urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20180910320190319120227229.xml 20180910320190319120227229.docm 201809103\201809103.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2018\201809103\ Sentenza luigi maruotti 21/03/2019 12:36:51 Giuseppa Carluccio 19/03/2019 12:14:18 22/03/2019 125 125 125 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Luigi Maruotti, Presidente Oberdan Forlenza, Consigliere Daniela Di Carlo, Consigliere Roberto Caponigro, Consigliere Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.a.r. per la Toscana (Sezione Terza) n. 1159 del 30 agosto 2018, resa tra le parti, concernente il rigetto di una istanza di collaudo e di presa in carico di opere di urbanizzazione. sul ricorso numero di registro generale 9103 del 2018, proposto dal Comune di Firenzuola, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Sauro Erci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Grez e associati in Roma, viale Vittorio Emanuele II, n. 18; Il signor Valerio Malagigi, rappresentato e difeso dagli avvocati Benedetto Graziosi e Giacomo Graziosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor Valerio Malagigi; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’avvocato Sauro Erci, e l’avvocato Giacomo Graziosi. FATTO e DIRITTO 1. L’appellato - proprietario di alcuni terreni in località “Il Cerro” nel Comune di Fiorenzuola, autore di un piano di lottizzazione decennale (prorogato di un quadriennio sino al 20 aprile 1996), approvato con delibera del Consiglio comunale n. 60/8 del 22 aprile 1980, e parte di una convenzione urbanistica stipulata con il Comune il 20 aprile 1982 – ha chiesto al Comune, nel gennaio 2016, di procedere alla acquisizione delle opere di urbanizzazione realizzate, atteso che sino al trasferimento al Comune, secondo la previsione della convenzione, la manutenzione sarebbe restata a suo carico e che era irrilevante la destinazione di alcune di esse (opere idriche e fognarie) alla gestione da parte di soggetti diversi. 1.1. L’ufficio tecnico comunale (con nota del 5 febbraio 2016) ha respinto l’istanza, con un diniego così motivato: - alla data dell’agosto 1996 le opere non erano ancora completate e il Comune aveva richiesto delle integrazioni ad un progetto di variante, del gennaio precedente, restate inadempiute; - a partire dall’aprile 1996 il Comune non gestisce le reti dell’acquedotto e quelle fognarie e la presa in carico non può essere disgiunta dalla gestione; - nel frattempo, per risolvere problemi di approvigionamento idrico dell’area lottizzata, il Comune aveva potenziato l’acquedotto pubblico, per alimentare l’area invece del sistema indipendente di approvigionamento, originariamente previsto, che presentava problemi <<patrimoniali, tecnici, di gestione>>; - la situazione di stallo tra Comune, gestore del servizio idrico e lottizzante è stata causata dal mancato completamento delle opere di urbanizzazione, non avendo adempiuto alla richiesta di variante e di chiarimenti fatta dal Comune nel luglio del 1996. 2. L’appellato ha proposto ricorso (n. 548 del 2016) avverso il suddetto provvedimento ed ha chiesto, oltre all’annullamento, l’accertamento dell’obbligo del Comune di procedere al collaudo e, all’esito positivo di questo, dell’obbligo del Comune di acquisire la proprietà e la materiale diisponibilità delle opere, salvo il successivo affidamento al soggetto incaricato della loro gestione. 2.1. Con la sentenza del 18 gennaio 2017, n. 53, il T.a.r per la Toscana, sez. III - dopo avere disposto un’istruttoria non andata a buon fine, non avendo il Comune depositato la relazione tecnica richiestagli con l’ordinanza del 3 maggio 2016, n. 214 - ha accolto il ricorso ed ha condannato il Comune a dar corso a una procedura formale di collaudo con un tecnico esterno e, ove risulti che le opere siano conformi alla convenzione di lottizzazione, ad acquisirle, in quanto, anche se la gestione della rete idrica fosse attribuita a un terzo, la rete resterebbe comunque nel demanio comunale. 