l’inconferenza di tale documentazione, peraltro in parte esaminata e giudicata non idonea dal Verificatore, non è dato tanto dall’eccepita violazione dei nova ex articolo 104 c.p.a. ma dalla circostanza che tale documentazione non risulta prodotta a corredo dell’offerta, con conseguente insufficienza anche delle valutazioni di scrutinio sul punto condotte dalla commissione di gara. 7.8. Infine, non può essere condivisa la richiesta di un’estensione istruttoria della svolta verificazione anche al sistema offerto dal Medicom siccome l’ammissione della relativa offerta non è stata fatto oggetto di formale contestazione, siccome sviluppata solo da ultimo ed in forma ipotetica.8. Orbene, muovendo dai suddetti arresti conoscitivi occorre a questo punto soffermarsi sulle implicazioni che da essi è possibile trarre rispetto al presente giudizio anche in ragione del fatto che la società Biosteril Italia srl ha, tra l’altro, eccepito che l’appalto in questione ha già avuto integrale esecuzione, concludendo per una declaratoria di improcedibilità del gravame.8.1. Come già evidenziato in premessa tali deduzioni, per i profili afferenti alla sopravvenuta improcedibilità del petitum di annullamento, trovano diretto riscontro nelle stesse più aggiornate conclusioni rassegnate dall’appellante (cfr. memoria del 28.5.2019), nelle quali si evidenzia che il persistente interesse all’appello è però retto dalla pretesa risarcitoria coevamente coltivata nelle medesime memorie difensive depositate nel corso del presente grado di giudizio.8.2. Sul punto, il Collegio ritiene che non abbiano pregio le eccezioni sollevate dalle parti appellate e che, viceversa, possa trovare ingresso tale forma di tutela siccome ritualmente attivata, fin dal primo grado di giudizio, dall’appellante.Né tale assunto trova smentita nella mancanza nel mezzo di gravame di un esplicito richiamo anche alla domanda risarcitoria potendo qui trovare applicazione il principio giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui ““Dalla lettura delle parti dell’atto di appello concernenti l’esposizione dei fatti e la questione di diritto, si comprende perfettamente – invero – che l’impugnazione è rivolta contro l’intera sentenza che aveva respinto in toto le domande proposte, gradatamente, in primo grado; - ed è dunque finalizzata a reiterarle tutte, con la medesima gradualità. E secondo un principio giurisprudenziale costituente ormai ius receptum, le domande giudiziali vanno desunte dal contenuto sostanziale del ricorso e non già dalla pura e semplice struttura redazionale (…) All’adozione di una pronunzia risarcitoria non sembra ostare neanche il fatto … che nell’atto di appello, l’appellante non ha espressamente insistito per l’ottenimento di tale forma di risarcimento, né formulato alcuna precisa ipotesi liquidatoria. In precedenti analoghi, questo Consiglio di Giustizia ha già ritenuto che nei casi in cui, pur a fronte della fondatezza del ricorso, non sia possibile procedere al risarcimento in forma specifica, il Giudice deve disporre il risarcimento per equivalente, anche ove non vi sia una espressa domanda in tal senso (…) Attività liquidatoria, questa, che a fronte della pronuncia favorevole ed in mancanza del risarcimento in forma specifica, appare dunque, in ogni caso, dovuta, anche per evitare che la decisione giuridica finisca per risolversi in un mero “flatus vocis”, e si configuri, in concreto, come sentenza inutiliter data; il che contrasterebbe con il principio, garantito sia sul piano del diritto costituzionale che su quello del diritto comunitario, della effettività della tutela..” (CGARS Sicilia, 9 febbraio 2018, n. 78; 2.2.2016, n. 401; id. 8.2.2016 n. 39).E ciò vieppiù in considerazione del fatto che, nello stesso impianto regolatorio quale desumibile dall’articolo 124 c.p.a., in subiecta materia si declina in termini di sostanziale e rigida consequenzialità l’esperibilità di una tutela per equivalente ove la parte non riesca a conseguire il bene della vita, com’è fatto palese dalla piana lettura della disposizione secondo cui “Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.Tanto nell’ambito di un sistema conchiuso ispirato dal principio di fondo della incondizionata salvaguardia del postulato della effettività della tutela giurisdizionale e di cui costituisce coerente e logico sviluppo l’ulteriore statuizione a mente della quale “In caso di illegittima aggiudicazione, l’impossibilità di ottemperare alla sentenza, non estingue l’obbligazione della P.A., ma la converte in una diversa di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato” (CdS A.P. n. 2 del 12.5.2017).8.3. Muovendo giustappunto da tali premesse la società appellata, con il conforto di una relazione di stima, ha, dunque, quantificato in € 46.300,00, il profitto lordo che avrebbe ricavato dall’aggiudicazione dell’appalto, e in € 34.243,80, il lucro cessante netto che sarebbe scaturito dalla fornitura, rimettendosi per la perdita di chances sul mercato alla valutazione equitativa del Collegio.8.4. Orbene, vale, anzitutto, premettere che non può essere revocata