urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.7:.sentenza:00000-0000217IN20180651620230608170820820.xml20180651620230608170820820.docm201806516\201806516.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\384 Marco Lipari\ Sentenzamarco lipari07/07/2023 10:36:58Sergio Zeuli10/06/2023 20:06:3811/07/2023NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Settima)ha pronunciato la presenteDECISIONEMarco Lipari, PresidenteFabio Franconiero, ConsigliereRaffaello Sestini, ConsigliereSergio Zeuli, Consigliere, EstensoreGiovanni Tulumello, Consigliere per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 6080/2018; sul ricorso numero di registro generale 6516 del 2018, proposto da Unilever Italia MKT. Operations S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Raffaello Perfetti, Claudio Tesauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Claudio Tesauro in Roma, via Vittoria Colonna, 39; Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; La Bomba S.n.c., non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;Vista l’ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea 8 ottobre 2020 n. 7713, pronunciata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 267 del Trattato del Funzionamento dell’Unione Europea;Vista la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea 19 gennaio del 2023, in causa C-680/20;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;Relatore all'udienza straordinaria per la definizione dell'arretrato, svolta telematicamente il giorno 14 aprile 2023, il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli Avvocati Claudio Tesauro per la parte appellante e Francesco Sclafani per l'Avvocatura Generale dello Stato, in rappresentanza dell’Autorità appellata;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La sentenza impugnata ha rigettato il ricorso proposto dalla parte appellante avverso il provvedimento sanzionatorio emesso nei suoi confronti il 31 ottobre del 2017 dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “AGCM” o “Autorità”), n. 26822.A supporto del gravame, che ripropone e sviluppa criticamente le censure disattese dal TAR, sono esposte le seguenti circostanze:- a seguito di denuncia presentata dalla società “La Bomba snc” il 4 giugno del 2015, l’Autorità avviava un procedimento istruttorio per abuso di posizione dominante nei confronti della società Unilever Italia MKT. Operations s.r.l. (di seguito “Unilever”), attuale appellante;- la società denunciante, produttrice di “ghiaccioli”, attiva nelle regioni Emilia Romagna, Marche e Lazio, lamentava il fatto che Uniliver, nel corso degli ultimi anni, avrebbe intimato agli esercenti degli stabilimenti balneari e dei bar (in particolare sul litorale adriatico e laziale e per lo più aderenti ad associazioni di categoria che avevano sottoscritto un accordo-quadro con Unilever), di non commercializzare, unitamente ai propri prodotti, anche i ghiaccioli La Bomba, né all’interno dei “freezer Algida”, né in quelli propri di La Bomba, paventando, in caso contrario, la mancata applicazione degli sconti previsti nell’accordo già stipulato e imponendo altresì il pagamento di penali o la risoluzione del contratto.- il 30 settembre del 2015 Unilever depositava formale proposta di impegni ex art.14 ter della legge n. 287 del 1990, ma detta proposta era rigettata dalla AGCM, con provvedimento dell’11 novembre 2015;- nel corso dell’istruttoria, la parte appellante veniva più volte sentita, rispondendo a richieste di informazioni e depositando diverse memorie, anche con contenuti di carattere economico, per fornire elementi utili alla definizione del mercato rilevante nella vicenda per cui é causa, nonché per analizzare gli effetti delle condotte oggetto di indagine;- il 5 maggio 2017, la Direzione della AGCM incaricata dell’istruttoria trasmetteva la comunicazione delle risultanze del procedimento, contestando ad Unilever di aver abusato della posizione dominante nel mercato della produzione e commercializzazione di gelati confezionati nel canale out of home;- dopo la replica della società, il 31 ottobre del 2017 l’Autorità le notificava un provvedimento nel quale le comunicava che il mercato rilevante è quello della distribuzione e commercializzazione di gelati confezionati ai rivenditori attivi nel canale out of home, escluso il canale Horeca e che, all’interno di questo mercato, Unilever deteneva una posizione dominante;- l’Autorità ha individuato il mercato rilevante nel mercato italiano dei gelati confezionati nel canale “impulso” e ha ritenuto la sussistenza di una posizione dominante in ragione del fatto che la ricorrente detiene una quota di mercato pari al 63% in volume e al 62% in valore nel solo segmento “hand held” (gelato da passeggio), che rappresenta circa l’80% del mercato ritenuto rilevante, nonché del fatto che Unilever presenta elementi di superiorità strutturale, dovuti alle dimensioni e alla tipologia di organizzazione, alla forza e alla notorietà del marchio “Algida”, alla vasta gamma dei prodotti offerti e alla specifica notorietà di alcuni di essi;- l’Autorità, inoltre, rappresentava alla parte appellante che i 150 distributori locali di Unilever non costituivano imprese autonome sotto l’aspetto economico e funzionale e che la loro politica commerciale era sostanzialmente attribuibile ad Unilever;- l’Autorità affermava, infine, che le condotte tenute sul mercato da Unilever e dai suoi concessionari, con particolare riferimento all’insieme di clausole di esclusiva merceologica ed agli sconti ed ai compensi applicati ai rivenditori, rappresentavano un abuso di posizione dominante, ai sensi dell’art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).- Tutto ciò premesso, AGCM comminava ad Unilever la sanzione pecuniaria di 60.668.850 euro, ordinandole l’interruzione del comportamento illecito, giudicato contrario all’art. 102 del T.F.U.E., consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata a mezzo dell’ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte, complessivamente volti a mantenere, durevolmente, l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela e a ostacolare, per tale via, la competizione sui meriti.La parte appellante impugnava il provvedimento dinanzi al TAR del Lazio che, con la sentenza appellata, indicata in epigrafe, ha rigettato il ricorso. Unilever ha appellato la sentenza del Tar, proponendo i seguenti motivi:I. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione in merito al rigetto degli impegni;II. Error in procedendo, violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della CEDU, dell’art. 133 c.p.a. e dell’articolo 24 Cost;III. In subordine, illegittimità costituzionale dell’art. 133 c.p.a. per violazione degli articoli 24 e 117 Cost. in relazione alla definizione del mercato rilevante;IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE e carenza di istruttoria nella definizione del mercato del prodotto dal punto di vista della domanda;V. