urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 4 I N 20180698220190131161245951.xml 20180698220190131161245951.docm 201806982\201806982.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2018\201806982\ Sentenza marco lipari 21/02/2019 17:04:05 giovanni pescatore 01/02/2019 16:54:57 26/02/2019 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Marco Lipari, Presidente Pierfrancesco Ungari, Consigliere Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore Raffaello Sestini, Consigliere Solveig Cogliani, Consigliere per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima) n. 482/2018, resa tra le parti, concernente la gara mediante procedura aperta per l'affidamento dei lavori di completamento, adeguamento e ampliamento dei reparti del presidio ospedaliero di Lagonegro; sul ricorso numero di registro generale 6982 del 2018, proposto da Consorzio Artigiani Romagnolo Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Bonito Oliva, Francesco Buscicchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Jacopo D'Auria in Roma, via G. P. Da Palestrina, n. 47; Azienda Sanitaria Locale di Potenza, Consorzio Stabile Eragon S.C. A R.L. - non costituiti in giudizio; Research Consorzio Stabile Società Consortile A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Guido Lenza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della Terza sezione del Consiglio in Roma, piazza Capo di Ferro 13; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Research Consorzio Stabile Società Consortile A.R.L.; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Jacopo D'Auria su delega di Francesco Buscicchio e Guido Lenza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Con bando e disciplinare di gara pubblicati il 12 dicembre 2016, l’Azienda sanitaria locale di Potenza ha indetto una procedura di pubblica evidenza - riservata agli operatori in possesso di attestazioni SOA nelle cat. OS7 (class. III) e OS30 (class. II) - per l’assegnazione, mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei lavori di completamento, adeguamento e ampliamento del Presidio Ospedaliero di Lagonegro. L’importo dell’appalto, esclusi gli oneri di sicurezza e gli oneri fiscali, è stato fissato dal bando in € 970.830,77, mentre gli oneri per l’attuazione dei piani della sicurezza sono stati quantificati in € 28.909,45. 2. A seguito di un primo annullamento in autotutela generato dai ricorsi giurisdizionali proposti dalla seconda e dalla terza graduata, la procedura è stata definita con deliberazione del Commissario ASP n. 147/2018, con la quale è stato dichiarato aggiudicatario il Consorzio Stabile ERAGON (punti 97,6265), seguito dal Consorzio Artigiani Romagnolo – CAR (punti 97,1443, odierno appellante) e, al terzo posto, dal Consorzio Stabile RESEARCH (punti 97,0314, oggi resistente). 3. Il rinnovato esito di gara è stato quindi nuovamente impugnato sia dall’odierno appellante CAR (con il ricorso n. 167/2018), sia dal Consorzio RESEARCH (con il ricorso n. 149/2018). 4. Per quanto di interesse, quest’ultimo ha contestato al CAR la violazione degli artt. 8, 11 e 12 del disciplinare di gara per aver formulato: - un’offerta tecnica caratterizzata da variazioni riduttive e comportante minori lavorazioni e/o forniture per complessivi € 55.444,15 rispetto al progetto a base di gara; - un’offerta economica in cui il “risparmio” (apparentemente) proposto alla stazione appaltante scaturiva proprio dal depauperamento del progetto a base di gara operato in sede di offerta tecnica. A detta del RESEARCH, piuttosto che apportare alla pianificata opera pubblica l’incremento quali-quantitativo espressamente prescritto dalla lex specialis, il CAR avrebbe presentato un inammissibile “progetto al ribasso” il cui valore di computo (€ 915.386,62), risultava notevolmente inferiore: a) sia alle offerte tecnico-economiche redatte dagli concorrenti in conformità alla lex specialis (RESEARCH: € 1.238.514,21 di cui € 938.016,69 per prezzo ed € 300.497,57 per variazioni additive; ERAGON: € 1.145.447,21 di cui € 970.715,30 per prezzo ed € 173.731,91 per variazioni additive); b) sia, soprattutto, allo stesso progetto a base di gara (€ 970.830,77), con conseguente insanabile violazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 come declinato in concreto dalla stazione appaltante, mediante il combinato disposto degli artt. 11 e 12 del disciplinare di gara. 5. Le surriferite argomentazioni hanno trovato piena condivisione da parte del Collegio giudicante di prime cure, il quale - con la qui appellata pronuncia n. 482/2018 - dopo aver disposto la riunione dei giudizi n. 149/2018 e n. 167/2018, ha accolto il ricorso proposto da RESEARCH, escludendo dalla procedura di gara la ERAGON e l’offerta presentata dal CAR e dichiarando, al contempo, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso allibrato al n. 167/2018, posto che il proponente CAR risultava “..ormai estraneo alla gara, in esito all’accoglimento del ricorso del Consorzio Research”. 