urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:sentenza:00000-0000 2 2 1 I N 20180799920190415030622363.xml 20180799920190415030622363.docm 201807999\201807999.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2018\201807999\ Sentenza Roberto Garofoli 30/04/2019 09:35:11 Raffaello Sestini 16/04/2019 20:28:27 07/05/2019 38 38 38 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA Roberto Garofoli, Presidente Pierfrancesco Ungari, Consigliere Giovanni Pescatore, Consigliere Giulia Ferrari, Consigliere Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore per l'annullamento della sentenza del TAR per la Sardegna, I Sezione, che ha accolto il ricorso di un cittadino senegalese contro il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro motivato dall’insufficienza del reddito dichiarato. sul ricorso numero di registro generale 7999 del 2018, proposto dal Ministero dell'Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Fall Djily, non costituito in giudizio; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il dott. Raffaello Sestini e udito per le parti l’Avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1 - Il Ministero dell'Interno appella la sentenza del TAR per la Sardegna, Cagliari, I Sezione, che ha accolto il ricorso del cittadino senegalese contro interessato contro il diniego di rinnovo del titolo, in quanto adottato senza preavviso di rigetto e senza aver tenuto conto di una ulteriore dichiarazione dei redditi che in corso d'anno avrebbe fatto emergere un reddito superiore a quello considerato. 2 – In particolare il ricorrente di primo grado, cittadino senegalese residente a Sassari dal 20 marzo 1990, presentava alla Questura in data 13 luglio 2015 un'istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro autonomo, allegando la dichiarazione dei redditi maturati nel corso del 2014 (PF 2015), successivamente integrata dal modello PF 2016, attestante i redditi percepiti nel 2015. La relativa istanza, previa comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento, veniva rigettata con decreto del Questore di Sassari n. 3 del 13 gennaio 2016, successivamente oggetto di annullamento in autotutela fondato sulla riscontrata carenza motivazionale del provvedimento, che avrebbe omesso di illustrare le ragioni impeditive dell'accoglimento delle osservazioni formulate dall'istante ai sensi dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. Peraltro, in data 11 novembre 2016, il sig. Fall riceveva notifica del decreto n. 100 del 9 novembre 2016, con cui la Questura di Sassari respingeva nuovamente la sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno motivando il diniego sulla base della percezione di redditi decisamente inferiori alla soglia minima richiesta per il lavoro autonomo e, per di più, ascrivibili ad attività commerciali non esercitate abitualmente. 3 - Il sig. Fall proponeva quindi ricorso al TAR, deducendo le seguenti censure: 1)violazione di legge, ed in particolare dell'art. 39 d.P.R 394/1999, violazione e falsa applicazione dell'art. 26, comma 3, d.lgs. 286/98 e violazione dell'art. 3 Cost. per disparità di trattamento tra lavoratori autonomi e subordinati, violazione dell'art. 5, comma 5 con riferimento all'art. 4, comma 3 del d.lgs. 286/98, carenza della motivazione, difetto di istruttoria, eccesso di potere e ingiustizia manifesta, irragionevolezza; 2)violazione di legge, ed in particolare dell'art. 10 bis della legge 241/90 nel combinato disposto con l'art. 3 della medesima legge, omissione dell'avviso, insufficienza della motivazione, eccesso di potere, carenza istruttoria, contraddittorietà, illogicità; 3)violazione della Costituzione, in particolare degli artt. 1, 4 e 35; 4)violazione dell'art. 8 CEDU, dell'art. 3 e 35 Cost., violazione del principio di proporzionalità e di correttezza dell'azione amministrativa, carenza della motivazione. 4 - Si costituivano in giudizio il Ministero dell'Interno e la Questura di Sassari, chiedendo il rigetto del ricorso. 5 - Il TAR, dopo aver accolto la richiesta di sospensione dell'efficacia dell'impugnato decreto sotto il profilo della gravità ed irreparabilità del pregiudizio in capo al ricorrente, con l’appellata sentenza accoglieva il ricorso. 