2.2. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2388 del 22 maggio 2017, ha annullato la sentenza del TAR per violazione del diritto di difesa ed ha rimesso la causa al primo giudice. 3. L’appellato ha riassunto il ricorso (n. 844 del 2017) dinanzi al T.a.r., riproponendo le medesime conclusioni. 3.1. All’esito della consulenza tecnica espletata, il T.a.r. ha accolto il ricorso con la sentenza n. 1159 del 30 agosto 2018. 4. Avverso la suddetta sentenza, il Comune ha proposto appello affidato a sette motivi. L’appellato si è costituito in giudizio, chiedendo il rigetto dell’appello. Entrambe le parti hanno depositato memorie, l’appellato anche di replica. 4.1. Con l’ordinanza n. 5788 del 2018, questo Consiglio ha rigettato l’istanza cautelare. 4.2. All’udienza pubblica del 21 febbraio 2019, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta dal Collegio in decisione. 5. Preliminare è lo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità dell’originario ricorso, sollevata in primo grado dal Comune, sul presupposto della mancanza di contenuto provvedimentale e lesivo del provvedimento impugnato, che il TAR ha rigettato e che l’appellante Amministrazione ripropone con il secondo motivo. 5.1. La censura è infondata e va respinta, perché correttamente si è ravvisato nell’atto impugnato un arresto procedimentale, lesivo della posizione dedotta in giudizio, posto che - sino all’acquisizione delle opere da parte del Comune - la manutenzione delle stesse resta in capo all’appaltatore secondo la convenzione. 6. Nel merito, il T.a.r. ha accolto il ricorso nei sensi di cui in motivazione, con argomentazioni che possono così riassumersi. 6.1. Ad avviso del T.a.r., è fondata la censura secondo la quale il Comune avrebbe fondato il diniego di presa in carico sulla mancata ultimazione dei lavori, facendo riferimento ad una nota comunale del 1996, senza aver eseguito alcun ulteriore accertamento. Atteso che sulla base del modello urbanistico prefigurato dall’art. 28 della l. n. 1150 del 1942 e della convenzione stipulata tra le parti, agli obblighi gravanti sul lottizzante corrisponde l’obbligo di presa in carico delle opere realizzate, il T.a.r., ravvisata l’inerzia del Comune nel procedere alla verifica in ordine allo stato di avanzamento e completamento e alla loro conformità ai progetti e alle regole tecniche all’epoca vigenti, ha disposto una consulenza tecnica. Il consulente ha accertato l’esecuzione delle opere e la loro idoneità e funzionalità, ravvisando delle difformità del tipo “meramente formale-amministrativo”, dovute alla mancata approvazione della variante chiesta dal lottizzante il 15 gennaio 1996 e mai approvata dal Comune. Non rileva, come sostiene il Comune, che la mancata approvazione della variante sia dovuta alla mancata integrazione documentale richiesta al lottizzante, posto che l’oggetto del giudizio in decisione è la legittimità del rifiuto della presa in carico delle opere per via della loro incompletezza, e non l’eventuale illegittimità di alcune di esse per l’accertamento della quale non risulta avviato alcun giudizio da parte del Comune. 6.2. Priva di fondamento è la tesi del Comune, secondo la quale, poiché è stata trasferita ad un consorzio (prima AMI, poi Hera) tra Comuni, tra i quali Firenzuola, la proprietà delle reti e la gestione del servizio idrico e fognario, sarebbe giuridicamente impossibilitato a prendere in carico tali opere perché la presa in carico non può essere disgiunta dal diritto di proprietà delle stesse. Infatti, ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, che ricomprende nel demanio la proprietà delle reti di acquedotti e fognature, va distinta la proprietà e la gestione e l’attribuzione della gestione ad altri soggetti non esclude la permanenza del diritto di proprietà in capo al Comune. Inoltre, non essendo il soggetto gestore parte della convenzione di lottizzazione stipulata tra il signor Malagigi e il Comune, al primo non sono opponibili le eccezioni sollevate da Hera in ordine agli aspetti patrimoniali e gestionali delle opere. 