urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20180779420190315181406826.xml 20180779420190315181406826.docm 201807794\201807794.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2018\201807794\ Sentenza francesco caringella 20/03/2019 07:24:26 federico di matteo 15/03/2019 21:19:35 20/03/2019 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Francesco Caringella, Presidente Roberto Giovagnoli, Consigliere Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Umberto Realfonzo, Consigliere Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 00302/2018, resa tra le parti sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7794 del 2018, proposto da Molise Gestioni s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Alberto Clarizio, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonia Antezza in Roma, via Ofanto, n. 18; Melfi Reti Gas s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Caputi Iambrenghi e Francesco Caputi Iambrenghi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia; Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia - Venafro, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Roberto Cicerone, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia - Venafro e di Melfi Reti Gas s.r.l.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Luca Alberto Clarizio, Vincenzo Caputi Iambrenghi, Mezzina su delega dell'avvocato Roberto Cicerone; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con bando pubblicato in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea il 10 maggio 2017 il Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia – Venafro indiceva una procedura di gara aperta per l’affidamento in concessione del servizio di “vettoriamento del gas metano e della gestione delle infrastrutture ad esso funzionali relative al metanodotto a servizio dell’agglomerato industriale di Pozzilli di proprietà del Consorzio”. 1.1. Il disciplinare di gara prevedeva, all’art. 6.5. rubricato “Garanzie e coperture”, la presentazione, unitamente alla domanda di partecipazione, di una garanzia provvisoria in forma di cauzione o di fideiussione pari al due per cento del prezzo a base di gara, nonché di una dichiarazione di impegno di un istituto bancario, assicurativo o di altro intermediario ovvero dello stesso fideiussore, a rilasciare, in caso di aggiudicazione, le garanzie definitive previste dal disciplinare di gara. 1.2. Era, altresì, previsto che al momento della sottoscrizione del contratto di concessione, l’aggiudicatario avrebbe dovuto presentare: a) una cauzione o una fideiussione pari ad € 60.000,00 a garanzia del pagamento dei corrispettivi annuali spettanti al Consorzio durante l’esecuzione del contratto; b) in alternativa, una dichiarazione sostitutiva con cui si obbligava personalmente al pagamento della somma di € 60.000,00 prima della stipulazione del contratto; c) una fideiussione ovvero una cauzione definitiva pari al 10% dell’importo della concessione a garanzia del corretto adempimento degli obblighi contrattuali. 2. Alla procedura di gara partecipavano, tra le altre, la Molise Gestioni s.r.l. e la Melfi Reti Gas s.r.l.; la prima presentava la dichiarazione di impegno della Elleti Broker s.p.a. a fornire le garanzie definitive richieste dal bando di gara per il caso di aggiudicazione. All’esito della procedura di gara, Molise Gestioni s.r.l. risultava prima classificata, Melfi Reti Gas s.r.l., seconda; alla prima era, dunque, aggiudicato il contratto con provvedimento del Responsabile dell’area tecnica e gestionale 27 novembre 2017 prot. 2515. 2.1. La stazione appaltante, nella fase di verifica del possesso dei requisiti dichiarati dall’aggiudicataria, interpellava, con Pec del 27 novembre 2017, la Elleti Broker s.p.a. al fine di ricevere conferma dell’impegno a rilasciare le garanzie definitive, ma la società rispondeva, con nota Pec del 5 dicembre 2017, che: “Con riferimento alla Vostra pec del 27.11.2017 in cui veniva richiesta la conferma dell’impegno a rilasciare due fideiussioni, vi facciamo presente che la lettera d’impegno è assolutamente falsa. Alleghiamo allo scopo querela da questa società sporta al Commissariato di Polizia nella giornata di ieri. Inoltre, vi comunichiamo che l’impegno avrebbe dovuto rilasciarlo una Compagnia di assicurazione e non un Broker, benchè dotato della dovuta iscrizione all’IVASS come la Elleti Broker s.p.a.”. 