6. Nel merito, il Tar Basilicata ha fatto proprio il costrutto argomentativo, innanzi riportato, “con il quale è stato dedotto che l’offerta economica della Cooperativa Consorzio Artigiani Romagnolo, ai sensi dei punti 11 e 12 del Disciplinare di gara, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, in quanto il prezzo complessivo offerto di € 915.386,62 discende dalla sostituzione di alcune lavorazioni del progetto posto a base di gara, per un valore stimato di € 474.191,49, con varianti aventi un valore di € 441.195,13, determinando una differenza in negativo di € 55.441,15. Infatti, il Disciplinare di gara, mentre al punto 11 si limita a prevedere che “le soluzioni di variante e le integrazioni tecniche non dovranno comunque alterare la natura e la destinazione delle singole parti dell’opera, ma devono essere solo volte al loro miglioramento”, al punto 12 statuisce espressamente che all’offerta economica deve essere allegato il “computo metrico delle opere di variante, che sarà sommato al prezzo offerto”. Dal tenore letterale della seconda delle due predette disposizioni della lex specialis di gara si evince chiaramente che le soluzioni di variante devono essere assolutamente incrementative ed aggiuntive rispetto al progetto posto a base di gara e non possono essere sostitutive di alcune lavorazioni del predetto progetto posto a base di gara. Pertanto, l’offerta del Consorzio Artigiani Romagnolo va esclusa dalla gara, attesoché non corrispondente a quanto richiesto dalla stazione appaltante, in quanto dal suddetto punto 12 del Disciplinare di gara si desume agevolmente che i concorrenti potevano offrire solo varianti aggiuntive al progetto posto a base di gara”. 7. L’appello proposto da Consorzio Artigiani Romagnolo si fonda sui due motivi di censura di seguito riportati, oltre che sulla riproposizione delle censure veicolate nel ricorso n. 167/2018, non esaminato in quanto dichiarato improcedibile. 8. RESEARCH - Consorzio Stabile Società Consortile a R.L. si è ritualmente costituito in giudizio, replicando agli assunti avversari e chiedendone la reiezione. 9. L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 4509/2018. 10. Espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a., la causa è stata infine discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 31 gennaio 2019. DIRITTO 1. Come esposto, l’offerta presentata dal CAR è stata censurata dal Giudice di primae curae in quanto la stessa non avrebbe osservato la lex specialis di gara, nella parte riferita ad un supposto divieto di introduzione di varianti sostitutive. Secondo quanto affermato dalla sentenza di primo grado, le varianti potevano configurarsi esclusivamente come “incrementative” ed “aggiuntive” rispetto al progetto posto a base d’asta. 1.1. A detta di parte appellante tali affermazioni integrerebbero un travisamento della lex specialis e dell’offerta da essa avanzata in sede di gara, risultando smentite, per tabulas, proprio dall’art. 11 del disciplinare, il cui punto n. 5 afferma che, in caso di offerta di varianti da parte degli operatori economici, l’offerta tecnica da questi presentata dovesse recare anche l’«elenco dei materiali, dei componenti, delle apparecchiature e delle lavorazioni riguardanti le soluzioni di variante e le integrazioni tecniche proposte che risultano aggiunti a quelli della lista delle lavorazioni… o che hanno sostituito alcuni di quelli della suddetta lista». Dal che si desume, sempre secondo la tesi dell’appellante, che la lex specialis di gara consentiva esplicitamente che le varianti potessero essere “sostitutive” oltre che “additive”. 1.2. Quanto al contenuto dell’offerta, si fa osservare da parte appellante come in essa siano state indicate sia le parti del progetto posto a base di gara non oggetto di alcuna variante, corrispondenti al valore di € 474.191,49, al netto del ribasso; sia le varianti migliorative oggetto della propria offerta, per un valore complessivo di € 441.195,13, al netto del ribasso. Sommando il valore delle prime (€ 474.191,49) a quello delle seconde (€ 441.195,13), si perviene alla cifra di € 915.386,62, ovvero al prezzo complessivo offerto. Risulterebbe sconfessata e priva di fondamento, pertanto, l’affermazione secondo cui l’offerta conterrebbe solo varianti diminuitive. 