6.3. Preso atto che, nonostante le difformità rispetto a quanto previsto in convenzione, i vizi delle opere non sono tali da renderle non idonee all’uso pubblico e che le opere sono sostanzialmente completate, il Comune non può sottrarsi all’obbligo di eseguire il collaudo, impregiudicata la potestà di richiedere al lottizzante gli adeguamenti necessari prima della presa in carico, previa eventuale sanatoria della non conformità urbanistico edilizia delle stesse. Tanto discende dal principio di leale collaborazione tra privato e pubblica amministrazione e dalla natura delle convenzioni urbanistiche, le quali, quali accordi sostitutivi di provvedimento, sono assoggettate ai principi del codice civile di correttezza e buona fede di cui all’art. 1175 c.c. nell’esecuzione dell’obbligazione, nonché, ai fini della valutazione della gravità dell’eventuale inadempimento, al criterio di proporzionalità. 6.4. Per effetto dell’accoglimento il T.a.r. ha accertato in capo al Comune l’obbligo di presa in carico delle opere di urbanizzazione all’esito dell’eventuale risultato positivo del collaudo, avvalendosi di un tecnico esterno all’amministrazione entro il termine di 120 giorni. 6.5. In estrema sintesi, il decisum della sentenza consiste: - a) nell’accertamento, sulla base della consulenza tecnica, del completamento delle opere di urbanizzazione rispetto alla loro funzionalità per l’uso pubblico, risultando irrilevanti a tal fine le difformità riscontrate; - b) nel conseguente obbligo di collaudo in capo al Comune; - c) nell’obbligo del Comune, solo per l’ipotesi di esito positivo del collaudo, di procedere alla acquisizione delle opere di urbanizzazione realizzate, restando irrilevante il trasferimento della gestione di alcune opere in capo ad altri soggetti. Invece resta fuori dall’oggetto del processo, come delimitato dal primo giudice, l’eventuale abusività di alcune delle opere realizzate e il potere del Comune di richiedere al lottizzante, prima della presa in carico, gli adeguamenti ritenuti necessari, previa eventuale sanatoria della loro mancata conformità urbanistico edilizia. 7. Le censure proposte dal Comune con l’appello possono essere, in parte, trattate congiuntamente, perché sono connesse e intrecciate nella stessa prospettazione dei motivi. 7.1. Logicamente preliminare è la critica al ritenuto completamento delle opere di urbanizzazione, che renderebbe attuale l’obbligo di procedere al collaudo. Il Comune sostiene che: - erroneamente, sul presupposto dell’inerzia dell’amministrazione, è stato ritenuto necessario un accertamento all’attualità, mentre, invece, nessuna nuova istruttoria era necessaria valendo quella del tecnico comunale effettuata nel 1996 (primo e terzo motivo); - erroneamente è stato dato rilievo alla utilizzabilità delle opere al fine di sostenere il sostanziale completamento, piuttosto che alla mancanza di conformità urbanistica, che, invece è presupposto necessario per procedere al collaudo, dovendo il Comune agire sulla base delle norme di legge (quarto e sesto motivo). 7.1.1. Le censure non sono fondate e vanno respinte. La valutazione dell’avvenuto completamento delle opere di urbanizzazione rispetto alla loro idoneità all’uso pubblico cui sono destinate è stata correttamente effettuata dal primo giudice, ponendo alla base la dettagliata consulenza tecnica. Indubbia è pure la necessità di un accertamento all’attualità, dato il lungo tempo trascorso dal sopralluogo da parte del tecnico comunale e le modifiche effettuate, anche per la realizzazione di alcune opere da parte dell’amministrazione. D’altra parte, l’appellante non contesta l’idoneità funzionale delle opere e il loro stesso attuale utilizzo, ma, per negare l’obbligo di collaudo delle stesse, invoca la mancanza di conformità urbanistica. Invece, come si è prima dato atto, il T.a.r. ha ritenuto esclusi dall’oggetto del giudizio i profili attinenti alla necessità o meno delle varianti alla concessione per la regolarizzazione urbanistica. E, tanto, coerentemente, visto che ha imposto solo l’obbligo di collaudo, lasciando impregiudicata la potestà del Comune di richiedere gli adeguamenti necessari prima della presa in carico, potendovi essere il collaudo positivo solo in presenza di tutti i relativi presupposti. 