6 – la citata sentenza viene ora gravata dal Ministero dell’interno, che con l’appello in epigrafe contesta con ampiezza di argomentazione tutti i punti della predetta argomentazione, e coglie l'occasione per prendere posizione rispetto alla giurisprudenza, per la verità non sempre univoca, concernente sia l’attuale incertezza normativa circa l’individuazione del reddito minimo necessario ai fini del rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro autonomo, sia il dovere dell’Amministrazione di valutare la possibilità di adottare un giudizio prognostico favorevole a seguito di sopravvenienze economiche successive al periodo di riferimento secondo la clausola dell'art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 268/1998 e secondo la ratio legis della disciplina in tema di immigrazione per motivi di lavoro. 7 – In particolare, secondo la Difesa pubblica dell’Amministrazione la sentenza sarebbe “illegittima”, oltreché erronea, per i seguenti motivi: 1)omessa dimostrazione della disponibilità del reddito minimo; violazione e falsa applicazione art. 26, 3 comma D.Lgs. 286/98, in quanto il provvedimento annullato sarebbe fondato, principalmente, sulla omessa dimostrazione della disponibilità del reddito minino richiesto dall'art. 26, comma 3, D.Lgs. n. 286/98, riferito al lavoratore autonomo straniero che, per il soggiorno in Italia, dovrebbe dimostrare un reddito almeno superiore all'importo previsto dalla legge per l'esenzione dalla partecipazione alla spesa sanitaria (€ 8.263,31), non solo nell'ipotesi di rilascio del primo titolo di soggiorno, ma anche per i rinnovi successivi, non essendovi alcuna discriminazione in tal senso nella normativa, che all'art. 5, comma 4, sottoporrebbe espressamente alla verifica delle condizioni previste per il rilascio; 2)violazione e falsa applicazione dell'art. 5 co. 5 del D.Lgs. 286/98, per la parte in cui la decisione esprime una valutazione del reddito in chiave prospettica, avendo finora la giurisprudenza valorizzato la disposizione in esame con specifico riferimento ai permessi di soggiorno di lavoro subordinato e attesa occupazione, per i quali è certamente più agevole compiere una valutazione prospettica in punto di verifica del reddito richiesto per il rilascio di tali permessi. Secondo l’Amministrazione, la predetta norma, nell'imporre all'Amministrazione di prendere in considerazione i nuovi sopraggiunti elementi favorevoli allo straniero, si riferirebbe a quelli esistenti e formalmente rappresentati o comunque conosciuti dall'Amministrazione al momento dell'adozione del provvedimento (anche se successivamente alla presentazione della domanda) mentre nessuna rilevanza (salvo quella di giustificare un eventuale riesame della posizione dello straniero da parte dell'Amministrazione) potrebbe essere attribuita ai fatti sopravvenuti. Viceversa, secondo l’Amministrazione, la decisione che del T.A.R. Sardegna sembrerebbe proporre un improbabile pronostico a favore della futura disponibilità reddituale in capo al datore di lavoro, fondata, in via esclusiva, su una asettica verifica di natura aritmetica che considererebbe unicamente l'importo risultante in dichiarazione, senza considerare “le molteplici variabili connesse alla natura dell'attività svolta” (eventuali limiti dell'esercizio individuati dall'autorizzazione, gli ulteriori periodi di inattività connaturali al tipo di attività, ecc.) all'andamento del mercato ed agli eventuali periodi di interruzioni del soggiorno trascorsi nel Paese di origine. Come sopra indicato, l’appello si dilunga poi, molto minuziosamente, sul tema della soglia minima necessaria al rinnovo del reddito minimo richiesto per il soggiorno in Italia. 8 – Osserva tuttavia il Collegio che la sentenza appellata in realtà ha annullato il provvedimento impugnato per l’assorbente ragione della omessa comunicazione del preavviso di diniego a seguito della riedizione in autotutela del procedimento di esame della domanda di rinnovo, rendendo non rilevanti le eventuali ulteriori considerazioni svolte in motivazione e facendo salvi gli ulteriori atti che l'Amministrazione appellante avrebbe, invece, potuto adottare dopo aver valutato l'eventuale idoneità delle sopravvenienze economiche in contraddittorio con l’interessato. 