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE nella definizione del mercato del prodotto dal punto di vista dell’offerta. Difetto di istruttoria, carenza di motivazione;VI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE e carenza di istruttoria e di motivazione nella definizione del mercato geografico;VII. Violazione e falsa applicazione dell’art. 102 TFUE e carenza di istruttoria e di motivazione in merito alla sussistenza di una posizione dominante in capo ad Unilever;VIII. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 102 TFUE in riferimento all’attribuibilità ad Unilever delle condotte dei Concessionari. Difetto di motivazione, carenza di istruttoria e travisamento dei fatti;IX. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 102 TFUE in riferimento alla qualificazione delle condotte di Unilever come abusive. Errore di diritto, eccesso di potere, carenza di istruttoria e carenza di motivazione;X. Erroneità della Sentenza nella parte in cui è stata ritenuta legittima la quantificazione della Sanzione irrogata con il provvedimento.2. Si è costituita in giudizio l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, contestando l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto dell’appello.3. Con ordinanza 8 ottobre del 2020 n. 7713 la Sesta Sezione disponeva il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267 del Trattato del Funzionamento dell’Unione Europea, e dell’art. 23 dello Statuto, formulando i seguenti quesiti: “1) Al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale”;“2) Al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l’Autorità di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente”.4. La Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata sulle domande pregiudiziali con sentenza 19 gennaio del 2023, in causa C-680/20, affermando i seguenti principi:“L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori facenti parte della rete di distribuzione dei prodotti o dei servizi di un produttore che gode di una posizione dominante possono essere imputati a quest’ultimo, qualora sia dimostrato che tali comportamenti non sono stati adottati in modo indipendente da detti distributori, ma fanno parte di una politica decisa unilateralmente da tale produttore e attuata tramite tali distributori.”“L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, un’autorità garante della concorrenza è tenuta, per accertare un abuso di posizione dominante, a dimostrare, alla luce di tutte le circostanze rilevanti e tenuto conto, segnatamente, delle analisi economiche eventualmente prodotte dall’impresa in posizione dominante riguardo all’inidoneità dei comportamenti in questione ad escludere dal mercato i concorrenti efficienti tanto quanto essa stessa, che tali clausole siano capaci di limitare la concorrenza.”5. Il processo, sospeso con la citata ordinanza n. 7713/2020, è proseguito all’odierna udienza straordinaria, nel corso della quale, dopo le conclusioni delle parti, la causa è stata spedita in decisione. DIRITTO6. La parte appellante ripropone e sviluppa le censure, disattese dal TAR, volte a contestare, sotto molteplici profili, la legittimità del provvedimento sanzionatorio e il rigetto degli impegni.In estrema sintesi, l’appellante ritiene errate, in primo luogo, le conclusioni cui è pervenuta l’Autorità, secondo la quale Unilever occupa una posizione dominante nel mercato rilevante della vendita e distribuzione dei prodotti “gelati confezionati”.A tal fine, l’appellante ripropone le censure riguardanti l’individuazione del mercato rilevante e la specifica posizione assunta in tali settori merceologici.Sostiene poi, che, in ogni caso, le operazioni contrattuali e commerciali indicate dal provvedimento sanzionatorio non comportano alcun abuso, poiché esprimono lecite manifestazioni di autonomia negoziale, espresse liberamente dalle parti interessate.A tale riguardo, l’appellante evidenzia che gli accordi di esclusiva intercorrono tra i singoli concessionari di distribuzione e gli esercizi commerciali di vendita al dettaglio. Pertanto, nessun illecito concorrenziale potrebbe essere addebitato all’appellante, che resta del tutto estranea a detti rapporti.Unilever sostiene, poi, che la pronuncia della Corte di giustizia, intervenuta nel presente giudizio, afferma un principio di diritto generale, che, tuttavia, non è idoneo ad accertare la concreta sussistenza di un collegamento qualificato, tale da integrare l’illecito concorrenziale di cui al provvedimento impugnato.Il Collegio ritiene di esaminare, preliminarmente, le censure con cui la parte appellante contesta di avere acquisito una posizione dominante nel mercato rilevante di riferimento.Detti motivi, che vanno esaminati congiuntamente, sono infondati.Alla luce delle risultanze processuali, infatti, deve ritenersi corretto, e adeguatamente motivato, l’esito cui è pervenuta l’Autorità, secondo la quale, nel mercato della vendita al pubblico dei gelati confezionati, in particolare dei prodotti commercializzati con il marchio “Algida” e “Carte d’Or”, l’attuale appellante, Unilever Italia MKT. Operations S.r.L, società del gruppo Unilever, rivestisse, all’epoca dell’accertamento di cui al processo, una posizione dominante.La circostanza, contestata dall’appellante con i motivi rubricati dal quarto al settimo punto dell’appello, trova corrispondenza in plurimi riscontri, che vanno dalla notorietà dei suddetti marchi commercializzati da Unilever, alle emergenze istruttorie del procedimento sanzionatorio, meglio illustrate infra.Il dato trova conferma, infine, nelle articolate considerazioni del giudice di prime cure, che, per esigenze di sinteticità, sono qui integralmente recepite.Con riguardo alle altre censure, dirette a contestare l’effettiva sussistenza dell’abuso di posizione dominante, nonché il rigetto degli impegni, vanno svolte le seguenti considerazioni.L’AGCM, ritenendo che il comportamento della parte appellante, che era stato originariamente oggetto di denuncia da parte dell’azienda produttrice di ghiaccioli “la Bomba” S.n.c., concretizzasse un abusivo sfruttamento di posizione dominante ex art.102 TFUE, ha sanzionato Unilever.Il provvedimento impugnato ha evidenziato, con adeguata motivazione, che, per la distribuzione dei propri prodotti, Unilever si avvale di una rete di 150 distributori all’ingrosso (o concessionari) dislocati sull’intero territorio nazionale, i quali operano sulla base di un mandato di concessione con esclusiva bilaterale conferita a tempo indeterminato e sui quali gravano un divieto di vendita attiva in territori diversi da quello a cui si riferisce la concessione e un divieto di produrre o commercializzare, anche per interposta persona, prodotti di operatori concorrenti.Ai concessionari sono fornite le attrezzature destinate alla conservazione e all’esposizione dei gelati nei punti vendita (che portano il marchio Algida) e il materiale di “merchandising” (che essi sono obbligati ad acquistare per cederlo gratuitamente agli esercenti), obblighi contrattuali sul rispetto dei quali Unilever gode di una serie di poteri di controllo.Sempre al fine di argomentare l’imputabilità dell’operato dei concessionari a Unilever, il