urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20180624220191114194719638.xml20180624220191114194719638.docm201806242\201806242.xmlU:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 6\2018\201806242\ SentenzaSergio Santoro11/02/2020 13:13:38Bernhard Lageder07/02/2020 21:44:2512/02/2020NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONESergio Santoro, PresidenteDiego Sabatino, ConsigliereBernhard Lageder, Consigliere, EstensoreSilvestro Maria Russo, ConsigliereAlessandro Maggio, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sede di Roma (Sezione Prima), n. 4469/2018, resa tra le parti e concernente: provvedimento sanzionatorio dell’AGCM; sul ricorso numero di registro generale 6242 del 2018, proposto da Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - AGCM, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Vittorio Minervini, con domicilio presso lo studio dell’avvocato Marcello Clarich in Roma, Viale Liegi, n. 32; Respiraire S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Annalisa Quartiroli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Medigas Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Siragusa e Francesca Mria Moretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio legale Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP, in Roma, Piazza di Spagna, n. 15; Agenzia di Tutela della Salute della Città Metropolitana di Milano, non costituita in giudizio nel presente grado; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate e l’appello incidentale proposto da Sapio Life S.r.l.;Visti tutti gli atti della causa;Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Andrea Fedeli dell’Avvocatura generale dello Stato, Marcello Clarich e Vittorio Minervini;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. Con la delibera del 7 ottobre 2015, l’AGCM ha avviato il procedimento istruttorio I792 volto, tra l’altro, a verificare l’esistenza di possibili infrazioni dell’art. 2 l. n. 287/90 o dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) poste in essere da parte delle società Linde, Medicair Italia, Medigas, Sapio, Vitalaire e Vivisol in relazione alle procedure di gara relative all’acquisto dei servizi di ventiloterapia domiciliare destinati ad Aziende Sanitarie Locali, per quanto qui interessa alla ASL Milano 1.2. L’avvio del procedimento faceva seguito ad una denuncia della stazione appaltante che, a causa dei comportamenti assunti dalle predette imprese, aveva dovuto bandire per ben quattro volte la gara per l’affidamento dei servizi di ventiloterapia domiciliare ed era stata costretta, alla fine, ad accettare condizioni di acquisto estremamente onerose.2.1. Più precisamente, la supposta intesa illecita aveva ad oggetto il coordinamento posto in essere dalle predette imprese in occasione di quattro procedure bandite tra il 2012 e il 2014 per la conclusione di accordi quadro dai quali procedere all’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare (VTD) destinato alla ASL Milano 1. Il provvedimento finale (n. 26316 del 21 dicembre 2016) evidenzia che attraverso la contestata pratica concertata, le imprese avrebbero perseguito il duplice obiettivo di aumentare significativamente i prezzi di erogazione del servizio di ventiloterapia e di spartirne tra loro la fornitura in assenza di qualunque confronto competitivo. Tale risultato sarebbe stato perseguito, in prima battuta, boicottando ben tre procedure di gara nelle quali le condizioni di aggiudicazione non avrebbero permesso l’incremento di prezzo, che le imprese contavano di ottenere, dal momento che i bandi includevano sempre come criterio di scelta dei contraenti l’offerta economicamente più vantaggiosa a partire da una base d’asta in linea con i prezzi al momento vigenti. Al boicottaggio delle prime tre gare avrebbe fatto seguito il coordinamento delle offerte in sede di partecipazione alla quarta procedura, il cui bando, pur confermando il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, introduceva significativi incrementi nella base d’asta. L’esito sarebbe stato esattamente quello perseguito dall’intesa illecita, posto che le imprese, coordinando le proprie condotte, erano riuscite a spartire tutti i lotti messi a gara, evitando di confrontarsi per l’aggiudicazione di ciascuno di essi.3. Con la sentenza in epigrafe, il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso n. 2931 del 2017 (integrato da motivi aggiunti interposti avverso la delibera di diniego di rateizzazione del pagamento della sanzione), proposto dall’impresa Sapio Life S.r.l. (di seguito, anche ‘Sapio’) – che è una società di diritto italiano attiva nell’offerta di servizi di terapia e assistenza a domicilio alle strutture sanitarie e ospedaliere nel settore delle patologie respiratorie, ed appartiene all’omonimo gruppo Sapio, la cui capogruppo è Sapio s.r.l., attivo nella produzione, commercializzazione e distribuzione di gas tecnici e medicinali – avverso tale provvedimento, con il quale alla medesima è stata irrogata la sanzione pecuniaria amministrativa di euro 1.410.887 (con specifico riferimento all’intesa restrittiva concernente le gare bandite dall’ASL Milano 1). In particolare, il TAR adìto, previa reiezione dei primi tre motivi di ricorso, con cui erano state dedotte censure di ordine procedimentale, riteneva fondati il quarto e il quinto motivo di ricorso – tra di loro complementari e quindi esaminati congiuntamente –, con i quali Sapio ha sostenuto la non riconducibilità dei fatti sanzionati ad un’ipotesi di intesa anticoncorrenziale e l’implausibilità delle ipotesi collusive prospettate dall’AGCM, rappresentando come l’Autorità abbia mal accertato o erroneamente valutato i presupposti di fatto posti a base della sua ricostruzione ed emanato un provvedimento la cui motivazione sarebbe insufficiente a dare conto della ricorrenza di una condotta collusiva e non sorretto da sufficienti elementi probatori. Pertanto il TAR, in accoglimento del ricorso, annullava il provvedimento sanzionatorio (unitamente agli altri atti impugnati), con assorbimento di ogni altra censura, a spese interamente compensate tra le parti, «in ragione della violazione, anche da parte della ricorrente vittoriosa, delle vigenti disposizioni in materia di sinteticità degli atti» (v. così, testualmente, il punto 5. dell’impugnata sentenza). 4. L’Autorità ha impugnato tale sentenza per i motivi di seguito esaminati. 5. Si è costituita in giudizio la società appellata, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione, nonché proponendo appello incidentale avverso la statuizione reiettiva dei primi tre motivi di ricorso di primo grado, con cui erano state fatte valere censure di ordine procedimentale, e avverso la statuizione sulle spese «in relazione all’applicazione della sanzione pecuniaria pari all’importo del contributo unificato versato per il ricorso» (v. così, testualmente, la rubrica del quarto motivo d’appello incidentale). La società appellata riproponeva, infine, espressamente i motivi assorbiti di primo grado, con cui era stata censurata l’erronea quantificazione della sanzione irrogata dall’Autorità. 6. Si costituivano altresì in giudizio, con comparse di stile, la Medigas Italia S.r.l. e la Respiraire S.r.l., la prima per chiedere la reiezione «dell’appello avversario perché inammissibile e infondato», e la seconda «in qualità di chiamata in causa» al dichiarato fine di seguire lo svolgimento del processo a apprenderne l’esito. 7. All’udienza pubblica del 14 novembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO8. L’appello principale è fondato, mentre deve essere respinto l’appello incidentale. 9. Premesso che in ordine logico prioritario s’impone l’esame dell’appello incidentale, incentrato su censure di natura procedimentale il cui eventuale accoglimento avrebbe valenza assorbente e determinerebbe l’inammissibilità dell’appello principale, si osserva che i motivi d’appello incidentale non possono trovare accoglimento. 9.1. Col primo motivo si denuncia l’erronea reiezione della censura, con cui era stata dedotta la tardività della contestazione mossa all’appellante per aver l’AGCM notificato l’avvio del procedimento sanzionatorio oltre il termine di novanta giorni previsto dall’art. 14 l. n. 689/1981.Il TAR ha respinto il motivo, rilevando che il menzionato art. 14 non prevede un termine per l’inizio del procedimento e che, comunque, il termine inizierebbe a decorrere non dalla commissione dell’illecito, ma dal momento dell’intervenuto accertamento dell’infrazione da parte dell’Autorità, ossia dal momento dell’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita, implicante il riscontro dell’esistenza e della consistenza dell’infrazione e dei relativi effetti, nella specie alquanto complesso. Secondo l’appellante, sarebbe trascorso più di un anno dal momento in cui l’Autorità avrebbe acquisito sufficienti elementi per l’avvio del procedimento sanzionatorio. 