1.3. Sempre secondo l’iter argomentativo dell’appello, se il concetto stesso di “variante” implica, principaliter, una modifica qualitativa del progetto originariamente posto a base di gara, deve altresì considerarsi che l’offerta tecnica presentata dall’appellante (recante le varianti descritte nel computo ad essa allegato) è stata positivamente valutata, nei propri aspetti qualitativi e migliorativi del progetto posto a base di gara, da parte della Commissione giudicatrice in sede di assegnazione dei relativi punteggi; il che conferma che l’offerta in questione - formulata in piena conformità alle prescrizioni relative all’allegazione del computo metrico previste nella legge di gara e chiarite dalla stazione appaltante - presentava degli aspetti migliorativi rispetto al progetto posto a base di gara. 1.4. Risulterebbe errato anche l’assunto - pure accolto dal Tar - secondo il quale al prezzo indicato in sede di offerta doveva essere sommato il computo metrico, in ragione del fatto che le soluzioni di variante avrebbero dovuto essere solo incrementative ed aggiuntive rispetto al progetto a base di gara. Al contrario, da una interpretazione complessiva e sistematica della disposizione, da intendersi anche alla luce dell’art. 11, si evince che il passo dell’art. 12 del disciplinare valorizzato dalla Giudice di primae curae non intendeva attribuire al computo metrico alcun rilievo addizionale rispetto all’offerta economica né, tantomeno, imporre che il valore delle varianti fosse aggiunto al prezzo posto a base di gara. Più precisamente, il verbo “sommare”, così come utilizzato dall’art. 12 del disciplinare di gara, indicherebbe semplicemente che anche il computo delle opere di variante andava inserito nella Busta “C”, come prescritto dal primo alinea dell’art. 12 medesimo e non certo, come erroneamente affermato dalla sentenza appellata, che al prezzo indicato in sede di offerta (ex se comprensivo di tutti i profili economici vagliati dall’appellante in sede di redazione della propria offerta) andasse sommato il valore delle varianti. Il ragionamento del giudice di primo grado si appalesa erroneo, secondo l’appellante, anche perché sembra adombrare la necessità “che l’offerta presentata dall’Appellante dovesse essere in aumento e non invece, come d’uopo, in diminuzione rispetto al prezzo posto a base di gara, o, ancora, che l’offerta economica dovesse essere valutata, non globalmente e sinteticamente alla luce del prezzo offerto, bensì sotto la duplice prospettiva del ribasso offerto e del (l’asserito, ulteriore) valore economico delle migliorie offerte, in aperta violazione del principio, inderogabile, dell’unicità dell’offerta (cristallizzato, nel vigente Codice dei contratti pubblici, nell’art. 32, comma 4)”. 2. Il motivo di appello non può essere accolto, nella molteplicità dei rilievi in esso veicolati, per le seguenti decisive ragioni. 2.1. Occorre innanzitutto riportare il contenuto delle rilevanti disposizioni della lex specialis: - ai sensi dell’articolo 8 del disciplinare, “il prezzo offerto deve essere determinato mediante il ribasso sui prezzi del computo delle lavorazioni e forniture previste in appalto”; - ai sensi dell’articolo 11 del disciplinare, l’offerta tecnica consiste nel proporre “soluzioni di variante ed integrazioni tecniche” al progetto esecutivo posto a base di gara, da rappresentare mediante apposito “elenco dei materiali, dei componenti, delle apparecchiature e delle lavorazioni riguardanti le soluzioni di variante e le integrazioni tecniche proposte che risultano aggiunti a quelli della lista delle lavorazioni e forniture previste per la esecuzione dell’opera o dei lavori o che hanno sostituito alcuni della suddetta lista e che formeranno parte integrante dell’elenco prezzi contrattuali; l’elenco deve essere corredato delle relative specifiche tecniche senza, però, indicarne i prezzi in quanto questi devono essere esclusivamente specificati nella busta Offerta economica”; - sempre ai sensi del precitato articolo 11, “le soluzioni di variante e le integrazioni tecniche non devono comunque alterare la natura e la destinazione delle singole parti dell’opera ma devono essere solo volte al loro miglioramento secondo i criteri indicati nell’assegnazione dei punteggi”; - ai sensi del successivo articolo 12, l’offerta economica è composta da una “dichiarazione … contenente l’indicazione del prezzo globale che il concorrente richiede per l’esecuzione dei lavori inferiore al prezzo complessivo dell’appalto”, così come desunto dal computo delle lavorazioni e forniture previste in appalto (di seguito, anche CME) del valore di € 970.830,77; e da un “computo metrico delle opere di variante” presentate in sede di offerta tecnica, con la precisazione (invero determinante) che il relativo importo “sarà sommato al prezzo offerto in sede di aggiudicazione definitiva e successiva stipulazione del contratto”. 