provvedimento (§104) evidenzia come quest’ultima definisce unilateralmente il c.d. “piano operativo”, con cui fissa ai concessionari obiettivi commerciali di acquisti e vendite, fissando altresì i livelli minimi degli obiettivi da raggiungere, una griglia scalare di sconti commisurata al volume commercializzato e, infine, il prezzo finale di listino, che è il medesimo distribuito agli esercenti, facendosi pure carico, oltre che degli sconti da esso praticati ai concessionari, degli sconti che questi ultimi pratichino agli esercenti, elementi tutti sintomatici della estremamente ridotta capacità decisionale dei singoli concessionari.La motivazione centrale sulla quale si è fondata la decisione dell’Autorià, è stata la constatazione che, attraverso la stipulazione di contratti con i distributori, la parte appellante è riuscita, sfruttando la sua posizione dominante, a pianificare in via unilaterale un’articolata politica imprenditoriale anti-competitiva, che si propagava in modo capillare per l’intera rete nazionale di distribuzione dei prodotti venduti, alla quale i singoli operatori erano asserviti per il tramite di appositi contratti che espropriavano la loro autonomia imprenditoriale. Secondo l’Autorità, Unilever, quale azienda produttrice concedente, nonché impresa dominante del settore, era infatti riuscita ad imporre unilateralmente ai distributori le proprie scelte, senza negoziarle, né nella fase pre-contrattuale né in quella attuativa, riducendo questi ultimi a meri esecutori delle proprie direttive ed istruzioni. L’Autorità ha rilevato che la parte appellante sarebbe persino riuscita, invadendo la loro autonomia imprenditoriale, a costringere i distributori a proporre le condizioni contrattuali, prestabilite dalla stessa concedente, e non modificabili, ai rivenditori. 6.1. Il Collegio ritiene che gli elementi raccolti nel corso dell’istruttoria procedimentale corroborino le conclusioni raggiunte da AGCM e, dunque, che le emergenze processuali abbiano confermato la legittimità della decisione sanzionatoria impugnata.Sono pertanto infondate, come meglio si dirà infra, le deduzioni difensive compendiate, oltre che nei già citati motivi da n.4) a n.7) dell’appello, anche nel motivo rubricato al n.1) sub specie del difetto di istruttoria e in quelli rubricati ai nn. 8) e 9).In merito, conformemente al percorso argomentativo espresso dal provvedimento impugnato davanti al TAR, va evidenziato che i rapporti basati sui contratti di concessione di vendita, quali contratti tipici della distribuzione commerciale, impongono certamente una significativa integrazione economica fra concedente e concessionario. Tuttavia, il tratto che caratterizza il caso in esame, oltre ad una sensibile accentuazione del suddetto fenomeno di cooperazione e integrazione, è la circostanza che il coordinamento giuridico-economico tra concedente e distributore sembra aver funzionato esclusivamente in senso discendente ed unilaterale; in esso è cioè dato osservare che il risultato di cooperazione fra le parti contrattuali non si è ottenuto, per gradi, attraverso fasi di negoziazione intervallate da fasi di esecuzione del contratto, come di norma accade nei contratti della distribuzione commerciale, ma bensì con meccanica a priori, fondata su di una tendenzialmente anomala – ma evidentemente significativa in senso validativo della contestazione – proposta contrattuale del tipo “prendere o lasciare” che il concedente ha chiaramente pre-formulato a tutti i distributori con cui ha negoziato. Non sarebbero altrimenti spiegabili le evidenti uniformità e rigidità delle relative regole contrattuali, che risultano, a loro volta, essere state pedissequamente eseguite dai distributori su tutta la rete.In questo senso, l’Autorità ha messo in luce molteplici indizi dai quali emerge che la parte appellante abbia integralmente deciso ed unilateralmente regolato, non solo il rapporto contrattuale con i concessionari, ma anche il contenuto dei rapporti contrattuali intervenuti tra questi ultimi ed i singoli rivenditori esercenti, in modo da divenire l’effettivo (ed unico) soggetto regolatore dell’intera rete della distribuzione. Il che ha inevitabilmente prodotto effetti anti-concorrenziali.A giudizio dell’AGCM tale inedita estensione è significativa di una condotta di sfruttamento di posizione dominante. Il ridetto stretto collegamento tra produttore e distributori – rafforzato dall’utilizzo del contratto di concessione di vendita, la cui portata, nel caso di specie, risulta particolarmente potenziata, nel senso di legare giuridicamente ed economicamente il concessionario alle iniziative imprenditoriali del concedente - ha indotto l’AGCM, in modo che questo giudice ritiene corretto, o comunque non emendabile, a configurare, malgrado la differente soggettività giuridica tra i contraenti, relegata ad elemento poco più che formale, un’unica entità economica facente capo ad Unilever.Il provvedimento impugnato spiega, per vero in modo puntuale ed approfondito, quali fossero le modalità di trasmissione delle scelte di politica imprenditoriale dall’operatore industriale al distributore: il suddetto meccanismo operativo si fondava innanzitutto sulla connessione funzionale esistente tra, da una parte, i contratti standardizzati unilateralmente predisposti dal concedente che li imponeva al distributore, i quali a loro volta erano finalizzati a creare un vincolo giuridico di dipendenza di quest’ultimo, già in posizione di sottomissione economica nei confronti della parte appellante, e, dall’altra parte, i poteri di direttiva e controllo esercitabili dal primo sul secondo.Unilever annoverava nella rete di distributori, che legava contrattualmente a sé, circa 150 operatori, dislocati sull’intero territorio nazionale, legati da un medesimo contratto tipo, rappresentato da un mandato di concessione a tempo indeterminato, con esclusiva bilaterale e divieto di vendita attiva in territori diversi da quelli indicati nella concessione.La clausola di esclusiva imponeva poi ai distributori il divieto e di produrre e di commercializzare, anche per interposta persona, prodotti concorrenti.