9.1.1. In reiezione del motivo all’esame, si osserva che:- appare condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale, per cui i termini perentori previsti dall’art. 14 l. n. 689/1981 non siano applicabili ai procedimenti di competenza dell’AGCM in materia di illeciti anticoncorrenziali, avendo tale norma carattere suppletivo in assenza di una disciplina speciale, nel caso di specie costituita dalla disciplina dei procedimenti di competenza dell’Autorità dettata dal d.P.R. n. 217/1998 (v., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 25 giugno 2019, n. 4357; id., 20 giugno 2019, n. 4215); - in ogni caso (ossia, anche in denegata ipotesi ritenendo applicabile la disciplina della l. n. 689/1981), l’avvio del procedimento con la delibera del 7 ottobre 2015 – a fronte della segnalazione pervenuta il 5 giugno 2014 da parte di ASL Milano 1, successivamente integrata in data 29 settembre 2014, relativa alle gare bandite da (o per conto di) tale Amministrazione per l’affidamento del servizio di ventiloterapia domiciliare – si giustifica per la complessità del procedimento sotto il profilo oggettivo e soggettivo, che solo a distanza di tempo ha consentito la cristallizzazione di un quadro fattuale sufficientemente certo per poter avviare il procedimento all’esito di un’accurata valutazione delle emergenze preistruttorie di tempo in tempo acquisite; - infatti, la circostanza che l’Autorità antitrust deliberi l’avvio dell’istruttoria a distanza temporale dalla segnalazione della possibile infrazione non può essere considerato come una violazione dei diritti delle imprese coinvolte, né un superamento dei termini procedimentali, in quanto la stessa valutazione dell’esigenza di avviare o meno l’istruttoria può presentarsi complessa (come, appunto, nella fattispecie sub iudice), sicché il termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14 l. n. 689/1981 inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare l’esistenza dell'infrazione, comprensiva delle indagini vòlte a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi e oggettivi dell’infrazione stessa.9.2. Col secondo motivo si censura la statuizione reiettiva della doglianza con cui era stata dedotta l’illegittimità del provvedimento sanzionatorio impugnato in quanto adottato a seguito di un procedimento, disciplinato dal d.P.R. n. 217/1998, che non garantirebbe la separazione tra le funzioni istruttorie e quelle decisorie. Il TAR ha respinto il motivo sulla base del rilievo che la conformità all’art. 6, par. 1, della CEDU sarebbe assicurata dalla possibilità di impugnare il provvedimento davanti a un giudice dotato di giurisdizione piena. Tuttavia, secondo l’appellante, nella specie non risulterebbe garantita la richiesta full juirisdiction, posto che le pronunce dell’Autorità (salvo che per i profili sanzionatori) sarebbero soggette a un giudizio di mera legittimità, inoltre il sindacato concesso al giudice dell’impugnazione sembrerebbe essere stato ridotto dall’art. 7 d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, laddove prevede che «il sindacato del giudice del ricorso […] si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità».9.2.1. La doglianza è infondata.Questa Sezione ha già più volte affrontato la questione della compatibilità del procedimento delineato dal d.P.R. n. 217/1998 con l’invocato parametro della CEDU, risolvendola negativamente. Il Collegio richiama, al riguardo, adesivamente la motivazione della sentenza n. 4211 del 10 luglio 2018 di questa Sezione, che, per quanto qui interessa, ha statuito testualmente: «L’art. 6 CEDU prevede che, per aversi equo processo, “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un Tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge”. Come è noto, questa disposizione si applica anche in presenza di sanzioni amministrative di natura afflittiva, alle quali deve essere riconosciuta natura sostanzialmente penale. La Corte di Strasburgo ha elaborato propri e autonomi criteri al fine di stabilire la natura penale o meno di un illecito e della relativa sanzione. In particolare, sono stati individuati tre criteri, costituiti: i) dalla qualificazione giuridica dell’illecito nel diritto nazionale, con la puntualizzazione che la stessa non è vincolante quando si accerta la valenza “intrinsecamente penale” della misura; ii) dalla natura dell’illecito, desunta dall’ambito di applicazione della norma che lo prevede e dallo scopo perseguito; iii) dal grado di severità della sanzione (ex plurimis, sentenze 4 marzo 2014, r. n. 18640/10, nella causa Grande Stevens e altri c. Italia; 10 febbraio 2009, ric. n. 1439/03, resa nella causa Zolotoukhine c. Russia), che è determinato con riguardo alla pena massima prevista dalla legge applicabile e non di quella concretamente applicata. All’interno della più ampia categoria di accusa penale così ricostruita, la giurisprudenza della Corte EDU ha distino tra un diritto penale in senso stretto (“hard core of criminal law”) e casi non strettamente appartenenti alle categorie tradizionali del diritto penale.Al di fuori del c.d. hard core, le garanzie offerte dal profilo penale non devono necessariamente essere applicate in tutto il loro rigore, in particolare qualora l’accusa all’origine del procedimento amministrativo non comporti un significativo grado di stigma nei confronti dell’accusato. La pragmaticità dell’approccio della Corte europea dei diritti dell’uomo ha dunque portato quest’ultima a riconoscere che non tutte le prescrizioni di cui all’art. 6, par. 1, CEDU devono essere necessariamente realizzate nella fase procedimentale amministrativa, potendo esse, almeno nel caso delle sanzioni non rientranti nel nocciolo duro della funzione penale, collocarsi nella successiva ed eventuale fase giurisdizionale (cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo 23 novembre 2006, caso n. 73053/01, Jussila c. Finlandia). È, pertanto, ritenuto compatibile con l’art. 6, par. 1, della Convenzione che sanzioni penali siano imposte in prima istanza da un organo amministrativo – anche a conclusione di una procedura priva di carattere quasi giudiziale o quasi-judicial, vale a dire che non offra garanzie procedurali piene di effettività del contraddittorio – purché sia assicurata una possibilità di ricorso dinnanzi ad un giudice munito di poteri di “piena giurisdizione”, e, quindi, le garanzie previste dalla disposizione in questione possano attuarsi compiutamente quanto meno in sede giurisdizionale (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 22 marzo 2016, n. 1164; Sez. VI, 26 marzo 2015 n. 1595 e n. 1596). 4.2. Nella fattispecie in esame, la sanzione dell’AGCM, avuto riguardo ai criteri di identificazione sopra esposti e, in particolare, al grado di severità della stessa, ha natura afflittiva e “sostanzialmente” penale (cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea, sentenza Menarini, 27 settembre 2011, n. 43509/08). Nondimeno, a prescindere dall’effettiva difformità del regolamento di procedura rispetto al parametro convenzionale, le garanzie imposte dall’art. 6 sono rispettate nel presente giudizio di “piena giurisdizione”. Il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato comporta infatti la verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato e si estende anche ai profili tecnici, il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento (cfr. Cassazione, Sez. Un., 20 gennaio 2014, n. 1013; Consiglio di Stato, Sez. VI, 28 febbraio 2017, nn. 927 e 928 e 20 febbraio 2017)».Il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell’Autorità non risulta del resto depotenziato dalla norma di cui all’art. 7, comma 1, d.lgs. 19/1/2017, n. 3, invocata dall’appellante incidentale, trattandosi di norma sostanzialmente ricognitiva del sindacato ‘forte’, e non meramente ‘estrinseco’, esercitato dal giudice amministrativo in materia di provvedimenti sanzionatori dell’AGCM, come ormai da tempo affermato dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.9.3. Col terzo motivo l’appellante incidentale deduce l’erroneo reiezione della censura con cui era stato criticato l’illegittimo mancato coinvolgimento istruttorio, nel procedimento sfociato nella avversata determinazione, dell’associazione di categoria Assolombarda - AL (attraverso la sua convocazione in audizione), sebbene la stessa, nella ricostruzione operata dalla stessa Autorità, avrebbe avuto un ruolo centrale nell’ambito di tutti i centrali passaggi della contestata intesa, con la conseguente carenza d’istruttoria inficiante l’intero procedimento, in quanto solo una volta compiuta tale coinvolgimento l’Autorità avrebbe potuto legittimamente concludere per l’estraneità di AL ai fatti di cui è causa e per la responsabilità degli Home Care Provider - HCP, tra cui Sapio. 