urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20180481020190608202316769.xml 20180481020190608202316769.docm 201804810\201804810.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2018\201804810\ Sentenza antonino anastasi 14/06/2019 21:07:21 roberto caponigro 11/06/2019 18:28:12 17/06/2019 201804819\201804819.xml 18 18 18 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Antonino Anastasi, Presidente Giuseppe Castiglia, Consigliere Luca Lamberti, Consigliere Nicola D'Angelo, Consigliere Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore per la riforma quanto ad entrambi i ricorsi (R.G. n. 4810 del 2018 ed R.G. n. 4819 del 2019) della sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, n. 462 del 2 maggio 2018. sul ricorso numero di registro generale 4810 del 2018, proposto dalla Lai S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giorgio Allocca, Bruno Giampaoli e Italo Ferrari, con domicilio eletto presso l’avvocato Giorgio Allocca in Roma, viale Tiziano, n. 108; il Comune di Flero, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio; la G.&G. S.r.l., l’Unione Immobiliare S.a.s., la Olivini Giuseppe S.r.l., la Etrusca S.r.l., la E.S.A. S.r.l., la Daema Automations S.r.l. e la Tecnomontaggi S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Alberto Romano, Cesare Carmignani e Stefania Vasta, con domicilio eletto presso l’avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, n. 11; Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della G.&G. S.r.l., della Unione Immobiliare S.a.s., della Olivini Giuseppe S.r.l., della Etrusca S.r.l., della E.S.A. S.r.l., della Daema Automations S.r.l. e della Tecnomontaggi S.r.l. in entrambi i giudizi; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2019 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Allocca, Cesare Carmignani, Stefania Vasta e Paolo Rolfo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. sul ricorso numero di registro generale 4819 del 2018, proposto dal Comune di Flero, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Mauro Ballerini e Paolo Rolfo, con domicilio eletto presso l’avvocato Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova, n. 96; la Unione Immobiliare S.a.s., la G.&G. S.r.l., la Olivini Giuseppe S.r.l. la E.S.A. S.r.l., la Etrusca S.r.l., la Daema Automations S.r.l. e la Tecnomontaggi S.r.l., in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Salvatore Alberto Romano, Cesare Carmignani e Stefania Vasta, con domicilio eletto presso l’avvocato Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, n. 11; la Lai S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio; FATTO e DIRITTO 1. La Unione Immobiliare S.a.s., la G.&G. S.r.l., la Olivini Giuseppe S.r.l. la E.S.A. S.r.l., la Etrusca S.r.l., la Daema Automations S.r.l. e la Tecnomontaggi S.r.l. hanno proposto dinanzi al T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, un ricorso per l’ottemperanza alla sentenza dello stesso Tribunale n. 1077 del 4 settembre 2017. Con la sentenza 2 maggio 2018, n. 462, il T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, ha accolto parzialmente il ricorso, come precisato in motivazione. In particolare - nel premettere che le ricorrenti in primo grado hanno impugnato gli atti con cui il Comune di Flero ha disposto la cessione alla controinteressata Lai s.p.a. di due lotti situati in via Majorana, con trasformazione della destinazione d’uso da SP (area verde pubblico e parcheggio) a D1 (area per attività produttive) e che, con la sentenza n. 1077 del 4 settembre 2017, il T.a.r. di Brescia ha annullato i provvedimenti che hanno condotto alla vendita dei lotti ed, essendo ormai intervenuto il passaggio di proprietà, ha dovuto muoversi lungo la frontiera tra la giurisdizione amministrativa e quella ordinaria, disegnando l’accertamento delle posizioni giuridiche delle parti in modo da tenere conto del fondamentale tassello costituito dalla futura decisione del giudice ordinario sulla sorte del contratto di vendita – ha così statuito: “9. Con ricorso in ottemperanza ex art. 114 cpa le ricorrenti chiedono ora di essere reintegrate nel possesso delle aree cedute dal Comune alla controinteressata, per proseguire nell’utilizzazione delle stesse secondo la destinazione originaria. In particolare, è stata chiesta la rimozione della recinzione, non più giustificata da un titolo edilizio e dalla serie dei provvedimenti di legittimazione a monte. È stata chiesta inoltre la sistemazione delle buche realizzate dalla controinteressata, con ripristino del manto stradale. 10. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione delle domande delle ricorrenti. 11. Il Comune evidenzia, in particolare, che le ricorrenti hanno già esperito un ricorso possessorio davanti al Tribunale di Brescia, che è stata respinto con sentenza n. 1766 dell’8 giugno 2017. Quest’ultima sentenza, pur accertando come pacifico il possesso in capo alle ricorrenti delle aree cedute dal Comune alla controinteressata, ha respinto il ricorso possessorio, ritenendo necessario accertare in via definitiva nella sede petitoria l’esistenza di un diritto di passaggio e di parcheggio sulle predette aree. 12. Così riassunta la vicenda contenziosa, sulle questioni rilevanti nel ricorso per ottemperanza si possono svolgere le seguenti considerazioni: (a) questo TAR, con la sentenza n. 1077/2017, non ha disposto direttamente sull’utilizzazione delle aree cedute dal Comune alla controinteressata, se non in termini negativi, vietando la modifica dello stato di fatto; (b) tuttavia, la predetta sentenza, quando vieta la modifica dello stato di fatto, non si riferisce alla situazione conseguente alle innovazioni apportate dalla controinteressata sulla base di titoli edilizi annullati o rinunciati, ma alla condizione impressa ai luoghi dalla convenzione urbanistica del 1982. È quindi evidente che nella statuizione di questo TAR l’unica utilizzazione legittima delle aree è quella originaria, come spazi di manovra e di parcheggio, con l’eccezione costituita dalla possibilità per il Comune di alienare porzioni di superficie non essenziali a questo scopo, come specificato nella pronuncia (v. punto 57); (c) è però altrettanto evidente che il giudice amministrativo non può travalicare i limiti della propria giurisdizione accertando in via diretta posizioni giuridiche privatistiche quali la proprietà e il possesso. Relativamente alla proprietà, la sentenza n. 1077/2017 non solo rinvia alla decisione del giudice ordinario, ma subordina alla sorte del contratto di vendita che sarà stabilita dal giudice ordinario la stessa condizione definitiva delle aree sotto il profilo amministrativo; (d) relativamente al possesso, la sentenza n. 1077/2017 contiene una statuizione incidentale, in quanto afferma che, nonostante la sottoscrizione del contratto di vendita, l’utilizzo dei lotti come aree private è subordinato alla pubblicazione del piano delle alienazioni sul BURL. Da questo si deduce che, una volta annullato il piano delle alienazioni, l’unica utilizzazione ammissibile ritorna quella originaria, di natura pubblicistica, anche se solo fino alla decisione sulla sorte del contratto di vendita; (e) ulteriori indicazioni provengono poi dalla sentenza del Tribunale di Brescia n. 1766/2017, che, pur respingendo il ricorso possessorio in attesa del merito petitorio, ha accertato come pacifico il possesso delle ricorrenti sulle aree di manovra e di parcheggio; (f) questo accertamento si combina con quelli contenuti nella sentenza n. 1077/2017, in quanto, (1) se le ricorrenti erano nel possesso pacifico degli spazi in esame, come stabilito dal giudice ordinario, e (2) se il consolidamento di questo possesso dipende dalla decisione sulla proprietà dell’area, come stabilito dal giudice amministrativo, si deve ritenere che fino alla suddetta decisione vada riconosciuta tutela provvisoria alla forma di possesso accertata dal giudice ordinario, la quale corrisponde a un titolo legittimo (ossia alla convenzione urbanistica del 1982, non più derogata dal piano delle alienazioni), secondo quanto accertato dal giudice amministrativo; (g) poiché la proprietà delle aree è attualmente della controinteressata, e non del Comune, non è possibile assicurare il ripristino integrale della situazione originaria dei luoghi attraverso obblighi di fare, che non potrebbero trovare un chiaro collegamento con la convenzione urbanistica del 1982. Come si è visto sopra, l’unica tutela ammissibile, in attesa che si formi la certezza del diritto sulla situazione dominicale sottostante, può essere rappresentata dalla prosecuzione del possesso originario, nei limiti in cui lo stesso sia ancora materialmente praticabile una volta rimossa la recinzione; (h) il Comune è quindi tenuto a far rimuovere la recinzione priva di titolo edilizio, ma nessun obbligo di sistemazione del manto stradale può essere imposto all’amministrazione o alla controinteressata; (i) questo significa, in concreto, che gli uffici comunali dovranno far rimuovere o arretrare, o riposizionare, la recinzione in modo da recuperare all’utilizzo legittimo secondo la sentenza n. 1077/2017, e conforme al possesso pacifico secondo il giudice