È evidente che lo stesso elevato numero di distributori dei quali la parte appellante si avvaleva e la copertura pressoché integrale del mercato di riferimento, uniti a modalità contrattuali non negoziabili, rappresentavano l’effetto dell’abuso di posizione dominante, ma, al contempo, contribuivano a rinforzare quest’ultima, con inevitabili ed ulteriori effetti negativi sulla concorrenzialità del settore.Oltre a questi contenuti contrattuali, “statici”, per così dire, vi era, come anticipato, anche una dinamica del rapporto contrattuale che contribuiva alla creazione di dipendenze e, per esse, a rendere asfittico il mercato. Nel contratto standard era infatti prevista la vendita ai concessionari, in cambio di un prezzo da corrispondere al produttore concedente, delle attrezzature destinate alla conservazione ed all’esposizione dei gelati nei punti vendita, recanti il marchio “Algida”, così come dello stesso materiale di merchandising, che i concessionari distributori avevano poi l’obbligo di consegnare, in comodato gratuito, ai rivenditori.Come si vede, dunque, l’ulteriore caratteristica delle operazioni contrattuali in esame, con il suo inevitabile riverbero anti-concorrenziale, era data dal fatto che esse, oltre ad essere unilateralmente imposte al distributore, per il tramite di quest’ultimo andavano ad obbligare gli stessi rivenditori, ad onta del fatto che con questi l’operatore industriale concedente, stricto iure, non avesse rapporti.Ciò nonostante, com’è evidente, l’inserimento di queste clausole con refluenza di effetti sul terzo esercente, consentiva indirettamente alla parte appellante di controllarne l’attività, oltre che, più in generale, ad attribuirgli, di fatto, il controllo sull’intera rete, creando un effetto di ulteriore anti-competitività.Nel contratto di concessione di vendita era altresì previsto l’obbligo, a carico dei distributori – non negoziabile né modificabile, se non previo espresso accordo del produttore - di imporre ai rivenditori clausole di esclusiva a favore dei prodotti Unilever.Analoga interposizione contrattuale - che sarebbe indebita, se non fosse spiegabile, come invece è, con la constatazione che Unilever aveva in realtà programmato la sua iniziativa industriale includendo i distributori, se non addirittura gli stessi rivenditori, in una rete di vendita unitaria da lei controllata - si rinviene nella già ricordata previsione che obbligava i distributori ad acquistare i suddetti beni strumentali alle vendite al pubblico, da Unilever, per poi cederli gratuitamente agli esercenti.Nella medesima prospettiva vanno ancora ricordati i poteri contrattualmente riconosciuti alla parte appellante di fissare, sempre in via non concordata, gli obiettivi commerciali di acquisti e vendite per i distributori, determinando i livelli minimi di vendita che costoro avrebbero dovuto raggiungere ed una griglia a scalare di sconti, commisurata al volume commercializzato. Lo stesso prezzo finale di listino, che doveva essere identico per tutti i rivenditori, era deciso dalla parte appellante e non dal distributore. Dunque persino la scontistica, un altro degli elementi rilevanti in una rete di distribuzione quale fattore condizionante l’imprenditorialità della scelta, era unilateralmente imposta da Unilever ai distributori, e, per il tramite di questi, ai rivenditori. In altre parole gli sconti che i secondi, in un’ottica di fidelizzazione e di esclusiva, praticavano ai terzi, erano decisi dai primi. Anche da un punto di vista formale la preponderanza del potere decisionale di Unilever era indiscutibile. Infatti, per la stipula dei contratti coi rivenditori, venivano utilizzati moduli standard pre-stampati dalla stessa Unilever, intestati alla medesima, che il distributore aveva il compito di far firmare all’esercente, dopo essersi limitato ad apporre i propri timbro e firma. In definitiva, tutte le emergenze sopra-descritte dimostrano, inequivocabilmente, che i distributori, negli specifici segmenti di attività di rete che avrebbero dovuto caratterizzare la loro dimensione imprenditoriale – vale a dire, scelte degli obiettivi raggiungibili di vendita e rapporto coi rivenditori, ivi inclusi sconti e condizioni contrattuali a questi applicabili – erano sostanzialmente privati, in forza dei contratti stipulati a monte col rivenditore, dei relativi poteri.Come detto anche il profilo del controllo del concedente sul concessionario risulta particolarmente accentuato nel modulo contrattuale in esame. Oltre agli utensili di vendita ed ai ricordati sconti di fine anno a esercenti e distributori, le previsioni contrattuali concedevano ad Unilever, che avrebbe anche potuto pretendere il pagamento di una penale per le violazioni, un potere di procedere senza preavviso, in caso di inadempimento agli obblighi di esclusiva, all’immediato ritiro delle attrezzature in comodato d’uso.Il che è altrettanto significativo dell’esistenza di un rapporto di dipendenza e di centralità della politica industriale sull’intera rete. Infatti il descritto potere di ritiro, anche se formalmente esercitato nei confronti del concessionario, rappresentava evidentemente un insidioso strumento di condizionamento della stessa attività del rivenditore, esposto al rischio, in caso di inadempimento alle direttive, di vedersi sottratti strumenti indispensabili per lo svolgimento dell’attività di vendita, quale il mobile-frigo per la conservazione ed esposizione dei gelati, e lo stesso valore promozionale dell’insegna Algida, identificante il prodotto venduto.Così come severamente accentuato era, alla luce del contratto tipo applicato, il potere di Unilever di emettere puntuali direttive rivolte ai concessionari, aventi ad oggetto strategie di vendita, politiche acquisitive, quantità ed assortimento dei prodotti da acquistare e rivendere e persino il posizionamento delle attrezzature e dei prodotti all’interno dei punti vendita. In base al contratto la parte appellante aveva anche poteri ispettivi che le davano la possibilità di controllare il rispetto degli obiettivi da parte dei distributori, anche mediante l’invio di propri addetti presso le sedi dei distributori.A comprova dell’unitarietà dell’organismo economico, che, appunto, tramite un’accurata programmazione contrattuale Unilever era riuscita a creare, vi sono le dichiarazioni rese dagli stessi distributori in sede di istruttoria che hanno lamentato la totale mancanza di autonomia rispetto al concedente, quale conseguenza della sua posizione dominante, descrivendo il rapporto che li legava all’operatore industriale come una sorta di partenariato, più simile ad un rapporto di agenzia, se non di lavoro dipendente, paragonabile a quello di un responsabile di filiale e, in quanto tale, di esecutore di ordini, che a quello di una controparte contrattuale. Cioè essi stessi hanno descritto il rapporto giuridico che li legava alla parte appellante in termini significativamente distanti da come l’ha presentato quest’ultima, che, nelle sue memorie, ha tentato di allegare la pariteticità del relativo rapporto. Ad ulteriore comprova della congruenza delle conclusioni cui è giunta la parte appellata, vale evidenziare che l’unica autonomia che era riconosciuta ai distributori, come l’istruttoria ha accertato, era quella, di carattere meramente amministrativo, di scegliere la propria struttura legale, ovvero se operare per il tramite di una ditta individuale o di una società di persone o di capitali, oltre ad una residuale autonomia riconosciuta nell’organizzazione del personale, nella gestione dei depositi e degli automezzi frigoriferi. Evidentemente, ben poca cosa rispetto ai più penetranti poteri gestionali che la concedente aveva riservato a sé.Tutti gli elementi passati in rassegna, confermano, per il resto, che il ruolo riservato ai distributori, nel quadro della più ampia politica imprenditoriale della parte appellante, aveva caratteri di mera esecutività, residuando in capo a tutti costoro, in tutti i singoli rapporti, una modestissima capacità