9.3.1. In reiezione di tale censura, è sufficiente rilevare che l’odierna appellante incidentale non ha interesse a dedurre il mancato coinvolgimento nell’istruttoria dell’associazione di categoria, posto che l’accertamento della partecipazione delle imprese sanzionate (tra cui la stessa appellante incidentale) all’accordo collusivo, cui è pervenuto l’Autorità, risulta basato su un adeguato corredo probatorio (come di seguito esposto), certamente non inficiato dal mancato coinvolgimento procedimentale dell’associazione di categoria. 9.4. Inammissibile è, invece, il quarto motivo d’appello incidentale, con cui Sapio censura l’asserita applicazione, ad essa originaria ricorrente vittoriosa all’esito del giudizio di primo grado, della sanzione pecuniaria pari all’importo del contributo unificato versato per il ricorso in conseguenza della violazione delle disposizioni in materia di sinteticità degli atti, ai sensi dell’art. 26, comma 2, cod. proc. amm..Infatti, ad un’attenta lettura della qui appellata sentenza n. 4469/2018, né dalla parte-motiva né dalla parte dispositiva della sentenza è dato evincere che fosse stata pronunciata siffatta statuizione di condanna, limitandosi il punto 5. della parte-motiva a richiamare la violazione del dovere di sinteticità in funzione della sola statuizione di compensazione delle spese tra le parti, e fermandosi anche la parte dispositiva alla compensazione delle spese di causa tra le parti, sicché il motivo all’esame resta privo di oggetto (probabilmente, la formulazione del motivo è frutto di un errore materiale, essendo riferita a una diversa sentenza pronunciata dello stesso TAR per il Lazio in una causa parallela intentata da un’altra impresa sanzionata, pure gravata da un ricorso in appello chiamato all’odierna udienza di discussione). Per il resto, la statuizione sulle spese di primo grado rimane travolta dal diverso esito del giudizio in conseguenza dell’accoglimento del l’appello principale proposto dall’Autorità, di cui appresso. 10. Scendendo all’esame dell’appello principale, deve, in primo luogo, respingersi l’eccezione di inammissibilità al riguardo sollevata dall’appellata Sapio sotto il profilo della genericità dei motivi e della mancata contestazione dei fatti documentati da Sapio e posti a base delle statuizioni di accoglimento di primo grado con la conseguente correlativa formazione del giudicato interno, in quanto, per un verso, i motivi del ricorso in appello sono alquanto articolati e contengono una critica puntuale e specifica alle argomentazioni sviluppate dal TAR a suffragio del dictum di accoglimento, e, per altro verso, con i motivi medesimi viene, in primis, contestata l’erronea valutazione delle risultanze istruttorie, da parte del TAR, e la conseguente erronea ricostruzione della vicenda fattuale posta a base dell’intesa restrittiva addebitata alle imprese nell’impugnato provvedimento sanzionatorio, nella sua interezza, con la conseguente inconfigurabilità della formazione di un giudicato interno su alcuni singoli punti di fatto atomisticamente estrapolati dalla sentenza. 11. Nel merito, l’appello principale dell’Autorità è fondato. 11.1. Con il primo motivo di appello, l’Autorità deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 101 TFUE, nonché il travisamento dei presupposti di fatto e di diritto per illogicità manifesta in ordine alla prova della pratica concordata.A tal fine, rileva che l’istruttoria condotta avrebbe fatto venire alla luce un contesto collusivo nel quale le imprese avevano portato avanti una concordata strategia volta, anzitutto, a boicottare le prime tre procedure di gara bandite, evitando di fare offerte per tutti i lotti messi a gara dalla (o per conto della) ASL Milano 1 o presentando offerte inammissibili in quanto sopra alla base d’asta, per poi ripartirsi i lotti messi a gara nella procedura successiva, ovvero la quarta gara, nella quale la base d’asta era aumentata per la gran parte dei lotti.Tanto premesso, l’appellante contesta la decisione del TAR nel punto in cui ha ritenuto che l’analisi dell’Autorità soffrirebbe della «assenza di prove documentali dirette» e si baserebbe solo su elementi indiziari in sé non convincenti, prospettando che la sentenza di primo grado si caratterizzerebbe per una lettura incompleta ed atomistica delle evidenze.11.2. Con il secondo motivo di appello, l’Autorità deduce la violazione e/o falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’articolo 101 TFUE. A tal fine, sostiene che l’accertamento dell’intesa ha preso le mosse dal marcato parallelismo delle condotte dalle imprese partecipi, denunciato dalla stazione appaltante ed effettivamente confermato dall’indagine condotta, e tipicamente sintomatico di una concertazione anticompetitiva. Tale assunto sarebbe dimostrato dal fatto che la ASL Milano 1 ha dovuto attendere ben quattro procedure di gara prima di riuscire ad affidare il servizio di ventiloteraia domiciliare; e dal fatto che in occasione delle varie procedure le imprese parti dell’intesa hanno sempre seguito strategie assolutamente coincidenti.Nelle prime tre procedure, infatti, tutte le imprese parti si sono astenute dal presentare offerte o hanno presentato offerte chiaramente inammissibili, in quanto superiori alla base d’asta. Nella quarta procedura invece le stesse imprese hanno partecipato, formulando offerte di ammontare identico e pari alla base d’asta per tutti i numerosi lotti messi a gara, rifiutando al contempo di concedere ulteriori sconti.A ciò deve altresì aggiungersi che, diversamente da quanto sostenuto dalla sentenza di primo grado, il parallelismo che caratterizza le condotte delle imprese parti dell’intesa non trova riscontro nei comportamenti seguiti dagli altri operatori presenti nel mercato, i quali avevano seguito strategie del tutto diverse. Ad ulteriore conforto della propria tesi, l’Autorità evidenzia che le procedure erano concepite per assicurare la massima partecipazione: in luogo di una commessa unitaria: oggetto di aggiudicazione erano infatti diversi lotti e ciascuna impresa poteva fare offerte anche su un lotto singolo. Inoltre, l’aggiudicazione di ciascun lotto poteva avvenire anche in presenza di una sola offerta. Questo significa che, se un’impresa aveva, per le ragioni più diverse, capacità di offerta limitate, poteva – come avevano fatto altri operatori estranee alla concertazione (Sico e Respiraire) – limitare la propria partecipazione a pochi lotti o anche ad uno solo di essi.11.3. Prima di esaminare compiutamente il merito delle censure, tra di loro connesse a da trattare congiuntamente, giova ricordare i principi – specie sotto il profilo probatorio – alla luce dei quali dovrà essere valutata la prospettazione dell’Autorità.11.3.1. Quanto all’intensità dell’onere probatorio, l’intesa restrittiva vietata può realizzarsi sia mediante un “accordo”, sia mediante una “pratica concordata”, nel cui ambito ben possono essere astrattamente ricondotti i comportamenti imputati alle società nel caso di specie. Tale ultimo concetto viene generalmente descritto come una forma di coordinamento e cooperazione consapevole (concertazione) tra imprese posta in essere a danno della concorrenza che non richiede, come l’accordo, una manifestazione di volontà reciproca tra le parti, o un vero e proprio piano, tanto è vero che il coordinamento può essere raggiunto attraverso un mero contatto diretto o indiretto fra le imprese (v. Corte Giustizia, C-48/69).E’ utile ricordare che le pratiche concordate emergono, come concetto del diritto antitrust, in qualità di prove indirette indicative dell’esistenza di un accordo, rappresentando dunque non tanto un’autonoma fattispecie di diritto sostanziale rigorosamente definita nei suoi elementi costitutivi, quanto una fattispecie strumentale operante sul piano probatorio in funzione dell’accertamento di una intesa restrittiva vietata, indicativa dell’esistenza di una concertazione tra imprese concorrenti, le quali, invece, dovrebbero agire autonomamente sul mercato.Come è già stato messo in luce dalla giurisprudenza, la pratica concordata corrisponde ad una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce, in modo consapevole, un’espressa collaborazione fra le stesse per sottrarsi ai rischi della concorrenza, con la precisazione che i criteri del coordinamento e della collaborazione, che consentono di definire tale nozione, vanno intesi alla luce dei princìpi in materia di concorrenza, secondo cui ogni operatore economico deve autonomamente determinare la condotta che intende seguire sul mercato. Devono, dunque, ritenersi vietati i contatti diretti o indiretti aventi per oggetto o per effetto di creare condizioni di concorrenza non corrispondenti alle condizioni normali del mercato (v. Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2015, n. 4123).Anche secondo la giurisprudenza comunitaria, “accordi” e “pratiche concordate” sono forme collusive che condividono la medesima natura e si distinguono solo per la loro intensità e per le forme in cui esse si manifestano (v. CGUE, 5 dicembre 2013, C-449/11P), corrispondendo, in particolare, le “pratiche concordate” a una forma di coordinamento fra imprese che, senza essere stata spinta fino all’attuazione di un vero e proprio accordo, sostituisce consapevolmente una pratica collaborazione fra le stesse ai rischi della concorrenza. 11.3.2. Più nel dettaglio, il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione soltanto qualora questa ne costituisca l’unica spiegazione plausibile. È infatti importante tener presente che l’art. 101 TFUE, mentre vieta qualsiasi forma di collusione atta a falsare il gioco della concorrenza, non esclude il diritto degli operatori economici di reagire intelligentemente al comportamento noto o presunto dei concorrenti. Di conseguenza, nella fattispecie è necessario accertare se il parallelismo di comportamenti non possa, tenuto conto della natura dei prodotti, dell’entità e del numero delle imprese e del volume del mercato, spiegarsi altrimenti che con la concertazione. La stessa Corte di Giustizia, in applicazione del menzionato criterio, ha avuto modo di concludere nel senso che, «se la spiegazione del parallelismo di comportamenti basata sulla concertazione non è l’unica plausibile […], il parallelismo di comportamenti accertato dalla Commissione non può costituire la prova della concertazione» (v. Corte di Giustizia, cause riunite C- 23 89/85, C-104/85, C-114/85, C-117/85 e da C-125/85 a C-129/85). 11.4. Ebbene, applicando le coordinate ermeneutiche innanzi delineate alla fattispecie sub iudice, le censure dell’Autorità devono trovare accoglimento.11.4.1. Conviene iniziare l’analisi dall’aspetto relativo alle modalità (la pratica concordata) attraverso la quale è stato ottenuto l’effetto anticoncorrenziale, tenendo presente che l’effettiva realizzazione dello stesso (ovvero l’incremento dei prezzi) ben può considerarsi un primo indice significativo circa la sussistenza dell’illecito anticoncorrenziale. Secondo l’impianto accusatorio, attraverso la concertazione le imprese parti dell’intesa hanno perseguito il duplice obiettivo di aumentare i prezzi di erogazione del servizio di ventiloterapia domiciliare destinato alla ASL Milano 1 e di spartirne tra loro la fornitura.Tale risultato è stato perseguito in prima battuta boicottando ben tre procedure di gara, nelle quali le condizioni di aggiudicazione non avrebbero permesso l’incremento di prezzo che le imprese parti contavano di ottenere, dal momento che i bandi prevedevano una base d’asta in linea con i prezzi al momento vigenti. Al boicottaggio delle prime tre gare ha fatto seguito il coordinamento delle offerte in sede di partecipazione alla quarta procedura, il cui bando introduceva significativi incrementi nella base d’asta. L’esito è stato esattamente quello perseguito, dal momento che le medesime imprese (che avevano ‘boicottato’ le prime tre gare) sono poi riuscite ad ottenere la gran parte dei lotti messi a gara ad un prezzo maggiore rispetto a quello previsto nelle gare precedenti. Invero, al momento della quarta gara, tutte le imprese hanno partecipato per tutti i lotti con offerte pari alla base d’asta, senza ulteriori ribassi.Deve anche rilevarsi che, quando la ASL Milano 1 (alla fine del 2012) aveva indetto la prima gara, tutte le imprese in questione erano da tempo fornitrici della medesima ASL, sulla base di contratti destinati a scadere a breve. L’insuccesso delle procedure aveva quindi costretto la ASL, per non trovarsi priva dei presidi medici, a chiedere alle medesime imprese la proroga delle forniture in essere. In tale contesto, la ASL ha denunciato che le società fornitrici avevano espresso tutte una posizione di diniego alla sua richiesta, subordinando l’eventuale proroga delle forniture in essere alla accettazione di aumenti significati del prezzo.In riferimento alle gare andate deserte, non è affatto trascurabile, sotto il profilo della credibilità logica dell’impianto accusatorio, il fatto che la stazione appaltante era un cliente storico, conosciuto ed ubicato in un contesto già servito, e quindi la mancata partecipazione alla gara – e la conseguente ipotetica aggiudicazione ad un soggetto terzo – avrebbe comportato una perdita secca degli sbocchi di mercato fino a quel momento goduti, in favore di fornitori concorrenti.11.4.2. Alla luce dei fatti innanzi sommariamente richiamati, assumo un maggior significato anche le risultanze documentali portate dall’Autorità a sostegno della propria tesi, che, laddove singolarmente considerate, ben potrebbero prestarsi a differenti interpretazioni, dovendosi al riguardo ricordare che l’accertamento di un’intesa anticompetitiva è il portato di un’analisi complessa ed articolata, che deve tenere conto di tutti gli elementi di prova acquisiti nella loro interezza e nella correlazione reciproca che lega gli uni agli altri (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2017, n.740).Invero, nella maggior parte dei casi l’esistenza di una pratica o di un accordo anticoncorrenziale deve essere inferita da un certo numero di coincidenze e indizi, essendo usuale che le attività derivanti da pratiche ed accordi anticoncorrenziali si svolgano in modo clandestino.11.4.2.1. A venire in rilievo è, anzitutto, un’e-mail circolata tra tutte le imprese parti dell’intesa tra la seconda e la terza gara, nella quale le stesse condividono tra di loro la risposta da dare alla ASL che chiedeva loro di prorogare le forniture in essere nelle more dell’aggiudicazione della nuova gara (v. il documento citato ai punti 65. e 339. del provvedimento impugnato).Tale documento dimostra che il diniego alla proroga era stato concordato tra le imprese, che avevano addirittura condiviso una bozza di lettera comune da usare per predisporre le comunicazioni che ciascuna avrebbe poi indirizzato alla ASL. Da tale bozza di lettera si evince l’indisponibilità a concedere le proroghe richieste, salva l’accettazione di aumenti, dei quali la bozza riporta un apposito listino di riferimento (in tale documento si legge: «in relazione al dialogo tecnico avvenuto nel corso dell'incontro del 17.10.2013 e in risposta alla vostra comunicazione del 9.12.2013, siamo a specificare quanto segue: 1.durante il dialogo tecnico sono già stati identificati le tipologie di lotto e le relative caratteristiche tecniche e materiali di consumo; 2. sempre in tale sede sono state definite le relative condizioni economiche, concordate tra i soggetti presenti (vedi allegato); Tutto ciò considerato, non siamo nella possibilità di concedere la proroga da voi richiesta alle condizioni esplicitate, ma siamo disponibili a proseguire il servizio alle condizioni economiche definite nell'incontro del 17.10.2013. Confidiamo, peraltro, che nella formulazione del nuovo capitolato relativo alla fornitura del servizio di ventiloterapia dell’ASL Milano 1 si faccia riferimento a quanto già pubblicato dall’ASL di Cremona come capofila del raggruppamento delle ASL di Cremona, Lodi, Mantova, Milano 2 e Pavia (con possibile estensione alle ASL di Brescia, Milano e Vallecamonica) considerando tale esperienza come una best practice nella direzione di una razionalizzazione delle procedure di acquisto del SSR»). Alla luce dei fatti già descritti innanzi, tale documento rafforza il convincimento che le condotte assunte dalle imprese verso la ASL non erano spontanee ed autonome, e che queste, oltre ad essere coordinate, si prefiggevano l’obiettivo di indurre la ASL ad accettare condizioni di acquisto dei presidi per VTD più alte di quelle fino a quel momento vigenti.11.4.2.2. Viene inoltre in rilievo la lettera inviata da Medicair alla ASL Milano 1 (il 13 marzo 2014, ossia dopo la pubblicazione del bando relativo alla terza gara, ma poco prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), dove si legge che le condizioni di gara ivi indicate, in quanto non allineate alla gara di Cremona «verosimilmente provocheranno una non effettiva partecipazione alla gara o la presentazione di offerte palesemente incongrue» (v. doc. citato al punto 99. del provvedimento).Tale previsione, come già detto, si è poi avverata, atteso che proprio in questa gara alcune imprese non hanno partecipato mentre altre hanno formulato offerte inammissibili (e, secondo l’Autorità, provocatoriamente superiori alla base d’asta). 