2.2. Da quanto esposto si desume che il concetto di “variante” - come declinato nella legge di gara - può certamente intendersi come inclusivo di tutte le variazioni di tipo additivo e/o sostitutivo volte al miglioramento quali-quantitativo delle parti d’opera previste dalla stazione appaltante. Dal medesimo concetto devono considerarsi escluse, tuttavia, le variazioni “diminutive” che non siano interamente compensate da altrettante variazioni sostitutive: tanto si desume dal fatto che la nozione di “soluzioni di variante e integrazioni tecniche” è riferita unicamente ai “materiali, .. componenti, .. apparecchiature e .. lavorazioni.. che risultano aggiunti a quelli della lista delle lavorazioni e forniture previste per la esecuzione dell’opera o dei lavori o che hanno sostituito alcuni della suddetta lista”. 2.3. Quanto all’offerta economica, essa è composta dal prezzo globale offerto, consistente in un ribasso percentuale unitario “sui prezzi del computo delle lavorazioni e forniture previste in appalto”, non influenzato quindi dalle scelte progettuali operate in sede di offerta tecnica; e dal computo delle opere di variante apportate al progetto a base di gara. Se ne desume che l’intento della lex specialis è stato quello di realizzare un intervento il cui valore, grazie alle migliorie a carico dei ricorrenti, fosse superiore rispetto al corrispettivo contrattuale derivante dal ribasso offerto sul prezzo a base di gara. 2.4. In contrasto con la descritta impostazione delle regole di gara, CAR ha redatto una offerta tecnico-economica nell’ambito della quale le varianti implicano un depauperamento del progetto a base di gara, in quanto incidono in senso riduttivo per il complessivo importo di € 55.441,15. Ed infatti, a fronte valore del CME a base di gara pari ad € 970.830,77, detratto il prezzo delle parti del progetto non oggetto di alcuna variante (€ 474.191,49), residuerebbe un valore di € 496.639,28. Quest’ultimo importo è stato tuttavia sostituito da un valore (per varianti migliorative) pari a € 441.195,13, con una conseguente riduzione e perdita di valore di € 55.444,15 (lavorazioni eliminate 496.639,28 – lavorazioni sostituite 441.195,13). L’importo di € 915.386,62 risulta appunto dalla sommatoria dei lavori e delle forniture non eliminati in sede di offerta (voce, progetto a base di gara € 474.191,49) e delle variazioni sostitutive offerte in luogo dei lavori eliminati (voce variante migliorativa € 441.195,13). Per effetto di tale formulazione dell’offerta, si è però determinato un depauperamento del progetto a base di gara conseguente alla presenza di variazioni riduttive del complessivo importo di € 55.441,15, che ha compensato il “ribasso” sul prezzo a base d’asta. Il decremento deriva dunque dal fatto che le variazioni proposte sostituiscono solo parzialmente i corrispondenti lavori e/o forniture previsti dal progetto a base di gara, con un vantaggio per il privato di € 55.444,15. Dal che ulteriormente consegue che la proposta di intervento del valore complessivo di € 915.386,62 risulta inferiore rispetto al valore del progetto a base di gara (€ 970.830,77). Diversamente dalla impostazione seguita da CAR, RESEARCH ha offerto variazioni additive rispetto al corrispettivo contrattuale per € 300.497,57; ed ERAGON ha offerto variazioni additive rispetto al corrispettivo contrattuale per € 173.731,91. Dunque, la determinazione del corrispettivo di appalto sarebbe dovuta scaturire dal ribasso del prezzo posto a base di gara e non dalla rimodulazione quali-quantitativa (al ribasso) del progetto redatto dalla stazione appaltante. 2.5. Rispetto a questo dato determinante che rende non ammissibile l’offerta di CAR, risultano inconferenti e trascurabili le ulteriori deduzioni articolate dall’appellante sulle modalità di compilazione contabile del documento recante l’offerta economica. La ratio perseguita dalla legge di gara rende chiaro che il verbo “sommare”, così come utilizzato dall’art. 12 del disciplinare di gara, diversamente da quanto ritenuto dalla parte appellante, non intende alludere ad una modalità di conteggio delle opere di variante all’interno di un unico documento, ma ad un incremento addizionale del valore di tali varianti rispetto al prezzo globale offerto, consistente, quest’ultimo, in un ribasso percentuale unitario “sui prezzi del