decisionale.Rilevata la posizione dominante assunta dalla parte appellante nel mercato rilevante, AGCM ha allora ragionevolmente desunto, da queste prassi contrattuali, che essendo i distributori meri soggetti attuatori della politica imprenditoriale di Unilever a quest’ultima poteva essere intestata, quale entità economica unica, la condotta anti-competitiva ex art.102 del TFUE. 7. Ricostruita la fattispecie sanzionata, è necessario passare in rassegna i motivi con cui la parte appellante contesta la ricostruzione della parte appellata, iniziando dalla censura che nega essere stata acquisita la prova della dipendenza economica dei distributori dall’operatore industriale.La parte appellante sostiene che, avendo i contratti stipulati ed i conseguenti rapporti tipica struttura bilaterale, la loro supposta anti-competitività avrebbe al più dovuto essere fatta rientrare – ammessane per ipotesi la natura illecita – nella diversa fattispecie delle “intese vietate”, di cui all’art.101 TFUE, appunto quali accordi anti-competitivi, dovendosi invece recisamente scartare la prospettata fattispecie dell’unica entità economica.7.1. L’assunto è infondato alla luce delle emergenze sopra-analizzate che non solo consentono di escludere che i distributori fossero indipendenti dalla parte concedente, ma persino di sostenere, come visto, che quest’ultima fosse in realtà l’unico ed incontrastato “dominus” della rete di distribuzione dei propri prodotti sul mercato.7.2. La prospettazione non è condivisibile perché il livello di integrazione riscontrato, e, soprattutto, l’apicalità ascendente che caratterizza la struttura delle relazioni economico ed aziendali della fattispecie analizzata, unita all’obiettivo condizionamento del funzionamento dell’intera rete – tutte caratteristiche su cui ci si è intrattenuti nei paragrafi precedenti – escludono che la ricostruzione proposta dalla parte appellante, per quanto, anche in diritto sia suggestiva, possa essere accolta.7. 3. La parte appellante ha ancora sostenuto che dall’istruttoria non sarebbe emerso alcun elemento in base al quale inferire l’esistenza di imposizioni unilaterali di Unilever ai distributori.Quanto ai contratti format predisposti da Unilever, e messi a disposizione dei concessionari, ne ha sottolineato la natura di meri strumenti di monitoraggio, che sarebbero stati finalizzati a controllare che il numero dei punti vendita in esclusiva non superasse la soglia del 50% concordata con AGCM nel 2003, all’esito di una precedente istruttoria, negando, al contempo, che sussistesse uno specifico obbligo in capo ai concessionari di utilizzare i relativi moduli.7.4. Sotto altro e parallelo versante, anche con riferimento ai rapporti tra produttore e distributori, la parte appellante segnala come solo una piccola parte del mercato fosse coperta dalla clausola di esclusiva.7.5. Nessuna delle due doglianze trova attendibili riscontri né in atti, né in considerazioni logico-deduttive.Quanto alla giustificazione secondo la quale l’uso del modulo contrattuale fosse finalizzato al solo monitoraggio del numero di rivenditori, e non ad un loro indiretto controllo contrattuale, essa pare poco credibile perché, a questo fine, sarebbe stato molto più economico procedere a periodiche rilevazioni del dato, anche valendosi del potere di ispezione e controllo attribuito ex contractu al concedente, senza dover ricorrere a quella articolata previsione contrattuale, per il cui corretto funzionamento oltretutto era necessaria la diretta collaborazione del distributore.In ogni caso, quella motivazione è smentita in fatto dall’osservazione che non constano nella pratica deroghe all’utilizzo di detto format che risulta essere stato uniformemente applicato. E vale ricordare che, seppure astrattamente ammissibili da contratto, le deroghe avrebbero dovuto essere concordate con il concedente, il che forse ne spiega la rarità, se non l’assenza. Infine, la ricostruzione difensiva risulta in frontale contrasto con le dichiarazioni rese in istruttoria dai distributori, che, ricostruendo il loro ruolo, si sono auto-qualificati quali una sorta di responsabili di filiale o di agenzia.7.6. Quanto alla deduzione che solo una parte del mercato fosse soggetta alla clausola di esclusiva, la circostanza è smentita dalla capillarità della rete e dalla omogeneità delle condizioni contrattuali praticate. 7.7. Parte appellante contesta la ricostruzione in fatto della parte appellata anche per quanto riguarda gli sconti praticati ai rivenditori, sottolineando che, sull’an e sul quantum di essi, vi era piena autonomia decisionale del singolo distributore. 7.8. Anche queste deduzioni non trovano riscontro in atti. Innanzitutto il format contrattuale proposto ai rivenditori, omogeneo e non modificabile, lascia trasparire il ruolo determinante che il concedente si era riservato; a tal proposito non va dimenticato quanto sopra osservato sul ruolo poco più che formale riservato al distributore nella conclusione del contratto con il rivenditore, dal momento che il testo contrattuale era deciso da Unilever.Tanto meno la circostanza trova riscontro nelle ulteriori emergenze istruttorie, che hanno rivelato l’uniformità dei comportamenti tenuti dai singoli rivenditori, coinvolti, dall’unitaria politica di impresa fidelizzante del distributore, nell’osservanza delle istruzioni e delle direttive da questi emanate, come dimostra peraltro l’unicità del prezzo di vendita dei prodotti più significativi.Infine, anche questa circostanza, come la precedente, trova una secca smentita negli esiti delle audizioni alle quali sono stati sottoposti gli operatori della distribuzione.8. Sotto altro profilo, la parte appellante contesta alla ricostruzione dei fatti posta a base delle sanzioni, che fosse configurabile, nella condotta di Unilever, un abuso di posizione dominante, e ,comunque, che da esso sia derivato un effetto anti-competitivo.8.1. L’assunto è infondato perché dall’istruttoria sono emersi plurimi elementi dimostrativi della capacità della condotta in esame di restringere la concorrenza. Il procedimento ha infatti accertato che Unilever riveste un ruolo di assoluta predominanza nel mercato rilevante, sia in termini di quota di mercato, che come presenza nelle aree di maggior consumo, così come con riferimento alla tipologia della clientela ed alla notorietà nel mercato di specifici prodotti.È provato che le sue condotte bloccassero una parte di mercato, almeno pari al 30 - 40% e che la quasi totalità della clientela ha contratti di durata molto lunga, superiore a due anni, spesso tacitamente rinnovabili su forniture stagionali, le quali, per ovvi motivi, intensificano la cogenza delle clausole di esclusiva e degli incentivi fidelizzanti. L’istruttoria ha altresì accertato che le clausole di esclusiva e gli stessi incentivi a mantenerla sono stati adottati in modo mirato sui singoli clienti e sugli specifici concorrenti ritenuti in grado di erodere le proprie vendite (viene citato il caso del ghiacciolo La Bomba), il che, conferma, sotto il profilo effettuale, che gli sconti e gli incentivi, così come tutte le condotte di Unilever, erano parte di una strategia intenzionale, volta a perseguire finalità anti-concorrenziali e chiaramente volta ad ostacolare la presenza di altri operatori. L’idoneità anti-competitiva della condotta è stata dimostrata, per così dire, anche “in vivo”, tanto che, in un momento di contrazione dei consumi, la società ha addirittura aumentato la propria quota di mercato. 