11.4.2.3. A fronte delle difese svolte dall’appellata e del rilievo del TAR, secondo cui la concertazione potrebbe plausibilmente avere un «contenuto riepilogativo di quanto convenuto» in incontri con la stazione appaltante, deve osservarsi che la stessa Autorità, nel provvedimento impugnato, conferma che la ASL Milano 1 (dopo le prime due gare andate deserte) aveva organizzato alcuni incontri con i fornitori dei servizi di VTD.Tuttavia, nello stesso provvedimento si dà conto del fatto che all’esito di tali incontri non era emersa alcuna convergenza in merito alle condizioni economiche di acquisto/fornitura dei servizi di VTD. In particolare, dalle dichiarazioni rese dalla stazione appaltante e dai resoconti di tali incontri reperiti dall’Autorità presso le stesse imprese emerge solo che le imprese parti dell’intesa avevano richiesto il passaggio a condizioni di fornitura analoghe a quelle recentemente accettate da altra ASL lombarda (Cremona), senza però incontrare la disponibilità da parte dell’ASL. Del resto, è pacifico che anche dopo questi tavoli, l’amministrazione, da un lato, con l’indizione della terza gara non si è allineata alle condizioni definite dalla ASL di Cremona; dall’altro, ha richiesto alle imprese il rinnovo dei contratti in scadenza, mantenendo i prezzi storici.Tali emergenze contraddicono l’assunto delle imprese, ed accolto dal TAR, secondo cui il contenuto delle riportate comunicazioni non sarebbe altro che quanto concordato con l’ASL in occasione degli incontri.Viceversa, alla luce dei documenti innanzi citati, ed anche a prescindere dal loro contenuto specifico, è palese che le imprese coinvolte hanno assunto una posizione unitaria e condivisa nei confronti della stazione appaltante che, collocata nel contesto già descritto e tenuto conto delle considerazioni di seguito esposte, si connota per il suo carattere illecito.11.4.2.4. Nel quadro innanzi descritto assume una specifica valenza anche la circostanza emersa nel corso dell’istruttoria procedimentale relativa al fatto che, in riferimento alla terza gara, gli uffici di Linde avevano inizialmente predisposto tutta la documentazione per parteciparvi, ma avevano poi ricevuto indicazione di ritirarsi il 13 marzo 2014, ossia, cinque giorni prima della scadenza del termine (lo stesso giorno in cui Medicair era stata in grado di predire l’esito infruttuoso della gara). 11.4.2.5. Evidenze documentali di analogo tenore si riscontrano anche in relazione alla quarta gara rispetto alla quale risulta che inizialmente almeno due imprese (Sapio e Linde) avevano deciso di partecipare, formulando offerte leggermente inferiori alla base d’asta onde evitare esclusione dalla gara, decisione poi mutata solo a ridosso del termine di presentazione delle offerte.11.5. Per le ragioni esposte, deve dunque trovare accoglimento anche il quarto motivo di appello, con cui l’Autorità contesta l’errata valutazione da parte del TAR delle prove documentali della concertazione.Non appare invero condivisibile la valutazione del TAR secondo cui dalla documentazione acquisita non emergerebbe una volontà concertativa nei confronti della società appellata, la quale avrebbe dimostrato di avere tenuto una condotta diversa dalle altre imprese, avendo la stessa già in data 13 novembre 2013 (e, dunque, oltre un mese prima dello che circolasse la bozza di lettera richiamata nello scambio di e-mail del 10 dicembre 2013), rappresentato alla ASL Milano 1 di non poter proseguire la fornitura alle vecchie condizioni economiche. Invero, alla luce delle sopra richiamate risultanze istruttorie documentali, la circostanza che Sapio abbia in precedenza sostanzialmente chiesto il rincaro della proroga, non significa che la stessa non sia stata partecipe della concertazione comprovata alla luce delle sopra evidenziate risultanze istruttorie documentali, risultando invero che proprio Sapio, dopo essersi sentita con le imprese concorrenti, aveva inviato una lettera all’ASL in linea con la bozza concordata (v. i documenti citati al punto 66. del provvedimento). La concertazione successiva alla richiesta di rincaro della proroga, dapprima formulata in modo apparentemente autonomo, perseguiva evidentemente la finalità di indurre i concorrenti a influire sulla stazione appaltante per conseguire un aumento dei prezzi delle forniture, anche attraverso l’aumento della base d’asta della prossima gara. 11.6. Meritano, altresì, accoglimento i profili di censura con cui si deduce l’errata valutazione, da parte del TAR, dell’analisi di inattendibilità delle spiegazioni alternative alla concertazione, quale condotta nel provvedimento impugnato. Infatti, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la spiegazione alternativa fornita dalla società appellata in ordine alle sopra evidenziate emergenze oggettive non appare idonea a vincere la ragionevole presunzione circa la sussistenza di un illecito concerto tra le imprese coinvolte. Sul punto, deve peraltro ricordarsi che le cd. spiegazioni lecite alternative alla concertazione devono essere esaminate non solo nella loro astratta plausibilità, ma nel contesto in cui sono concretamente formulate e nel confronto con la documentazione acquisita in istruttoria e con i fatti che tale documentazione attesta e cessano di risultare attendibili quando la loro plausibilità rimane tale solo alla luce di un ragionamento generale ed astratto e sia in concreto non confermata dalla documentazione acquisita in istruttoria che ne contraddice la credibilità in concreto (v. Cons. Stato, Sez. VI, 12 ottobre 2017 n. 4733).11.6.1. Secondo l’appellata, la decisione di non fare offerte (o fare offerte volutamente inammissibili) nelle prime tre procedure sarebbe dipesa dalla non profittabilità delle stesse, mentre nella quarta gara la decisione di fare offerte pari alla base d’asta senza concedere sconti migliorativi sarebbe spiegabile come intelligente adattamento alle scelte dei concorrenti. A sostegno di tali assunti, le imprese hanno tra l’altro prodotto appositi studi, i quali sono stati considerati dall’Autorità non attendibili in ragione del fatto che, oltre che predisposti a posteriori, si basavano su ipotesi discrezionali per nulla scontate.Al riguardo, la giurisprudenza ha precisato che i documenti elaborati dopo i fatti contestati non possono in ogni caso paragonarsi in termini di forza probatoria, ai documenti coevi agli eventi in questione (ex multis Corte Generale UE, 15 luglio 2015, casua T-423/2010).Ad ogni modo, nella specie anche i documenti prossimi o coevi allo svolgimento delle gare ed acquisiti dall’Autorità nel corso dell’istruttoria dimostrano l’esatto contrario di quanto affermato dalle imprese. In particolare, con specifico riguardo alla posizione dell’odierna appellata Sapio, l’Autorità ha correttamente messo in rilievo che dalla scheda di redditività elaborata da Sapio all’epoca della gara emerge un ROI - Return on Investment assolutamente positivo e significativo (pari al 10-20%), mentre destituita di fondamento appare la difesa dell’appellata per cui la scheda sarebbe stata erroneamente interpretata dall’Autorità, in quanto secondo le linee guida interne la scelta di partecipare a una gara richiederebbe non solo un adeguato ROI, ma anche un adeguato NPV - Net Present Value, che deve essere sempre maggiore di zero, in modo da giustificare l’impegno delle risorse che vengono immobilizzate per una commessa e così sottratti ad altri impieghi alternativi, in ipotesi più fruttuosi. Premesso che è la stessa Sapio ad affermare (a p. 24 della memoria del 29 ottobre 2019) che la scheda di redditività attribuiva alla gare un NPV pari ad euro 7.000,00 (a fronte di investimenti richiesti di euro 351.000,00), si osserva che la circostanza che l’indicatore NPV presentava un valore positivo dimostra la rimuneratività della gara, anche alla luce delle linee guida interne applicate da Sapio. Deve pertanto escludersi che l’Autorità, nella lettura e interpretazione della scheda di redditività di Sapio, sia incorsa in un errore di valutazione. A ciò si aggiunge che la documentazione acquisita presso Linde dà, altresì, conto del fatto che in relazione alla terza gara gli uffici interni di almeno una delle imprese avevano sicuramente deciso di partecipare e percorso buona parte dell’attività di preparazione dell’offerta e si sono bloccati solo all’ultimo momento. 