2.2. Il Consorzio, preso atto delle informazioni fornite dalla Elleti Broker s.p.a., con nota del 4 dicembre 2017 avviava il procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione disposta nei confronti della Molise Gestioni s.r.l. ritenendo tam quam non esset la dichiarazione di impegno presentata unitamente alla domanda di partecipazione poiché falsa e, comunque, rilasciata dal soggetto non abilitato. 2.3. La Molise Gestioni s.r.l., con Pec del 15 dicembre 2017, presentava le proprie osservazioni con e precisava di aver presentato la dichiarazione di impegno – poi rivelatasi falsa – nell’assoluta inconsapevolezza e totale buona fede, per essersi rivolta ad un operatore di comprovata professionalità nel campo assicurativo, del quale si era avvalsa anche in altre occasioni, e, comunque, di aver presentato querela nei confronti dell’intermediario. Fatta tale premessa, invocava: a) l’art. 93, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 come modificato dal correttivo al codice che esonera le micro, piccole e medie imprese dalla presentazione dell’impegno del fideiussore relativa alla garanzia definitiva; b) il soccorso istruttorio, anche perché, a distanza di pochi giorni, aveva fornito alla stazione appaltante la dichiarazione con cui essa si impegnava ad effettuare il pagamento di € 60.000,00 prima della stipulazione del contratto, nonché la garanzia definitiva mediante fideiussione bancaria. 2.4. Con provvedimento del Responsabile dell’area tecnico – gestionale del 15 gennaio 2018, n. 88, il Consorzio per lo sviluppo industriale disponeva l’archiviazione del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione. La decisione era motivata con la considerazione che la produzione di un documento falso non è paragonabile ad una dichiarazione falsa del concorrente, per la buona fede dimostrata dall’aggiudicataria che aveva confidato nell’impegno di un operatore noto in ambito assicurativo per la provata professionalità, e, infine, per aver il documento risultato falso esaurito i suoi effetti con la presentazione da parte dell’aggiudicataria delle garanzie definitive richieste dal bando. 3. Il provvedimento di archiviazione era impugnato dalla Melfi Reti Gas s.r.l. al Tribunale amministrativo regionale per il Molise sulla base di tre motivi. Nel giudizio si costituiva il Consorzio per lo sviluppo industriale e la Molise Gestioni s.r.l. che proponeva ricorso incidentale. 3.1. Il giudizio di primo grado era concluso dalla sentenza, sez. I, 22 maggio 2018, n. 302 di accoglimento del ricorso principale e conseguente annullamento del provvedimento di archiviazione del procedimento di revoca/annullamento dell’aggiudicazione, e dichiarazione ex art. 122 e ss. Cod. proc. amm. dell’inefficacia del contratto stipulato tra il Consorzio e per lo sviluppo industriale di Isernia – Venafro e la Molise Gestioni s.r.l. 4. Propone appello Molise Gestioni s.r.l.; si è costituita in giudizio la Melfi Reti Gas s.r.l. che ha proposto appello incidentale. Si è costituito anche il Consorzio per lo sviluppo industriale di Isernia – Venafro, che, pur non proponendo appello autonomo, ha concluso per l’accoglimento dell’appello proposto dalla Molise Gestioni s.r.l.. Le parti hanno presentato memorie ex art. 73 Cod. proc. amm., cui sono seguite rituali repliche. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Con unico articolato motivo di appello Molise Gestioni s.r.l. censura ogni passaggio della sentenza di primo grado. Prima di procedere al suo esame è opportuna la precisa ricognizione delle ragioni a fondamento della decisione di primo grado. 2. La sentenza di primo grado, precisato che il provvedimento impugnato va qualificato come provvedimento di conferma dell’aggiudicazione (anzichè provvedimento di archiviazione del procedimento di revoca/annullamento), ne dispone l’annullamento per le ragioni che seguono: a) per difetto di motivazione: nella motivazione del provvedimento non trova risposta o soluzione nessuna delle obiezioni sollevate dal R.u.p. con la nota 4 dicembre 2017 di avvio del procedimento di revoca o annullamento dell’aggiudicazione; b) poiché, data la falsità della dichiarazione di impegno presentata dall’aggiudicataria, è mancata una valida dichiarazione del fideiussore al rilascio delle garanzie definitive in caso di aggiudicazione della procedura in violazione dell’art. 93 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara, tanto più che: b1) la sopravvenuta modifica dell’art. 93, comma 8, ad opera del correttivo al codice (d.lgs. 57/2017), che esente le piccole e medie imprese dall’obbligo di produrre l’impegno del