9. Va a questo punto ricordato che, come detto in fatto, la Sesta Sezione, alla luce delle obiezioni formulate con l’appello, ha ritenuto di interpellare, in via pregiudiziale, la Corte di Giustizia facendo oggetto del primo quesito ad essa formulato, la questione del se il prospettato meccanismo operativo, ancorché apparentemente risultato di un’operazione contrattuale bilaterale, potesse comunque integrare un comportamento abusivo, incompatibile con il mercato interno, se ed in quanto imputabile ad un’unica entità economica.La risposta della Corte di giustizia, con la sentenza 19 gennaio 2023 nella causa C-680/20 è stata la seguente: “l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che i comportamenti adottati da distributori facenti parte della rete di distribuzione dei prodotti o dei servizi di un produttore che gode di una posizione dominante possono essere imputati a quest’ultimo, qualora sia dimostrato che tali comportamenti non sono stati adottati in modo indipendente da detti distributori, ma fanno parte di una politica decisa unilateralmente da tale produttore e attuata tramite tali distributori.”La Corte ha così inequivocabilmente riconosciuto la correttezza del percorso logico giuridico compiuto dal provvedimento sanzionatorio impugnato. Ha infatti chiaramente affermato che, in base all’articolo 102 del TFUE va imputato al produttore, a fini sanzionatori, il comportamento anti-concorrenziale degli operatori della rete di distribuzione, allorquando sia dimostrata la mancanza di indipendenza di questi ultimi e la riconducibilità della loro attività alle direttive della politica aziendale decisa unilateralmente dal produttore, tanto da potere essere configurati quali meri attuatori di essa. Il giudice europeo non ha escluso, peraltro, che questa situazione si possa configurare anche in presenza di un formale rapporto contrattuale col produttore. Confermando la correttezza dell’approccio sostanziale dell’Autorità nazionale della concorrenza, la Corte di giustizia ha infatti ribadito che ciò che conta è la riconducibilità della responsabilità all’impresa dominante delle condotte che pregiudicano la concorrenza, a nulla rilevando che esse siano state realizzate, per interposta persona, da soggetti giuridici che, sebbene formalmente indipendenti, siano tenuti ad eseguirne le sue istruzioni.Nello stesso approccio estensivo, la sentenza ha altresì escluso la necessità di dimostrare, per fondare l’accusa, che i distributori siano parte integrante dell’impresa dominante, così come l’esistenza di un formale vincolo gerarchico tra produttore e distributore. E non ci si può esimere dal rilevare che, nel caso in esame, almeno quest’ultimo carattere pare obiettivamente emergere dalla concreta articolazione del rapporto contrattuale.Orbene, quanto precede evidenzia – a parere del Collegio – che, contrariamente a quanto sostenuto nelle memorie di replica dalla parte appellante, il provvedimento impugnato sia pienamente conforme ai principi espressi dalla Corte di giustizia nella sentenza emessa sul rinvio pregiudiziale disposto da questo giudice. Il che dimostra l’infondatezza del secondo motivo di appello.10. Rimanendo al dialogo con la Corte U.E., come pure è stato ricordato in fatto, il Collegio ha sottoposto un ulteriore quesito pregiudiziale al giudice europeo, che nasceva, questa volta, dall’incertezza – puntualmente individuata nei motivi di appello, in particolare nel secondo - in ordine al se, pur in presenza di un comportamento astrattamente idoneo alla produzione di effetti restrittivi, l’impresa sanzionata debba o meno essere ammessa alla prova contraria, dimostrando che, in concreto, non è derivato alcun effetto restrittivo della concorrenza, e cioè che la condotta contestata si è rivelata priva di offensività in concreto. L’incertezza riguardava, di poi, anche l’ulteriore prosieguo, perché, ammesso che detto diritto alla prova spettasse alla parte, non era certo se comunque sussistesse in capo all’Autorità Antitrust l’obbligo di riscontrare, in modo puntuale, le analisi economiche prodotte, a scopo difensivo, dalla parte sanzionata. La parte appellante in questo senso invocava – soprattutto nel primo e secondo motivo di appello, con argomenti poi ripresi nelle memorie di replica- gli approdi cui è pervenuta la sentenza Intel del 6 settembre 2017, nella causa C‑413/14 P, relativa agli sconti fidelizzanti, nella quale la Corte di giustizia aveva affermato l’importanza del metodo del “concorrente altrettanto efficiente” che consiste nel verificare se la condotta contestata avrebbe avuto il lamentato effetto espulsivo anche nel caso in cui sul mercato di riferimento avesse operato un concorrente di pari efficienza economica rispetto al soggetto sanzionato, imponendosi, nel caso di risposta negativa, il proscioglimento dell’azienda sottoposta ad indagini antitrust.A questo secondo quesito la Corte di giustizia, sostanzialmente confermando quanto affermato nella ricordata sentenza Intel, nella sopra-indicata sentenza ha risposto che: “l’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, in presenza di clausole di esclusiva contenute in contratti di distribuzione, un’autorità garante della concorrenza è tenuta, per accertare un abuso di posizione dominante, a dimostrare, alla luce di tutte le circostanze rilevanti e tenuto conto, segnatamente, delle analisi economiche eventualmente prodotte dall’impresa in posizione dominante riguardo all’inidoneità dei comportamenti in questione ad escludere dal mercato i concorrenti efficienti tanto quanto essa stessa, che tali clausole siano capaci di limitare la concorrenza. Pur riaffermando i principi di cui alla decisione Intel, la Corte nel nostro caso ha tuttavia precisato che “il ricorso al criterio del concorrente altrettanto efficiente ha carattere facoltativo.” Ha aggiunto, inoltre, che “se i risultati di un siffatto criterio sono prodotti dall’impresa interessata nel corso del procedimento amministrativo, l’autorità garante della concorrenza è tenuta a esaminarne il valore probatorio.”Si tratta, dunque, di valutare se il provvedimento impugnato sia conforme a questo arresto, tenendo conto che la parte appellante ha prodotto, nel corso del procedimento, analisi economiche asseritamente idonee a dimostrare l’inidoneità dei comportamenti investigati ad escludere dal mercato un ipotetico concorrente altrettanto efficiente. 