computo delle lavorazioni e forniture previste in appalto”. In altri termini, l’art. 12 del disciplinare conferma l’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante di vedersi consegnato un intervento il cui valore, grazie alle migliorie a carico dei ricorrenti, fosse superiore rispetto al corrispettivo contrattuale derivante dal ribasso offerto sul prezzo a base di gara; ciò senza necessariamente imporre una offerta di prezzo “in aumento” rispetto a quella a base di gara, ma al contempo impedendo - mediante le descritte modalità di formulazione dell’offerta - operazioni elusive del vincolo migliorativo sotteso alle regole della gara. Nel medesimo senso è utile osservare che l’esplicata facoltà di presentare “il computo metrico delle migliorie o varianti … con apposito documento o nel computo generale” non conteneva alcuna autorizzazione a stravolgere la lex specialis mediante l’inserimento in detto computo di variazioni in diminuzione non compensate - quantomeno - da altrettante variazioni sostitutive dei lavori e/o forniture presenti nel progetto a base di gara. Viceversa, l’appellante ha coperto il costo delle migliorie con il corrispettivo di appalto, nonostante queste fossero ad integrale carico dei concorrenti. 2.6. Né le descritte modalità di formulazione possono dirsi lesive del principio di unicità e sinteticità dell’offerta economica, potendo detto principio certamente combinarsi con una articolazione in sotto-voci (nel caso di specie ribasso e valore delle varianti) del tutto idonea a consegnare un valore finale complessivo e univoco, risultante dalla sommatoria degli addendi. 2.7. Neppure può seriamente sostenersi che la parte appellante possa essere stata “indotta in errore” dalla stazione appaltante per effetto della risposta di chiarimento intesa a precisare che: «1. Il ribasso viene offerto sui lavori a base d’asta. 2. Il computo metrico delle migliorie o varianti può essere presentato con apposito documento o nel computo generale (comprensivo dei lavori a base d’asta)». Dal testo della risposta resa, infatti, si evince l’intento di chiarire che il disciplinare di gara imponeva la formulazione del corrispettivo di appalto in modo del tutto autonomo ed indipendente rispetto all’offerta tecnica (“il ribasso viene offerto sui lavori a base d’asta”); mentre il ribasso del 5,711%, proposto da CAR non è altro che la risultante contabile dell’offerta tecnica, sicché il risparmio (apparentemente) offerto alla stazione appaltante scaturisce dal contestuale depauperamento del progetto a base di gara. 3. Con un secondo motivo viene censurata come errata la scelta del Tar di concludere per l’esclusione dell’appellante dalla procedura di gara. In particolare, l’appellante rimprovera al giudice di prime cure di non avere adeguatamente considerato, da un lato, l’assenza nel disciplinare (e, in particolare, agli artt. 11 e 12) di previsioni espulsive applicabili al caso di specie; dall’altro, la condizione di buona fede nella quale essa versava, essendosi orientata sulla base del chiarimento reso sull’art. 12 del disciplinare e di disposizioni della legge di gara dal tenore non del tutto univoco. 3.1. La censura è infondata. Con riguardo al primo profilo è sufficiente osservare che - per giurisprudenza costante - le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto. 3.2. Per le considerazioni innanzi svolte, risultano infondate e vanno respinte anche le deduzioni riferite alla condizione di incolpevole affidamento nella quale avrebbe agito l’operatore economico per effetto delle ambiguità contenute nelle disposizioni del disciplinare e non diradate dai chiarimenti resi dalla stazione appaltante. Come in precedenza chiarito, l’esegesi letterale e sistematica sia del disciplinare che dei chiarimenti resi in corso di gara consegna un quadro lineare di principi regolatori, niente affatto foriero di plausibili e incolpevoli fraintendimenti. 4. Si deve quindi concludere nel senso della integrale infondatezza dell’appello, il che preclude la valutazione delle censure riproposte dal CAR avverso il primo classificato ERAGON, ravvisandosi in proposito la medesima carenza di interesse già posta a base della declaratoria di improcedibilità adottata sul punto dal giudice di primo grado. 5. Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la parte appellante a rifondere in favore dell’appellata costituita le spese di lite che liquida in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori di legge, disponendone la distrazione in favore del procuratore antistatario. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Silvia Fera Giovanni Pescatore