fideiussore, non può trovare applicazione nella procedura in esame per essere stato il bando di gara pubblicato prima dell’entrata in vigore del correttivo ed in quanto l’esclusione in caso di mancata produzione della dichiarazione era espressamente prevista dal disciplinare di gara; b2) la stazione appaltante non poteva accontentarsi, in mancanza della valida dichiarazione di impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva, di ricevere, in sua vece, una dichiarazione di impegno della stessa aggiudicataria al pagamento di € 60.000,00 poiché tale alternativa non era prevista da alcuna norma di legge né dalle disposizioni del disciplinare di gara; c) poiché il falso documento (precisamente: la falsa dichiarazione di impegno), sebbene proveniente da un terzo e non dall’operatore economico concorrente, integra la causa di esclusione dalla procedura di gara previsto dall’art. 80, commi 12 e 5 lett. f-bis, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, vale a dire il caso di “presentazione di falsa documentazione o falsa documentazione”, non potendosi distinguere tra documenti e dichiarazioni redatti dal concorrente o, nell’interesse di quest’ultimo, da un terzo, donde: c1) alla stazione appaltante non è consentito ricorrere al soccorso istruttorio per consentire all’operatore economico che abbia presentato un documento falso di sanare la sua situazione, così, di fatto, evitandone l’esclusione comminata dalla legge, poiché non si è in presenza di irregolarità sanabile o carenza formale; c2) ad ogni buon conto l’espulsione per condotte di questo tipo era disposta dallo stesso disciplinare di gara; d) per la negligenza tenuta dall’aggiudicatario che ha accettato il documento (poi rivelatosi falso) in fotocopia da un intermediario senza alcun contatto diretto con la Elleti Broker che lo avrebbe rilasciato, ed, anzi, non ha mai contattato la Elleti broker s.p.a. per chiedere conferma della genuinità del documento nè ha acquisito l’originale se non quando è stato espressamente richiesto dalla stazione appaltante, ed inoltre ha dichiarato la conformità all’originale di tutte le fotocopie dei documenti presentati in sede di gara con la sola eccezione proprio della dichiarazione, non ha tempestivamente comunicato alla stazione appaltante di aver prodotto un documento falso né ha sporto tempestivamente denuncia/querela. e) in quanto nessun rilievo può avere il principio del “superamento” della garanzia provvisoria con quella definitiva, posto che, a monte, vi è stata una violazione della normativa di settore che comporta l’esclusione dalla gara. 3. Ritiene il Collegio di esaminare in primo luogo le censure relative alle conseguenze che il giudice di primo grado ha ricondotto alla presentazione di falsa dichiarazione di impegno al rilascio delle garanzie definitive. 3.1. Al riguardo l’appellante sostiene (al punto I del motivo di appello) che il comportamento dell’aggiudicatario non integra la causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 poiché l’impegno del fideiussore, poi rilevatosi falso, non può essere assimilato all’informazione che il concorrente (o un suo subappaltatore) fornisce alla stazione appaltante con la preordinata intenzione di influenzarne il processo decisionale (in tal senso si sarebbe espressa anche l’A.N.A.C. – autorità nazionale anticorruzione nelle linee guida n. 6 ove è affermato che i “gravi illeciti professionali” sono riferiti direttamente all’operatore o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3”), ed, ancora, in quanto l’informazione cui si riferisce l’art. 80, comma 5, lett. c) citato concerne il possesso dei requisiti morali del concorrente che possono incidere sull’integrità o sull’affidabilità del concorrente. 3.2. Aggiunge l’appellante (al punto L del motivo di appello) che, anche a voler ricondurre il caso della presentazione di una falsa dichiarazione di impegno alla causa di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 cit., essa, comunque, non opera in via automatica poiché richiede una valutazione discrezionale della stazione appaltante che non può essere sindacata dal giudice amministrativo se non nei casi di manifesta illogicità; nel caso di specie non ricorrente. 