11.6.2. Inoltre, l’Autorità ha messo in luce che le medesime imprese, in epoca coeva a quella delle gare bandite dalla ASL Milano 1, avevano formulato offerte in gare bandite da altre ASL lombarde, che in base all’ampia istruttoria condotta in sede procedimentale erano risultate del tutto analoghe. Tale conclusione, seppur prospettata dalla stessa stazione appaltante, è stata, in ogni caso, oggetto di ampio esame da parte dell’Autorità, che, sulla base della documentazione che la ASL le aveva trasmesso, ha puntualmente confrontato tra loro i lotti concretamente comparabili delle gare per tipologia e durata della fornitura, confermando l’ipotesi di cui alla denuncia dell’ASL.Deve inoltre evidenziarsi che tutte le imprese parti dell’intesa hanno formulato offerte, pari alla base d’asta, in relazione a tutti i lotti messi a gara nella quarta procedura, alcuni dei quali presentavano, in realtà, una base d’asta corrispondente a quella delle tre procedure precedenti procedure per le quali le medesime imprese avevano rifiutato di fare offerte o fatto offerte volutamente inammissibili. 11.6.3. Appare, poi, del tutto ragionevole l’argomentazione logica dell’Autorità, secondo cui sarebbe arduo sostenere la non remuneratività dei lotti per i quali due operatori più piccoli, come Sico e Respiraire, avevano fatto regolari offerte, persino con forti sconti rispetto alla base d’asta.A questo specifico riguardo, le circostanze valorizzate dal TAR.(oltretutto già chiaramente esplicitate nel provvedimento impugnato) – relative al fatto che le offerte di Sico riguardavano i lotti in cui era prevista la vendita e non il noleggio degli apparecchi, e che i lotti per i quali ha partecipato Respiraire erano quelli relativi ad apparecchiature a basso valore tecnologico (più confacenti alla politica del soggetto economico che deve entrare in un nuovo mercato) – appaiono di per sé irrilevanti a giustificare razionalmente la tesi delle imprese coinvolte (facente leva sulla non profittabilità della gara), che è l’unica prospettiva di cui tenere conto ai fini della valutazione in esame. L’ipotesi della non vantaggiosità della gara non è infatti coerente con le iniziative volte a contrastare l’aggiudicazione in favore di tali imprese (al riguardo, la questione relativa al vincolo di esclusiva in favore di Medicair può giustificare solo la rinuncia di Respirare a tre lotti).Peraltro, le ulteriori iniziative svolte nei confronti di Respirare in riferimento agli strumenti dalla stessa utilizzati sono state fugate dal produttore Philips, sicché il materiale probatorio assunto al riguardo dall’Autorità contribuisce ad imprimere alla suddette iniziative un più che plausibile intento anticompetitivo nei confronti del nuovo entrante (v. la missiva interna del 28 novembre 2013, reperita presso Sico). 11.6.4. Non convince neppure la spiegazione addotta in riferimento al comportamento complessivo delle imprese in riferimento alla quarta gara – alla quale tutte le imprese hanno partecipano per tutti i lotti con offerte pari alla base d’asta, rifiutando ulteriori ribassi – che, secondo le imprese, sarebbe stato dettato dal fatto che al momento dei ribassi la ASL aveva convocato le imprese insieme, sicché sarebbe stato per loro semplice capire che i concorrenti non avevano intenzione di procedere ad alcuno sconto. Tale spiegazione appare opinabile e per nulla scontata, ben potendosi sostenere anche l’esatto opposto, ovvero che le imprese avrebbero dovuto essere incentivate a proporre ribassi per escludere le altre imprese dall’aggiudicazione. Risulta contraddetta dalle specifiche disposizioni della legge di gara anche l’ulteriore giustificazione proposta dall’impresa, secondo cui proporre uno sconto sul prezzo posto a base d’asta non le avrebbe assicurato alcun vantaggio, né le avrebbe garantito di aggiudicarsi un maggior numero di pazienti, dal momento che, una volta sottoscritto l’accordo quadro tra l’Amministrazione e gli operatori economici risultati idonei, sarebbe stato il medico prescrittore a scegliere quale apparecchio avrebbe utilizzato il paziente.Sul punto, occorre rilevare che in base al disciplinare di gara in caso di apparecchiature equivalenti: «l’operatore sarà quello che avrà presentato il prezzo più basso, indipendentemente dal livello qualitativo dell’operatore e dalla scelta del paziente», da cui la sussistenza di un ragionevole incentivo a proporre dei ribassi.11.6.5. Alla luce delle considerazioni che precedono deve pertanto trovare accoglimento il terzo motivo di appello con cui si deduce l’errata valutazione da parte del TAR nell’analisi di inattendibilità delle spiegazioni alternative alla concertazione condotta dal provvedimento, anche sotto i seguenti ulteriori profili.Secondo il giudice di primo grado, la valutazione dell’Autorità sarebbe affetta da vari vizi dell’analisi economica svolta al fine di dimostrare l’inattendibilità delle spiegazioni alternative all’intesa fornite dalle parti e, precisamente, l’Autorità: a) non avrebbe accertato se le condizioni di gara adottate dalla ASL Milano 1 fossero realmente in linea con quelle adottate da altre ASL in gare coeve; b) non avrebbe neppure verificato se le condizioni di gara adottate dalla ASL Milano 1 fossero realmente in linea con le condizioni vigenti al momento dell’indizione delle gare; c) non avrebbe neppure considerato che nella terza gara le condizioni economiche erano equiparabili a quelle delle prime due gare; d) sarebbe inoltre carente il confronto tra i lotti della prima gara (andati deserti) e quelli della quarta gara per i quali sono state formulate offerte pur in assenza di un aumento della base d’asta.11.6.5.1. I rilievi del TAR si incentrano sulla questione relativa alla confrontabilità delle diverse gare svoltasi, trascurando che l’indagine utile ai fini del presente giudizio deve concentrarsi sulla sussistenza di una plausibile ragione che giustifichi la mancata partecipazione delle imprese coinvolte a dette specifiche gare, che l’appellata sostiene essere la non profittabilità economica delle stesse.In altre parole, le criticità evidenziate dal TAR (che in ogni caso non paiono per nulla convincenti per le ragioni di seguito illustrate), seppur astrattamene idonee ad influire sulla prova della cd. profittabilità, risultano superate dalla constatazione, già innanzi esposta, relativa al fatto che in realtà le gare dovevano ragionevolmente considerarsi profittevoli, indipendentemente da ogni confronto. Al riguardo, come già evidenziato, l’Autorità ha correttamente messo in risalto che una impresa coinvolta (Linde) era chiaramente pronta a partecipare ad una gara, avendo di fatto predisposto la documentazione per partecipare (per poi recedere nell’imminenza della presentazione delle offerte); ha inoltre valorizzato la scheda di reddittività dell’impresa Sapio (di dimensioni modeste rispetto alle imprese coinvolte), che evidenzia un non trascurabile ROI in caso di partecipazione alla prima gara.A questo riguardo, risulta inoltre particolarmente significativa l’oggettiva circostanza già sottolineata, ovvero che imprese più piccole avevano fatto offerte e persino con forti sconti rispetto alla base d’asta.Rispetto a tale circostanza, si inserisce coerentemente nella prospettazione complessiva dell’Autorità il fatto che, quando tali due concorrenti non attesi (Sico e Respiraire) si sono aggiudicate dei lotti banditi nella prima procedura, le altre imprese si sono attivate per fare annullare l’aggiudicazione.Tali condotta oppositiva nei confronti dell’avvenuta aggiudicazione stride platealmente con l’assunto alla base della spiegazione alternativa fornita dalle imprese, secondo cui non erano interessate alla gara in quanto non profittevole.11.6.5.2. In ogni caso, i rilievi del T.A.R. paiono in primo luogo smentiti dal contenuto della denuncia presentata dalla stazione appaltante, alla quale sono stati allegati i diversi bandi di gara, che l’Autorità ha poi analizzato. Inoltre, nel provvedimento impugnato, si dà conto dell’analisi svolta dall’Autorità in riferimento ai lotti “confrontabili” (anche sotto il profilo tecnico), nonché circa l’equivalenza tra le condizioni economiche delle procedure oggetto di boicottaggio collettivo e i prezzi vigenti al momento della prima gara, ai quali le imprese parti dell’intesa già fornivano la ASL Milano 1. Pertanto, la rassegnata conclusione circa l’assenza di un’adeguata istruttoria appare in realtà affrettata e non coglie che il punto centrale al fine di operare il paragone tra i diversi bandi ai fini del presente giudizio attiene all’enucleazione di un rapporto qualità/prezzo confrontabile, indipendentemente dalla diversa configurazione del servizio.In particolare, quanto alla terza gara, non vi è dubbio che il provvedimento abbia attentamente esaminato e considerato le sue similitudini e differenze rispetto alle prime due. Tale verifica ha permesso di