8. Con il quinto motivo di appello, si censura la sentenza nella parte in cui, in riferimento alle opere dell’acquedotto e della rete fognaria, ritiene l’obbligo della presa in carico da parte del Comune, risultando irrilevante l’affidamento a terzi della gestione. 8.1. Per negare l’obbligo della presa in carico di tali opere, il Comune sottolinea di non averne più la gestione a partire dal 1996 e di non essere più proprietario degli impianti, trasferiti nel 1998 ad un consorzio. L’Amministrazione aggiunge che: - l’art. 143 del d.lgs. n. 152 del 2006, per la natura demaniale della proprietà delle reti, richiamato dal primo giudice per sostenere impossibilità di tenere disgiunti diritto di proprietà e presa in carico, non sarebbe applicabile per essere stata conclusa la convenzione prima dell’entrata in vigore del suddetto articolo; - le Norme Tecniche n. 217 del 1977, richiamate nella convenzione di lottizzazione, per quanto riguarda la rete idrica dispongono che la realizzazione dei servizi è fatta a cura e spese del concessionario, di concerto con le aziende erogatrici di tali servizi e alle condizioni da questi fissate. 8.1. Il motivo è infondato. E’ assorbente la considerazione che l’obbligo di presa in carico delle opere di urbanizzazione – peraltro all’eventuale esito positivo del colludo – discende direttamente dalla convenzione stipulata tra il lottizzante e il Comune, in collegamento con l’art. 28 della l. n. 1150 del 1942. Pertanto, estraneo rispetto alla controversia è il profilo, disciplinato da norme di settore (art. 113 t.u.e.l) anche in modo diverso negli anni, del successivo trasferimento della proprietà degli impianti o solo della gestione a società pubbliche. 8.1.1. Del resto, va rilevato che, quando il Comune ha trasferito la gestione dei servizi, prima (1996) ad una azienda di cui non faceva parte, poi (nel 1998) ad una azienda consortile di cui faceva parte, l’oggetto del trasferimento erano gli impianti già di proprietà, tra i quali certamente non le opere oggetto della convenzione. Inoltre, il richiamo alle norme tecniche risulta non conferente, atteso che la convenzione rimanda alle stesse per la fase della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria da realizzarsi da parte del concessionario, prevedendo il concerto con le aziende erogatrici del servizio nella fase di realizzazione. 9. Con il settimo motivo, il Comune lamenta un fraintendimento da parte del giudice in ordine ad un eccezione relativa al mancato deposito di alcuni documenti da parte del consulente. Il giudice l’avrebbe rigettata, per essere stati gli stessi comunque prodotti dal Comune e sottoposti alla sua valutazione, mentre il Comune, nel sollevare l’eccezione, avrebbe messo in evidenza che tali documenti erano necessari per illustrare le risposte e di questi il consulente avrebbe dovuto tener conto nel rispondere al quesito. 9.1. Il motivo è manifestamente inammissibile, in mancanza di ogni deduzione in ordine alla sua influenza sulla decisione. 10. In conclusione, l’appello risulta infondato e va respinto. 11. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del secondo grado. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 9103 del 2018, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Compensa integralmente le spese processuali del secondo grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Giuseppa Carluccio