3.3. Infine (al punto N del motivo di appello), Molise gestioni s.r.l. rileva che la causa di esclusione previsto dall’art. 80, comma 5, lett. f-bis) d.lgs. n. 50 cit., pur richiamata dal giudice di primo grado, non può essere invocata per la vicenda oggetto del giudizio: essa è stata introdotta solo con il correttivo al codice ed è incoerente il giudice di primo grado che, da un lato, esclude l’applicabilità delle disposizioni del correttivo – per essere stata la procedura di gara bandita prima della sua entrata in vigore – per respingere il motivo di ricorso con il quale era invocata la novità normativa costituita dal superamento dell’obbligo per le piccole e medie imprese di presentazione della dichiarazione e, poi, di contro, ammette che la nuova causa di esclusione possa trovare applicazione anche alle procedure in corso. 4. Le censure esposte sono fondate nei termini che seguono. 4.1. E’ posta la questione delle conseguenze della presentazione da parte dell’operatore economico concorrente di una falsa dichiarazione di impegno del garante a rilasciare, per il caso in cui avvenga l’aggiudicazione, le garanzie definitive a favore della stazione appaltante. Tale dichiarazione è richiesta dall’art. 93, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, a mente del quale: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104 qualora l’offerente risultasse affidatario”. 4.2. Nella vigenza del vecchio codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) la giurisprudenza ha ritenuto l’esclusione del concorrente conseguenza inevitabile della presentazione di falsa documentazione relativa alle garanzie provvisorie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846 anche per i precedenti ivi richiamati). I principi esposti alla luce dell’allora vigente quadro normativo, estensibili anche alla dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva, erano così riassumibili: a) la mancata presentazione di cauzione provvisoria ovvero la presentazione di un cauzione provvisoria invalida non è causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; b) la presentazione di una cauzione provvisoria falsa, tuttavia, costituisce fattispecie diversa e non assimilabile a quella della cauzione provvisoria mancante, incompleta o irregolare, con conseguente esclusione del soccorso istruttorio ed applicazione della disciplina (al tempo contenuta nell’art. 38, commi 1, 1-ter, 2, d.lgs. n. 163 cit.) dettata per il caso di falsa dichiarazione dei requisiti di ordine generale; c) in conclusione, alla presentazione di una documentazione falsa a corredo dell’offerta, sia essa proveniente dall’operatore che dal terzo, consegue l’esclusione dell’operatore economico concorrente dalla procedura di gara. 4.3. L’esclusione dell’operatore economico per aver presentato a corredo dell’offerta documentazione falsa è conseguenza prevista anche nell’attuale quadro normativo, giusto l’inserimento all’interno dell’art. 80, comma 5, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 della lett.f-bis) ad opera del c.d. correttivo al codice. La disposizione citata prevede, infatti, l’esclusione per: “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazioni o dichiarazioni non veritiere”. Non è fatta alcuna distinzione in merito alla provenienza della dichiarazione o della documentazione, se dallo stesso operatore ovvero da un terzo, e ciò porta a ritenere che essa sia applicabile anche al caso di dichiarazione proveniente dal fideiussore (cfr. per l’ambito di applicazione della nuova disposizione, Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019, n. 196). 4.4. L’odierna vicenda, tuttavia, presenta una peculiarità: la procedura di gara è stata bandita (il 10 maggio 2017) quando il c.d. correttivo al codice dei contatti pubblici (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 57) non era ancora entrato in vigore (per essere entrato in vigore il 20 maggio 2017). Ne segue l’inapplicabilità alla procedura di gara e alle condotte degli operatori nel corso della stessa della causa di esclusione prevista dall’odierna lett. f-bis del comma 5 dell’art. 80. 4.5. Alla luce delle pregresse considerazioni occorre, allora, accertare quale fosse la disciplina applicabile al caso di presentazione di falsa dichiarazione di impegno del fideiussore – e, più, in generale, al caso di presentazione di documentazione falsa – a corredo dell’offerta dell’operatore economico nel periodo di vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici e fino alla introduzione delle citate disposizioni con il c.d. correttivo al codice. 