10.1. La parte appellante ritiene in verità che, in questo caso, l’Autorità abbia chiaramente violato i principi espressi dalla Corte di giustizia e, con essi, il suo diritto di difesa, non avendo preso in considerazione le sue argomentazioni.Unilever infatti, nel corso dell’istruttoria, ha depositato due studi economici, il primo che dimostrava che le clausole di esclusiva e gli altri sconti non erano in grado di escludere dal mercato i concorrenti altrettanto efficienti ed il secondo, con cui ha evidenziato gli aspetti pro-concorrenziali delle condotte contestate, che, consentendo una distribuzione capillare dei gelati mono-dose sul territorio italiano, avrebbero persino permesso di abbattere il prezzo pagato dai consumatori.Ciò nonostante, secondo la doglianza in esame, AGCM non avrebbe preso in alcun considerazione detti studi, così innanzitutto violando gli obblighi procedimentali su di essa incombenti, per come scolpiti dalla sentenza INTEL. La decisione dell’Autorità di ignorare il test dell’AECT sarebbe per la parte appellante altresì illegittima, perché fondata su di un’interpretazione erronea dell’articolo 102 del TFUE.10.2. Le doglianze sono infondate.In proposito si osserva, prima di tutto, che AGCM non ha omesso di valutare le difese tecnico-economiche della parte appellante, fondata sull’AEC test.Per contro ha ritenuto, con una valutazione tecnico-discrezionale che si rivela immune, ad un giudizio estrinseco di legittimità, dai vizi denunciati nel motivo di appello, che detta difesa non fosse pertinente ai fatti oggetto del procedimento sanzionatorio ed alla natura della condotta anti-competitiva contestata alla parte.A tal proposito, dopo aver ricordato che il test dell’as efficient competitor, per come è stato ricostruito nella sentenza Intel, riguardava la politica di sconti e compensi offerti ai distributori, l’Autorità ha rappresentato che nel caso di specie, diversamente da come implicitamente ritenuto dalla parte appellante, era la complessiva politica commerciale di Unilever ad essere oggetto di sanzione, perché prevedeva, oltre ad una scontistica incisiva, orientata a fini anti-concorrenziali, anche un ampio ricorso a clausole di esclusiva merceologica e, più in generale, l’applicazione di numerose e stringenti condizioni contrattuali imposte ai distributori, parimenti finalizzate a mantenere l’esclusiva delle forniture sulla clientela. In altre parole, l’utilità del metodo TAEC secondo AGCM sussiste solo allorquando, come nel caso INTEL, ad essere ritenuti portatori di anti-competitività sono solo gli sconti praticati, viceversa esso non sarebbe decisivo, né tanto meno utile, in presenza di politiche anti-competitive che, come nel caso di specie, presentino più ampie estensione e direzione. Per tali motivi AGCM non ha dato preminente rilievo al test proposto dalla parte appellante, ritenendo comunque che le conclusioni cui lo stesso era pervenuto, avrebbero al più condotto ad un ridimensionamento, solo parziale, del rilievo abusivo dei comportamenti contestati.In secondo luogo, vale osservare che, con valutazione che anche in questo caso si presenta ragionevole ad un esame svolto da una prospettiva estrinseca, l’Autorità ha ritenuto che la ricostruzione analitico-economico di Unilever con riferimento all’AEC test, fosse viziata nel suo presupposto metodologico.Il test in esame, invero, presuppone una realtà di fatto che non è stata né riscontrata, né contestata dall’Autorità garante della concorrenza, ossia che una certa quota delle vendite dell’operatore dominante abbia ad oggetto i prodotti “must have”, ossia un genere di prodotti che il rivenditore sarebbe obbligato, pena la totale assenza di competitività, a offrire in vendita e che, di conseguenza, la strategia abusiva faccia leva sull’esistenza di una quota non contendibile di domanda. Alla luce di questa quota non contendibile, il test serve a rispondere alla domanda se, un concorrente efficiente quanto il dominante, sarebbe in grado di offrire uno sconto sufficientemente elevato, tale da indurre i clienti ad acquistare da lui una quota contendibile di domanda.Per come è agevole desumere dal provvedimento impugnato, il danno contestato a Unilever non si fonda sull’avere questi la disponibilità di prodotti “must have”, sulla cui base esercita una posizione dominante, e tanto meno sulla contestazione di avere abusato della conseguente circostanza che il rivenditore debba necessariamente acquistare una parte dei gelati mono-dose (appunto la quota non contendibile) dall’operatore dominante. Di prodotti must have e di quota non contendibile di domanda, non v’è traccia nelle contestazioni. Come più volte ribadito, infatti, l’attenzione dell’Autorità si è concentrata sul controllo acquisito dalla parte appellante, anche (e non solo) tramite gli sconti praticati, dell’intera rete di distribuzione.Peraltro la stessa Unilever nelle sue difese nega incidentalmente che esisterebbe una quota non contendibile di domanda, ipotesi che, alla luce delle ampie offerte di mercato, non sarebbe realistica, né tanto meno suffragata da decise evidenze.Pur essendo vero, infatti, che alcuni prodotti da lei commercializzati, quali ad esempio il “cornetto Algida” o il gelato “Magnum” sono particolarmente noti ed apprezzati, è altrettanto vero che gli operatori concorrenti sono in grado di offrire un intera gamma di prodotti alternativi, che hanno un successo di mercato quasi equivalente, quali Sammontana e Nestlé, quindi che essi, potevano e possono sostituirsi nel settore commerciale di riferimento contrattualizzando con la rete della distribuzione l’intera fornitura di prodotto di vendita. Ciò dimostra dunque che, nel caso di specie, il test dell’AEC non era necessario perché non è probante, perché competitori altrettanto efficienti erano già presenti sul mercato e, ciò nonostante, avvalendosi di una politica imprenditoriale potenziata, mediante un uso estremo del contratto di concessione di vendita, la parte appellante è riuscita, mediante un comportamento abusivo verticale, a produrre effetti anti-competitivi.In altre parole il Collegio, condividendo gli approdi valutativi cui AGCM è pervenuta, ritiene che, non essendo contestato alla parte appellante un comportamento di predatorietà puro, consistente nell’ avere praticato sconti fidelizzanti troppo elevati o di avere imposto prezzi inferiori ai costi, il ricorso al test AEC, che si fonda esclusivamente sugli sconti e compensi, non fosse nel caso di specie dimostrativo e, di conseguenza, che correttamente il provvedimento sanzionatorio non ha riconosciuto valore esimente a quello presentato dalla parte appellante.Come già detto, per contro, i predetti sconti e compensi sono stati analizzati e censurati da AGCM in quanto componenti del più ampio insieme di comportamenti sopradescritti, peraltro non tutti quantificabili direttamente in termini monetari, che hanno contribuito, per il modo in cui erano stati previsti ed erogati, anche perché associati all’obbligo di esclusiva contrattuale, a restringere la competitività del mercato della distribuzione.La stessa autorità, sempre nell’ottica di una complessiva valutazione della condotta della parte appellante, ha poi ritenuto che gli sconti praticati, il che ne aggrava la natura anti-concorrenziale, possono anche produrre, nel medio periodo, un