9 – In particolare il TAR, ai fini dell’accoglimento, ha ritenuto di “ esaminare prioritariamente il secondo motivo di ricorso, punto decisivo della controversia”, avendo constatato che “il ricorrente deduce la violazione dell'art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, laddove nel motivare la propria decisione di rigetto, la Questura avrebbe considerato la dichiarazione dei redditi inviata nel mese di settembre del 2016 —introducendo, dunque, un elemento di valutazione ulteriore rispetto a quelli che avevano fondato il primo diniego — senza, peraltro, aver previamente provveduto a comunicare al ricorrente i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza in ordine al profilo da ultimo dedotto”. 10 - Infatti, secondo la predetta sentenza “il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno è un atto connotato dal potere discrezionale dell'Amministrazione (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. III, 9 giugno 2016, n. 2459), in relazione al quale, pertanto, non può trovare applicazione la regola di cui all'art. 21-octies, comma 2, prima parte, della legge 7 agosto 1990, n. 241” D’altro canto, prosegue la sentenza del TAR, “il ricorrente, ove posto nella condizione di interloquire con l'Amministrazione relativamente alla situazione reddituale riferita all'anno 2015 (…) avrebbe potuto fornire elementi utili alla decisione finale”. Ciò dovendosi “considerare, da un lato, l'incremento del reddito dichiarato nel PF 2016 (euro 6.300,00) rispetto a quello relativo all'anno precedente (euro 3.000,00) e la conseguente possibilità di una valutazione "in prospettiva" legata ad eventuali fatti sopravvenuti, dall'altro, la seconda dichiarazione (versata agli atti del presente giudizio), anch'essa relativa ai redditi conseguiti nel 2015, che, pur presentata dall'interessato all'Agenzia delle Entrate in data 23 novembre 2016 e, pertanto, successivamente alla data di emanazione del provvedimento impugnato, induce quantomeno a considerare l'eventualità che si siano verificate delle circostanze che l'istante avrebbe avuto modo di introdurre nel quadro conoscitivo a disposizione dell'Amministrazione”. Il TAR conclude quindi che “in questa situazione, questo Giudice non può in alcun modo prendere in considerazione le pur pregnanti argomentazioni svolte dalla difesa erariale nella memoria datata 10 febbraio 2017 perché esse rappresentano una inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento”. 11 – L’appellata sentenza ha quindi disposto l’annullamento del provvedimento impugnato in primo grado sulla base di una ben motivata argomentazione, che non viene in alcun modo scalfita dalle deduzioni ella Difesa pubblica del Ministero appellante, che sul punto si limitano a considerare che “la contabilità che (il ricorrente, N.D.R.) avrebbe dovuto assumere alla base della determinazione degli importi dichiarati (sempre che sia stata tenuta e che gli importi non siano del tutto infondati, come invece si ha fondato motivo di dubitare) non poteva certo mutare nel periodo intercorrente tra la presentazione della prima e della seconda dichiarazione (…) ciononostante la seconda dichiarazione, correttiva della prima, riporta un reddito di diversa natura (forfetario, non d'impresa) e importi del tutto diversi rispetto a quelli precedentemente dichiarati (…) sembra invece alquanto plausibile che Io straniero abbia rivisto al rialzo il reddito dichiarato solo dopo essersi avveduto, a seguito della notifica del provvedimento annullato, dell'insufficienza del reddito figurante nella prima dichiarazione”. La formulazione ipotetica delle predette considerazioni non elide quindi, ma al contrario conferma, la conclusione del TAR, secondo cui, a seguito della violazione dell’art. 7 della L. n. 241/90, "nel caso specifico l'evidenziata lacuna ha concretamente impedito all'interessato di esporre anticipatamente le proprie argomentazioni difensive in una situazione caratterizzata da indubbie peculiarità, rispetto alle quali sarebbe stato certamente opportuno il confronto preventivo in sede procedimentale". 12 – Alla luce delle pregresse considerazioni l’appello deve essere respinto, conseguendone l’obbligo per l’Amministrazione di procedere con ogni consentita tempestività al riesame della domanda di rinnovo del titolo di soggiorno a suo tempo proposta dall’odierno contro interessato, alla stregua dell’appellata sentenza, nel rispetto del diritto di partecipazione dello stesso al procedimento amministrativo e tenendo conto di ogni eventuale sopravvenienza economica. Non vi è pronuncia sulle spese stante la mancata costituzione del contro-interessato nel giudizio in appello. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Laura Moroni Raffaello Sestini