4.6. Ritiene il Collegio che, prima dell’introduzione della lett. f-bis), la fattispecie trovava disciplina nell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 cit. ove si dispone l’esclusione dell’operatore se: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, tra i gravi illeciti professionali è richiamata anche la condotta consistita nel “fornire, anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. Il termine “informazioni” è sufficientemente ampio da comprendere – con un’interpretazione estensiva che non vada oltre il limite ultimo del significato letterale – anche la documentazione (che dette informazioni contiene) presentata dall’operatore economico (cfr. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576; sez. V, 3 settembre 2018, n. 5136). 4.7. La prima conclusione del ragionamento è che la stazione appaltante non poteva né doveva escludere direttamente la Molise gestioni s.r.l. per aver presentato una falsa dichiarazione di impegno del fideiussore ma era tenuta a valutarne la “integrità o affidabilità”, come, in effetti, avvenuto. La sentenza di primo grado è, dunque, errata nella parte in cui ha ritenuto che dalla presentazione di falso documento proveniente dal fideiussore derivasse quale unica conseguenza l’esclusione immediata dell’operatore economico, tanto più che il disciplinare di gara dettava per detta evenienza conseguenze sostanzialmente identiche a quelle disposte per legge come prima ricostruite. Era, infatti, previsto, a pag. 39, che: “La garanzia provvisoria è parte integrante e sostanziale dell’offerta del concorrente: la sua mancanza oppure la grave incompletezza, incapienza o irregolarità rispetto a quanto sopra disposto, comporta l’esclusione dalla gara, secondo le valutazioni del seggio di gara nel rispetto della vigente normativa in materia”; anche il disciplinare di gara rimetteva, dunque, alle valutazioni discrezionali della stazione appaltante – sia pure nei termini consentiti dalla vigente disciplina in materia – la decisione sull’esclusione del concorrente che tale comportamento avesse tenuto. 4.8. La diversa soluzione – proposta dalla sentenza di primo grado – di rinvenire la disciplina della presentazione di falsa dichiarazione di impegno del fideiussore nell’art. 93, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ove si prevede, a pena di esclusione, che l’offerta sia accompagnata dall’impegno dei fideiussore non è praticabile, poiché la presentazione di una falsa dichiarazione è fattispecie diversa dalla mancanza presentazione della dichiarazione; la predetta disposizione, pertanto, potrebbe trovare applicazione alla prima fattispecie sono mediante una interpretazione analogica giustificata dalla medesima ratio. E tuttavia, l’interpretazione analogica va esclusa in ogni caso in cui sia rinvenibile una norma che, mediante un’interpretazione estensiva, che rimanga, purtuttavia, nell’ambito applicativo consentito dai termini utilizzati dal legislatore, fornisca in via diretta la disciplina della fattispecie: nel caso di specie detta norma esiste e va individuata, come in precedenza chiarito, nell’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50, con gli oneri a carico della stazione appaltante in esso contenuti. 4.9. Allo stesso modo, per dar completezza al discorso, considerato il richiamo che ne fa la società appellata nella memoria difensiva, va chiarito che la fattispecie non trova la sua disciplina neppure nell’art. 80, comma 12, d.lgs. n. 50 che si occupa, effettivamente, del caso di “presentazione di falsa dichiarazione o di falsa documentazione”, ma non ne fa derivare la conseguenza dell’esclusione dalla procedura, quanto, piuttosto, la segnalazione all’A.N.A.C. che valuterà la ricorrenza del dolo o della colpa grave, la rilevanza e la gravità dei fatti per disporne l’iscrizione nel casellario informatico. 5. La stazione appaltante ha effettivamente valutato l’integrità e l’affidabilità della Molise gestioni s.r.l. alla luce della condotta da questa tenuta ed ha concluso nel senso di poter ritenere affidabile il suo contraente. Come già esposto la sentenza impugnata non ha condiviso la decisione della stazione appaltante elencando l’una di seguita all’altra le mancanze dell’operatore che avrebbero dovuto condurre a ritenere il suo comportamento “inescusabile” con conseguente – è implicito – inaffidabilità dello stesso. Anche questi passaggi della sentenza sono oggetto di censura nel motivo di appello proposto (ai punti B, D, e M); in sostanza, la Molise gestioni s.r.l. sostiene che il giudice non abbia tenuto in considerazione tutti gli elementi vagliati dalla stazione appaltante nell’esercizio del potere di autotutela ed in particolare le ragioni sull’apprezzamento dell’interesse pubblico (come imposto dall’art. 21 nonies l. 7 agosto 1990, n. 241 che ne detta la disciplina), per essersi soffermata esclusivamente sulla falsità del documento in questione, per aver erroneamente affermato che la stazione appaltante si sarebbe “accontentata” di una dichiarazione non prevista dal disciplinare di gara (vale a dire l’impegno al versamento della somma di € 60.000,00), per non aver correttamente ricostruito la sua condotta dal momento della presentazione della dichiarazione a quando ha avuto conoscenza della sua falsità. 