profitto per l’appellante proprio perché, producendo una forte asimmetria fra i concorrenti, nonostante lo sconto, le permettono di ottenere un aumento della domanda. In definitiva, anche con riferimento alla seconda risposta fornita dalla Corte di giustizia ai quesiti sottopostigli da questo giudice, non può affermarsi l’illegittimità del provvedimento impugnato e, più in generale, dell’attività della parte appellata. E vanno di conseguenza ritenuti infondati i motivi di appello che hanno sostenuto le relative doglianze.11. Il terzo motivo di appello, in via subordinata, deduce la violazione delle prerogative costituzionali difensive, con riferimento all’impossibilità, nel caso di specie, di definire un mercato rilevante della vendita di gelati monodose.La parte appellante sostiene peraltro che il gelato confezionato e quello sfuso rappresenterebbero un unico mercato, sotto il profilo merceologico, per la sostituibilità dei due prodotti e che oltretutto la dimensione geografica del mercato, proprio a causa della fungibilità dei due prodotti, non potrebbe essere che locale. In definitiva, il motivo contesta sia la difficoltà che l’erroneità nell’individuazione della relativa nozione.11.1. Il motivo è infondato, perché l’Autorità risulta avere correttamente individuato il mercato rilevante in quello della vendita dei gelati confezionati “mono-dose.”Del resto gli accertamenti procedimentali hanno escluso la fungibilità tra i due prodotti. Gli studi condotti da Tradelab per conto di Unilever e le dichiarazioni rese dai concorrenti, oltre che quelli effettuati da società specializzate nelle ricerche di mercato – tutti documenti in atti - smentiscono l’assunto della sostituibilità fra gelati confezionati e gelati artigianali. In secondo luogo la doglianza non considera che, a tutto concedere, la supposta sostituibilità sarebbe, al più e solo in parte, riferibile al consumatore finale, mentre viceversa la contestazione elevata alla parte appellante è riferita al mercato rilevante dei rivenditori, di conseguenza l’osservazione finisce comunque per trovarsi parzialmente fuori asse.Infine, l’eccezione è formulata senza considerare i caratteri del sindacato del giudice amministrativo, allorquando si trovi di fronte, come in questo caso, alla individuazione di un mercato rilevante che, per il procedimento seguito, i dati su cui si è fondata ed i risultati cui è pervenuta, non presenta sintomi di un uso palesemente disfunzionale del potere. Per costante giurisprudenza di questo Consiglio, infatti (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 3 marzo 2020, n.1547), “Il sindacato del G.A. sui provvedimenti dell’AGCM si può anche estendere a profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicarne la legittimità. Ove questi includano valutazioni ed apprezzamenti che presentino un oggettivo margine di opinabilità (com'è per la definizione di mercato rilevante), lo scrutinio di legittimità s'invera in un controllo di logicità, coerenza e ragionevolezza di tale giudizio e nella verifica della non esorbitanza dai suddetti margini di opinabilità. Per vero, l'individuazione del mercato rilevante, che identifica e delimita il contesto socioeconomico in cui opera l'impresa coinvolta nel procedimento innanzi all'AGCM, è riservata ad essa e, di massima, il giudice amministrativo non vi si può sostituire, salvo che l'operato dell'Autorità presenti vizi di travisamento dei fatti, vizi logici e vizi di violazione di legge.”12. Il decimo motivo di appello contesta, infine, l’entità della sanzione irrogata ad Unilever, ritenuta sproporzionata. In proposito, la parte appellante rappresenta che era, al più, contestabile una colpa lieve, in considerazione dell’affidamento in essa ingenerato dalla precedente delibera dell’Autorità n.11662 del 2003 e comunque, che, a tutto concedere, il comportamento censurato avrebbe meritato l’applicazione delle attenuanti, sia per la collaborazione procedimentale prestata, che per la crisi che coinvolgeva, al momento dell’irrogazione della sanzione, il settore di elezione.Inoltre, la parte lamenta che non le sarebbe stato applicato il massimo tasso di riduzione previsto dalla legge, ossia il 15%, ma solo quello del 10%, nonostante, dopo l’irrogazione della sanzione, Unilever abbia immediatamente adottato moduli organizzativi atti a prevenire la commissione di ulteriori illeciti. 12.1. Il motivo è infondato, in relazione a tutte le sue articolazioni.Invero, il provvedimento dell’Autorità ha adeguatamente calibrato la misura della sanzione applicata, escludendo la rilevanza di elementi sufficienti per il riconoscimento di attenuanti. Quanto all’invocato legittimo affidamento, il Collegio osserva che il provvedimento sul quale lo stesso si fonderebbe, è stato successivamente annullato dal Consiglio di Stato con la sentenza n.5070 del 2007, per difetto di istruttoria. Dunque, nessun legittimo affidamento quella decisione avrebbe potuto ingenerare nella parte appellante.Quanto alla concedibilità delle circostanze attenuanti, la Sezione osserva che, contrariamente a quanto dedotto, non risulta che la parte appellante abbia collaborato agli accertamenti procedimentali, piuttosto essa ha, legittimamente, in quella sede, esercitato le sue prerogative defensionali, ma questo solo fatto non la rende evidentemente meritevole di un giudizio benevolo in tema di determinazione delle sanzioni inflitte.La stessa indicazione di una crisi in atto del settore, invocata quale ulteriore elemento per una maggiore mitezza della sanzione da infliggere, è irrimediabilmente smentita dalla circostanza, ricordata nei paragrafi che precedono, che durante il periodo in considerazione, risulta addirittura aumentato il volume di vendite della parte appellante.Infine, quanto all’applicazione del tasso di riduzione, sull’importo base, corrispondente al 10% e non al 15% massimo previsto, nonostante l’adozione di un programma di compliance antitrust da parte dell’appellante, si osserva che a quest’ultimo non è stata fatta conseguire alcuna misura ripristinatoria a ristoro o indennizzo dei clienti concessionari, che pure occupavano il 40-50% del suo fatturato, obiettivamente danneggiati dal comportamento anti-competitivo. Di tal che la riduzione, peraltro sensibile, del 10% appare corretta. In conclusione, anche tenendo conto dell’elevato grado di discrezionalità tecnica da cui era permeato lo stesso potere di determinazione della sanzione, la scelta della parte appellata riguardo a quest’ultima si rivela proporzionata, ragionevole ed in ogni caso immune, ad un giudizio estrinseco di legittimità, dai vizi denunciati nell’atto di appello. 13. Conclusivamente, questi motivi inducono a rigettare l’appello.La complessità delle questioni trattate e la loro relativa novità rappresentano giustificate ragioni per compensare le spese di questo grado giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.Compensa le spese del grado. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2023 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIONicolo StefanelliSergio Zeuli