in dubbio in potenza – secondo la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non” - l’attitudine causale degli atti di cui è stata qui apprezzata l’illegittimità ad impedire il conseguimento, da parte dell’appellante, del bene della vita.Può, al contempo, ritenersi sufficientemente integrata anche la prova di un danno ingiusto in capo all’appellante ancorché riqualificabile in termini di perdita di chance non potendo accedersi alla pretesa attorea della lesione di un diritto certo allo svolgimento del servizio in argomento dal momento che l’applicazione dei corretti coefficienti di valutazione suggeriti dal verificatore, e ritenuti dal Collegio più aderenti alle prescrizioni di gara, avrebbe imposto la regressione del procedimento di gara alla fase istruttoria con rinnovazione delle valutazioni delle offerte da parte della Commissione cui necessariamente sarebbe rimasta soggetta la stessa appellante.Da ciò è possibile, dunque, inferire solo la compressione di una ragionevole aspettativa patrimoniale riconnessa alla posizione differenziata in cui obiettivamente si trovava l’odierna appellante rispetto agli altri operatori di mercato e la significativa probabilità di poter confidare in un utile sviluppo del procedimento selettivo.8.5. Viceversa, va respinta la richiesta di risarcimento, solo genericamente dedotta, del danno curriculare per mancato assolvimento del relativo onere probatorio soggetto viceversa ad un onere di comprova specifica e circostanziata (cfr. Cds AP sent. n. 2/2017; (v. Cons. Stato, III, n. 2435/2019; Cons. Stato, V, n. 5283/2019; 14/2019; n. 2527/2018; n. 5322/2016).8.6. Di poi, è noto che secondo la giurisprudenza comunitaria, in materia di risarcimento da (mancato) affidamento di gare pubbliche di appalto e concessioni, non è necessario provare la colpa dell’amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria; le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che una qualsiasi violazione degli obblighi di matrice sovranazionale consente all’impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente aggiudicatore e dunque della imputabilità soggettiva della lamentata violazione (Corte di giustizia, sez. III, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz).8.7. Quanto poi al quantum debeatur, il Collegio ritiene di doversi uniformare ad un indirizzo già espresso da questa Sezione (cfrConsiglio di Stato sez. III, 05/03/2020, n.1607 ) che, peraltro, fa applicazione di principi già diffusamente affermati nella più recente giurisprudenza di settore e segnatamente della tecnica, propria del danno da illegittimità provvedimentale, della c.d. condanna sui criteri prevista dall'art. 34, comma 4, c.p.a. 8.8. Per l'effetto va ordinato alla AUSL di proporre all'appellante il pagamento di una somma, a titolo di risarcimento del danno per perdita di chances, che deve muovere dalla percentuale di utile determinato sulla base del ribasso del prezzo offerto dall'impresa in gara.Tale importo dovrà essere decurtato di un importo che può essere in via equitativa determinato nella percentuale del 50 % della somma che l’operatore avrebbe conseguito come lucro cessante netto dall’esecuzione della fornitura.La somma così individuata dovrà essere maggiorata di rivalutazione monetaria secondo l'indice medio dei prezzi al consumo elaborato dall'Istat, che attualizza il danno al momento della sua liquidazione monetaria, e degli interessi fino alla data del soddisfo, nella misura del tasso legale.8.9. All'amministrazione soccombente è assegnato il termine di 90 giorni dalla comunicazione in via amministrativa, o se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, per formulare all'odierna appellante una proposta contenente la somma liquidata a titolo di risarcimento.9. Quanto alla regolamentazione delle spese di lite, l'oggettiva complessità dei profili tecnici esaminati dal Verificatore e l'andamento del doppio grado di giudizio consigliano, ricorrendone giusti motivi, di disporne l'integrale compensazione.A carico delle parti appellate vanno poste invece, in parti uguali, le spese della verificazione, sia per la quota pari ad euro 1.000,00, già corrisposta a titolo di anticipo, sia per le ulteriori somme che a saldo vanno corrisposte al Verificatore e liquidate da questo giudice in € 4.000,00. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:- lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara improcedibile ai sensi dell’articolo 34, comma 3 del cod. proc. amm. la domanda di annullamento degli impugnati in prime cure, di cui dichiara l’illegittimità;- condanna l’ASL intimata alla formulazione di una proposta di risarcimento ai sensi dell'art. 34, comma 4, cod. proc. amm., nei limiti e secondo i criteri di cui in motivazione;- compensa le spese del doppio grado di giudizio, ad eccezione di quelle della verificazione, che vengono poste a carico delle parti appellate e liquidate come da motivazione.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020, svolta in modalità da remoto, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOMaria Luisa SalviniUmberto Maiello