6. Le censure sono fondate nei termini che si vanno ad esporre. 6.1. In premessa: la valutazione della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico ha carattere ampiamente discrezionale, incidendo su di essa non secondari apprezzamenti sulla migliore e più opportuna modalità di attuazione dell’interesse pubblico in presenza di condotte pur certamente dubbie dell’operatore. Il sindacato di tale valutazione è senz'altro consentito al giudice amministrativo cui spetta la verifica del percorso logico attraverso il quale l’amministrazione è giunta alla sua decisione, per accertare l’eventuale travisamento dei fatti, l’irragionevolezza, l’illogicità manifesta o anche altri vizi come eventuali carenze motivazionali della decisione assunta che possano essere sintomatiche dell'eccesso di potere (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 ottobre 2018, n. 5690), sempre che, peraltro, il giudice non si spinga al punto di sostituire il suo convincimento a quella della stazione appaltante (concetto ben espresso dal Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424: “… il giudice amministrativo, posta la ragionevole opzione legislativa di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di ritenuta inaffidabilità dell'impresa, deve prendere atto, nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto, della scelta di rimettere alla stazione appaltante l'individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo il sindacato, propriamente incentrato sulla motivazione del rifiuto, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione”; sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5818, sez. III, 5 settembre 2017, n. 4192). 6.2. Ritiene il Collegio che il giudice di primo grado sia andato oltre il sindacato consentito nei termini esposti e proprio per le ragioni individuate dall’appellante: da un lato, non ha tenuto in debita considerazione tutti gli aspetti che la stazione appaltante ha apprezzato per decidere di tener ferma l’aggiudicazione (piuttosto che stipulare il contratto d’appalto con il secondo classificato), dall’altro, ha soppesato secondo propri criteri di stima la condotta tenuta dalla Molise gestioni s.r.l. così di fatto sostituendo il proprio convincimento a quello espresso dalla stazione appaltante. 6.3. Occorre, infatti, rammentare che il Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia – Venafro, nel provvedimento impugnato, ha correttamente ricostruito i fatti che hanno interessato l’operatore Molise gestioni s.r.l. (l’assenza di iscrizione della Elleti Broker s.p.a. all’albo di cui all’articolo 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385, la dichiarazione della stessa Elleti Broker s.p.a. di non essere titolata a rilasciare l’impegno indicato, e, d’altra parte, che la lettera di impegno presentata dalla Molise gestioni s.r.l. era assolutamente falsa, la presentazione di una dichiarazione sostitutiva di impegno al pagamento della somma di € 60.000,00, la presentazione di garanzia definitiva il 22 dicembre 2017), per poi soppesare l’interesse pubblico all’annullamento dell’aggiudicazione nonché quello degli altri operatori controinteressati e giungere alla conclusione di prevalenza dell’interesse alla stipulazione del contratto d’appalto con l’operatore la cui offerta si è dimostrata essere quella economicamente più vantaggiosa nel corso della gara. 6.4. La stazione appaltante, esposte le suddette premesse, esclude l’annullamento dell’offerta sostanzialmente sulla base delle seguenti ragioni: a) perché la produzione di un documento falso non può essere paragonata alla dichiarazione falsa dello stesso operatore; b) perché, quanto allo stato psicologico della società, era emerso che essa ha confidato inconsapevolmente sulla validità della dichiarazione che le era stata presentata; c) perché la dichiarazione falsa aveva esaurito completamente i suoi effetti per essere stata tenuta la condotta che detta dichiarazione era diretta a garantire, vale a dire la presentazione di una garanzia definitiva; d) per essere consentito il soccorso istruttorio (sebbene gli orientamenti giurisprudenziali non fossero sul punto univoci); e) perché non poteva ritenersi violata la par condicio tra i concorrenti. 