accertare che questa gara si differenziava dalle precedenti solo per alcuni aspetti tecnici (alcuni lotti erano stati accorpati ai fini di mera razionalizzazione), senza alterare il rapporto qualità-prezzo rispetto alle precedenti gare. Ne consegue che le valutazioni di profittabilità che l’analisi condotta ha permesso di riferire alle prime gare possono logicamente riferirsi anche alla terza.Vale un’analoga considerazioni in riferimento alla verifica che ha interessato la quarta gara, in cui il confronto ha tenuto conto degli accorpamenti avvenuti nella stessa, confermando all’esito che i parametri sui quali valutare la profittabilità della stessa erano i medesimi.11.6.5.3. Non inficia le conclusioni che precedono la supposta non sostituibilità del servizio reso che, secondo l’odierna appellata, sarebbe invece idonea a screditare la tesi dell’Autorità.In primo luogo, deve rilevarsi l’intrinseca inconciliabilità tra la supposta natura insostituibile dello specifico servizio fornito da ciascuna impresa e il fatto che tale servizio sia generalmente posto in gara attraverso una procedura competitiva.Invero, su di un piano astratto, la prospettata natura infungibile del servizio offerto da ciascuna impresa – che, in coerenza con tale premessa, non potrebbe essere sostituito da quello fornito da un'altra impresa – implicherebbe l’assenza stessa di un mercato concorrenziale per i servizi in discorso, con la conseguenza che ciascuna impresa non sarebbe neppure in concorrenza con le altre, da cui l’impossibilità stessa di configurare una competizione tra le imprese per tale mercato.Tale conclusione è all’evidenza smentita dai fatti, posto che nessuna delle parti ha messo in discussione la configurabilità dello strumento di gara nel caso di specie, sia pure nella forma dell’accordo quadro, e ciò non può che presupporre, su di un piano generale, la sostituibilità del servizio reso da ciascuna impresa.Al riguardo, la stazione appaltante ha sottolineato la sussistenza di una «elevata uniformità tecnologica delle apparecchiature» e «uniformità del servizio reso». Del resto, le stesse imprese hanno confermato la fungibilità delle apparecchiature a basso valore tecnologico, di quelle in regime di c.d. rebranding, nonché di quelle non coperte da vincoli di esclusiva. Il fatto che, come parrebbe confermato dalla stessa Autorità, uno specifico dispositivo può di fatto diventare insostituibile per il singolo paziente che già lo utilizza, rappresenta in realtà una infungibilità nel solo singolo caso concreto. Ne deriva che tale insostituibilità di fatto non può essere assunta a caratteristica generale dei servizi in discorso, proprio perché connessa alla peculiarità dello specifico paziente considerato e non predicabile su scala generale in riferimento alla popolazione di pazienti afflitti della medesima patologia, rispetto ai quali deve essere delimitato il mercato rilevante ai fini del presente giudizio. In questo senso si giustifica anche la concomitanza di affidamenti diretti del servizio, evidentemente volti a consentire il prosieguo della cura con le medesime modalità, stabilite dal medico prescrittore, in favore di determinati pazienti. La questione è stata, peraltro, adeguatamente approfondita dall’Autorità in sede procedimentale, dove è emerso che le imprese fornitrici di servizi di VTD presentano una sicura sovrapponibilità delle offerte che rende l’offerta di ciascuna alternativa alle altre. Il provvedimento ha specificato che, in genere, i produttori delle apparecchiature non forniscono i propri clienti (ovvero le imprese fornitrice del servizio) in esclusiva; sicché, nella realtà dei fatti, è del tutto normale che anche quei macchinari che risultino, in ipotesi, insostituibili per i pazienti sono in realtà liberamente reperibili sul mercato da qualunque impresa chiamata a fornire servizi di ventiloterapia. A tal fine, l’Autorità ha spiegato che, per distinguersi sul mercato rispetto ai concorrenti, le imprese fornitrici del sevizio di ventiloterapia sono solite concludere appositi accordi di c.d. rebranding dei macchinari con i produttori, in base ai quali, un medesimo operatore (come ad esempio Philips) produce e consegna un medesimo macchinario a più clienti apponendovi, oltre al proprio marchio, anche quello del singolo cliente (impresa fornitrice), pur trattandosi della stessa e medesima macchina.Né la conclusione innanzi esposta è contraddetta dal fatto, riconosciuto dalla stessa Autorità, che le amministrazioni facciano talvolta ricorso a forniture negoziate con operatori non aggiudicatari delle gare, trattandosi comunque di un fenomeno, come già accennato, limitato ai casi in cui, per le specificità della cura da apprestare ad un determinato paziente al fine di preservarne nel miglior modo possibile la salute, si esclude l’opportunità di sostituire il servizio in essere, ma che, proprio perché si tratta di un’evenienza del tutto speciale, non incide sulla generale sovrapponibilità di offerta tra i diversi fornitori del servizio.Per tali ragioni, non appaiono per nulla determinanti in senso opposto alla prospettazione dell’Autorità i documenti depositati in giudizio dalla società, insistenti su circostanze che l’Autorità non ha mai messo in discussione (quali il fatto che la prescrizione del ventilatore che ciascun paziente dovrà usare deve essere fatta da un medico; o il fatto che la sostituzione del macchinario usato da un paziente deve essere fatta alla luce di un’accurata e attenta valutazione di un medico).Trattasi infatti di questioni che attengono alla scelta della cura nel singolo caso concreto, che non possono incidere, nel quadro dell’evidenze emerse nel presente giudizio, direttamente sulle modalità di approvvigionamento dei presidi sanitari. Al più, tale documentazione conferma il dato già innanzi riportato, ovvero che i diversi ‘ventilatori’ sono difficilmente sostituibili per il paziente che già li utilizza (e ciò giustifica a determinare condizioni il ricorso all’affidamento diretto), senza escludere che gli stessi in un’ottica di acquisto da parte dell’ASL, debbano considerarsi assolutamente fungibili.12. L’accoglimento dell’appello principale impone la necessità di esaminare i motivi di ricorso con i quali la società ha censurato la determinazione della sanzione, espressamente riproposti nel presente giudizio di appello. In particolare, con il qui riproposto sesto motivo del ricorso di primo grado, la società ha dedotto i seguenti profili di censura: «Violazione e falsa applicazione degli artt. 101 TFUE e 23, § 2 Reg. (CE) n. 1/2003 e degli artt. 13 e 31 della l. 287/90, quest’ultimo in relazione agli artt. 3 e 11 della l. n. 689/1981. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. della l. 241/1990, difetto di motivazione. Illegittimità derivata per illegittimità del pt. 18 della delibera Agcm n. 25152/2014 (c.d. “Linee guida”) e del suo combinato disposto con il pt. 35, nonché per violazione del principio di legalità e di irretroattività delle disposizioni sanzionatorie (artt. 7 e 6 CEDU, 27 Cost., 1 l. n. 689/81), non discriminazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione. Violazione e falsa applicazione dei ptt. 18, 12 e 23 delle Linee guida. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche e, in particolare, difetto di motivazione, difetto di istruttoria, falsità dei presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà, illogicità e ingiustizia manifeste, sviamento». 12.1. Prima di esaminare la censura nelle sue plurime articolazioni giova ripercorre sommariamente la modalità con cui l’Autorità ha quantificato l’importo della sanzione irrogata. Il provvedimento compie rinvio alle Linee Guida e, in particolare, viene richiamato il punto 18, ai sensi del quale «in generale, anche nei casi di collusione nell’ambito di procedure di gare di appalti pubblici, l’Autorità prenderà in considerazione il valore delle vendite direttamente o indirettamente interessate dall’illecito. In linea di principio, tale valore corrisponde, per ciascuna impresa partecipante alla pratica concertativa, agli importi oggetto di aggiudicazione […], senza necessità di introdurre aggiustamenti per la durata dell’infrazione ai sensi dei paragrafi precedenti».Assumendo questo presupposto, il provvedimento identifica il valore delle vendite che dovrebbe essere preso in considerazione per ciascuna impresa con «l’importo complessivo oggetto di aggiudicazione nell’ambito della quarta gara (7.425.720 euro), che corrisponde alla base d’asta – non essendo stato offerto alcun ribasso – moltiplicato per la durata dell’affidamento».A tale importo base è stata poi applicata una percentuale che riflettesse la gravità dell’infrazione, individuata nel 20% per tutte le parti. Ciò ha portato all’irrogazione di una sanzione pecuniaria base nei confronti della società pari a euro 1.485.144, ridotta del 5% ad euro 1.410.887 per l’attenuante costituita dall’adozione di un programma di compliance antitrust nel corso dell’anno 2016. 