6.5. Il provvedimento impugnato, dunque, si sottrae ai possibili vizi in precedenza enunciati: la motivazione non è illogica, né irragionevole, gli interessi coinvolti sono stati debitamente apprezzati e, nel pieno esercizio della discrezionalità consentita alla stazione appaltante, si è ritenuto di dar prevalenza alla continuazione del rapporto con l’operatore la cui offerta era risultata quella economicamente più vantaggiosa. 6.6. La sentenza di primo grado ha ritenuto, altresì, carente la motivazione per non aver il Responsabile dell’area tecnica e gestionale, che ha adottato il provvedimento impugnato, fornito risposta a tutte le considerazioni del R.u.p. nella nota 4 dicembre 2017 che dava avvio al procedimento. Il passaggio della sentenza è contestato dalla Molise Gestioni s.r.l. al punto C: la stazione appaltante, a suo dire, avrebbe puntualmente affrontato e risolto le criticità che avevano dato avvio al procedimento di autotutela. 6.7. Anche tale censura è fondata: la motivazione del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione è ampia, articolata e dà conto del ragionamento logico – giuridico effettuato dalla stazione appaltante, né questa era tenuta a fornire risposta ad ogni profilo critico della scelta di tener ferma l’aggiudicazione sollevato dal R.u.p., il cui atto di avvio del procedimento ha carattere endo – procedimentale ed era destinato ad essere assorbito proprio dal provvedimento conclusivo del procedimento. 6.8. Va da sé, infine, che la stazione appaltante, dopo aver ritenuto con valutazione esente da vizi, che non potesse dubitarsi dell’affidabilità e dell’integrità del concorrente, era in piena facoltà di considerare, data la fase della procedura cui si era pervenuti, superata la ragione stessa della dichiarazione in presenza delle prestate garanzie definitive (per come previste al punto 6.5, pag. 23 del disciplinare di gara e allegata nel provvedimento impugnato a pag.4-5). Tanto si precisa per chiarire come, nell’odierna vicenda, non abbia rilevanza la questione dell’ammissibilità del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. 50 cit. per poter acquisire la documentazione mancante. 7. In conclusione, assorbite tutte le altre censure proposte avverso la sentenza di primo grado, non inducendo le ulteriori considerazioni ivi contenute ad una diversa decisione, l’appello principale va accolto e la sentenza di primo grado integralmente riformata con il conseguente rigetto di tutte le domande proposte con il ricorso introduttivo del giudizio. 8. E’ possibile procedere ora all’esame dell’appello incidentale di Melfi Reti Gas s.r.l. 8.1. Con unico motivo di appello Melfi Reti Gas s.r.l. censura la sentenza di primo grado per “Error in iudicando: Erronea applicazione delle norme e dei principi vigenti in tema di provvedimento di conferma dell’aggiudicazione e procedimento di autotutela (l.n. 241/1990). Ingiustizia manifesta. Difetto di motivazione. Contraddittorietà”. La censura è rivolta al capo della sentenza di primo grado ove è statuita la tardività e l’inammissibilità del ricorso principale in relazione all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato dal Responsabile dell’area tecnica e gestionale del Consorzio il 27 novembre 2017, prot. 2515, nonché i verbali di gara ove è disposta l’ammissione alla procedura della Molise Gestioni s.r.l. previo soccorso istruttorio (verbali del 25 agosto 2017, n. 1 e dell’11 settembre 2017, n. 2), e ove sono contenute le determinazioni relative all’assegnazione dei punteggi, alla verifica della congruità dell’offerta e all’approvazione della proposta di aggiudicazione. 8.2. Il giudice di primo grado ha ritenuto che l’impugnazione di detti provvedimenti, avvenuta unitamente al provvedimento di archiviazione del procedimento di autotutela del 15 gennaio 2018, n. 88 con il ricorso principale proposto da Melfi Reti Gas s.r.l. fosse tardiva in quanto l’interesse all’ impugnazione era già sorto al momento della loro adozione e la stessa non poteva essere rimessa in termini dall’adozione del provvedimento di archiviazione (pur autonomamente impugnabile e tempestivamente impugnato). 8.3. L’appellante incidentale contesta la sentenza di primo grado e richiede che siano scrutinati anche i motivi di ricorso riferiti agli atti che hanno preceduto il procedimento di autotutela in quanto afferma che il giudice di primo grado è caduto in evidente contraddizione per aver in precedenza qualificato il provvedimento conclusivo del procedimento di archiviazione come conferma dell’aggiudicazione e di tutti gli atti presupposti adottata all’esito di ampia istruttoria ed in ragione del soccorso attivato dalla stazione appaltante (cui è stato concesso di sostituire la falsa dichiarazione di impegno a prestare la garanzia definitiva con altri documenti). Assume l’appellante incidentale che in questi casi – ove, cioè, all’esito di un nuovo procedimento sia adottato un provvedimento di conferma dell’aggiudicazione fondato su altre e distinte ragioni rispetto all’originaria aggiudicazione – l’effetto novativo che reca in sé il provvedimento di conferma rende priva di qualsiasi rilievo l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione originaria e dei precedenti atti, cancellati dal mondo del diritto e sostituiti dal nuovo provvedimento confermativo e, in ogni caso, che gli atti di ammissione alla gara, in quanto atti presupposti, possono essere gravati tempestivamente entro il termine di impugnazione della nuova aggiudicazione (o, meglio, di conferma dell’originaria aggiudicazione). 9. Il motivo di appello incidentale è infondato. 9.1. Preliminarmente, in relazione all’impugnazione delle determinazioni sull’ammissione di Molise Gestioni s.r.l., va precisato che il ricorso introduttivo del giudizio era irricevibile in parte qua perché proposto oltre il termine di trenta giorni decorrente dalla pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante, come imposto dall’art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm. (irricevibilità rilevabile in grado d’appello anche in mancanza di espressa statuizione del giudice di primo grado, cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). 9.2. Quanto, invece, alle censure rivolte all’aggiudicazione definitiva e agli atti che l’avevano preceduta, ivi comprese le determinazione della commissione giudicatrice sulla valutazione dell’offerta di Molise Gestioni s.r.l. contenute nei diversi verbali redatti, vale quanto rilevato dal giudice di primo grado con le seguenti precisazioni. 9.2.1. Il concorrente ha certamente interesse ad impugnare gli esiti del procedimento di autotutela, specie se, come normalmente accade, il procedimento è stato avviato per una sua iniziativa; quest’ultimo, peraltro, può avere contenuto diverso, pur portando comunque alla conferma dell’aggiudicazione. 9.2.2. Può accadere, infatti, che il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela contenga motivazioni nuove e diverse da quelle che hanno spinto la stazione appaltante alla primaria aggiudicazione; in tal caso, il provvedimento è, sì, di conferma dell’aggiudicazione, ma, di fatto, produce un effetto sostituivo (o novativo, per voler utilizzare la terminologia dell’appellante) del primo provvedimento. In tal caso, l’impugnazione della precedente aggiudicazione è del tutto irrilevante e l’accoglimento dell’impugnazione avverso il nuovo provvedimento è idoneo a caducare l’intera procedura. 9.2.3. Diversamente, nel caso in cui, con il provvedimento conclusivo del procedimento di autotutela la stazione appaltante si limiti solamente a ritenere insussistenti le ragioni che giustificano l’annullamento dell’aggiudicazione ovvero la sua revoca, è possibile parlare di provvedimento di conferma dell’aggiudicazione (come ritenuto anche dal giudice di primo grado), ma senza che alcun effetto sostitutivo del primo provvedimento si sia verificato. Quest’ultimo resta, dunque, fermo nel suo contenuto ove non sia stato tempestivamente impugnato. 9.2.3. A voler diversamente opinare si consentirebbe all’operatore economico che ha prestato acquiescenza alla primigenia aggiudicazione di giovarsi di una rimessione in termini, per far valere vizi di legittimità che già erano presenti e già aveva interesse a censurare al momento della sua adozione. 10. In conclusione, anche l’appello incidentale va respinto. 11. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio tra tutte le parti in causa. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 302/2018, respinge il ricorso introduttivo del giudizio proposto da Melfi Reti Gas s.r.l.. Respinge l’appello incidentale di Melfi Reti Gas s.r.l. Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Ornella Zabeo Federico Di Matteo