12.2. Tanto premesso, le doglianze della società al riguardo devono essere disattese. Quanto alla dedotta illegittima applicazione retroattiva del trattamento sanzionatorio, deve in primo luogo osservarsi che alcuna modifica ha interessato la normativa primaria, mentre le Linee Guida si sono limitate a formalizzare orientamenti giurisprudenziali oramai noti e consolidati sul carattere dissuasivo e sull’efficacia deterrente della sanzione antitrust e sulla gravità delle c.d. intese hardcore. Inoltre, le Linee Guida sono applicabili, per loro espressa previsione, ai procedimenti «in corso» al momento della loro adozione, secondo il medesimo regime transitorio già adottato dalla Commissione per gli Orientamenti sulle ammende 2006, la cui legittimità è stata confermata anche dal giudice amministrativo (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 aprile 2011, n. 2438).Deve, poi, ricordarsi che la determinazione dell’importo della sanzione costituisce espressione di un potere discrezionale dell’Autorità. Secondo la giurisprudenza, ciò esclude l’applicazione di un approccio puramente matematico e meccanicistico nella valutazione del peso da attribuire a ciascuna circostanza, poiché il valore finale della sanzione va determinato, assumendo quale principale parametro di riferimento l’effettiva idoneità del quantum della sanzione a tenere conto nel modo più adeguato possibile della specifica gravità della condotta contestata all’impresa (v. Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2513 e n. 2514).Alla luce di tali precisazione, in merito alla doglianza sul computo della base di calcolo delle sanzioni, deve essere confermata la scelta operata dall’Autorità, che ha correttamente fatto riferimento all’importo oggetto di aggiudicazione (tenuto conto della relativa durata), alla luce della funzione dissuasiva della sanzione antitrust, a nulla rilevando che nel caso di specie si era al cospetto di una gara in accordo quadro (e della prospettata eventualità che nessuna delle imprese accreditate si troverà a fornire uno o più lotti nella loro interezza), posto che, nel caso di specie, il valore della base d’asta, utilizzato quale base di calcolo, appare comunque un indice idoneo a rappresentare il valore delle vendite rilevante ai fini sanzionatori, con conseguente infondatezza dei profili di censura dedotti dalla società sub punto VI.2.1. del motivo all’esameLa sanzione, in quanto volta ad impedire a priori una concertazione in funzione anticoncorrenziale, deve riferirsi al momento della condotta legata alla specifica fattispecie e agli elementi allora in possesso delle imprese, ivi compreso l’importo base della gara oggetto dell’accordo anticompetitivo.Risulta, per contro, in contrasto con gli orientamenti della giurisprudenza il prospettato utilizzo del fatturato effettivamente realizzato dall’impresa per la vendita di tali servizi: infatti, il riferimento all’importo oggetto di aggiudicazione mira ad assumere quale base iniziale ai fini del calcolo dell’ammenda inflitta ad un’impresa un importo che rifletta anche l’importanza economica dell’infrazione, con la conseguenza che «l’obiettivo perseguito da tale disposizione risulterebbe tuttavia pregiudicato se tale nozione dovesse essere intesa nel senso che ricomprenda unicamente il fatturato realizzato con le sole vendite per le quali risulti accertata la loro effettiva connessione con l’intesa stessa» (v. CGUE, sentenze Team Relocations e a. c. Commissione, C444/11 P; Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2014, n. 3032).Quanto alla dedotta disparità di trattamento rispetto ad altre società con il medesimo provvedimento, è sufficiente ricordare che, secondo la giurisprudenza, nella materia delle sanzioni antitrust, non sussiste un interesse giuridicamente rilevante a contestare l’entità della sanzione irrogata a un’altra impresa, atteso che quand’anche la diversità di trattamento fosse in concreto dimostrata, ciò resterebbe del tutto irrilevante ai fini del giudizio di legittimità del trattamento asseritamente deteriore patito dal ricorrente (v. Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2015, n. 2513).Né appare violato il principio di proporzionalità, così come devono ritenersi in ogni caso rispettati i criteri di cui all’art. 11 l. n. 689/81, in considerazione delle caratteristiche della pratica concordata e degli effetti che questa ha generato sull’andamento dei prezzi per il servizio in discorso. Inoltre, la sanzione risulta proporzionale alle condizioni economiche della società ed adeguatamente commisurata alla durata dell’infrazione.Non appare, pertanto, censurabile l’applicazione della percentuale del 20% per il livello di gravità dell’infrazione, che costituisce l’esito della valutazione che tiene conto delle peculiarità del caso, tanto più che il disvalore delle condotte accertate si apprezza ancora di più se si considera che le stesse si inseriscono nel contesto di procedure di gara ad evidenza pubblica.Per la medesima ragione, anche in relazione alla qualificazione dell’intesa come «molto grave» in ragione della sua natura e della segretezza, va condivisa la valutazione operata dall’Autorità, tenuto conto che l’intesa era qualificabile come intesa orizzontale di prezzo ossia come intesa di consistente gravità in sé considerata, senza neppure la necessità di ulteriori indagini sulle effettive conseguenze concrete (v. Cons. Stato, Sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 4374; CGUE, 26 gennaio 2017, in C-626/13 P, Villeroy & Boch Austria GmbH/ Commissione); e per altro verso, in relazione alla segretezza, il supporto probatorio, fondato su contatti di posta elettronica non conoscibili all’esterno, evidenzia la carenza di trasparenza e pubblicità dell’accordo stesso.Anche la richiesta di un trattamento attenuante, in considerazione del comportamento tenuto dalla società in occasione delle richieste di proroga da parte della stazione appaltante, nonché in considerazione della previa predisposizione di una scheda di redditività prima dell’avvio della gara milanese, deve essere disattesa.Al riguardo, stante la già evidenziata gravità dell’illecito, appare infatti condivisibile la valutazione dell’Autorità, per cui «tutte le Parti sono risultate parimenti coinvolte» nella concertazione e tutte hanno dato concreta attuazione alle condotte concorrenziali accertate, mentre, circa il raffronto con la situazione di altre imprese, valgono le considerazioni più sopra svolte. 13. Destituito di fondamento è, infine, il riproposto motivo aggiunto avverso il diniego della rateizzazione richiesta dalla società ai sensi dell’art. 26 l. n. 689/1981, di cui alla delibera adottata dall’Autorità nell’adunanza del 2 agosto 2017, essendo la gravata decisione sorretta da una sufficiente – seppur succinta – motivazione in rapporto alle emergenze della documentazione contabile allegata all’istanza di rateizzazione e basata su una valutazione aderente alla disciplina normativa. Infatti, da detta documentazione emerge «che la Società istante ha chiuso in attivo gli esercizi di bilancio 2014, 2015 e 2016 e che gli elementi rappresentati non risultano atti a dimostrare una situazione di crisi economico-finanziaria tale da determinare un concreto rischio per la possibilità dell’impresa di restare sul mercato» (v. così, testualmente, l’impugnata delibera), mentre non appare condivisibile l’assunto della società, secondo cui l’Autorità avrebbe dovuto aver riguardo al livello di liquidità con riferimento al momento di presentazione dell’istanza, in quanto eventuali temporanee crisi di liquidità appaiono comunque superabili con il ricorso a strumenti di credito. 14. Per le ragioni tutte sopra esposte s’impone, per un verso, la reiezione dell’appello incidentale e, per altro verso, l’accoglimento dell’appello principale dell’Autorità, con la conseguente riforma dell’impugnata sentenza e reiezione del ricorso di primo grado. 15. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.16. Si ravvisano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 6242 del 2018), così provvede: (i) respinge l’appello incidentale; (ii) accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, respinge il ricorso di primo grado; (iii) dichiara le spese del doppio grado di giudizio interamente compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019, con l’intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOAnna LimottaBernhard Lageder