ordinario, tutta la superficie ancora idonea a svolgere la funzione di spazio di manovra e di parcheggio senza pericolo per le persone o per i mezzi. Nella riperimetrazione delle aree dovrà essere perseguito anche l’obiettivo di limitare gli inconvenienti per l’attività produttiva della controinteressata; (j) le spese che saranno necessarie in futuro per la manutenzione della superficie riperimetrata sono a carico delle ricorrenti, senza rivalsa verso il Comune o verso la controinteressata, essendo interesse esclusivo delle ricorrenti proseguire utilmente nell’utilizzazione delle aree in attesa della sentenza del giudice ordinario sul contratto di vendita. Qualsiasi intervento di sistemazione, peraltro, dovrà svolgersi sotto il controllo e previa autorizzazione del Comune, a garanzia della corretta impostazione della viabilità; (k) per coordinare le esigenze di tutte le parti coinvolte, gli uffici comunali procederanno alla definizione di uno schema complessivo di riperimetrazione delle aree, come sopra precisato, attraverso una conferenza di servizi. La prima riunione istruttoria dovrà essere convocata nel termine di 30 giorni dal deposito della presente sentenza. 13. In conclusione, il ricorso per ottemperanza deve essere parzialmente accolto, nei limiti sopra esposti, ferma restando la possibilità per le parti di chiedere ulteriori chiarimenti ex art. 112 comma 5 cpa sulle modalità di esecuzione. Vista la natura degli adempimenti, non si ritiene necessaria per il momento la nomina di un commissario ad acta”. 2. Di talché, la Lai s.p.a. ha proposto appello (R.G. n. 4810 del 2018), articolando i seguenti motivi di impugnativa: Violazione ed errata applicazione di legge (art. 112 c.p.a.); perplessità e contraddittorietà rispetto alle statuizioni contenute nella sentenza del T.a.r. Brescia n. 1077/17, oggetto di ottemperanza. Travisamento della sentenza del Tribunale civile di Brescia n. 1766/17. Violazione dei limiti di giurisdizione del giudice amministrativo. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Inadeguatezza, insufficienza, illogicità e incongruenza della motivazione. La sentenza n. 1077/17 non avrebbe inciso sull’efficacia traslativa del contratto di compravendita del 26 giugno 2015, per cui, in ragione degli effetti traslativi, finora rimasti intatti, la Lai sarebbe proprietaria esclusiva ed avrebbe il possesso parimenti esclusivo delle aree oggetto di compravendita. Il giudice di prime cure avrebbe omesso di considerare che finché un’area è nella proprietà piena ed esclusiva di un privato, senza essere assoggettata a servitù di uso pubblico nelle forme di legge, non potrebbe essere qualificata come già ammessa alla fruizione collettiva, quale area standard, mentre, solo in conseguenza di una sentenza del giudice ordinario che dichiarasse la nullità del contratto di compravendita, le aree in questione tornerebbero nella proprietà comunale e, quindi, nella disponibilità e nella fruizione uti cives. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento della sentenza appellata. In particolare, effetti dell’annullamento del piano delle alienazioni e originaria destinazione del sito. L’errore che inficia la sentenza appellata consisterebbe nel non avere considerato che fra l’annullamento della variante urbanistica correlata al piano delle alienazioni e la concreta fruizione collettiva delle aree standard si interpone un ostacolo giuridico attualmente insormontabile: la perdurante efficacia traslativa del contratto di compravendita sulla quale si fonda stabilmente la proprietà esclusiva delle aree in capo alla Lai s.p.a. La sentenza del T.a.r. Brescia posta in esecuzione vieterebbe al Comune di consentire alla Lai l’esercizio dello jus aedificandi secondo le previsioni e destinazioni urbanistiche della variante annullata, ma non impedirebbe alla società medesima di possedere in via esclusiva l’area di sua proprietà, anche attraverso la semplice recinzione della stessa, per escluderne la fruizione da parte di terzi e della collettività. Anziché assicurare l’ottemperanza del Comune alla sentenza n. 1177 del 2017, la sentenza appellata imporrebbe al Comune di adottare in modo irrituale e non conforme alla legge, una misura sostanzialmente ablatoria e spoliativa nei confronti della Lai, che la priverebbe del possesso e della disponibilità esclusiva dell’area, oggi di sua piena proprietà. Contraddittorietà, illogicità e inadeguatezza della motivazione. In particolare, la destinazione urbanistica dell’area e la posizione delle società appellate. Se l’utilizzazione ammissibile delle aree de quibus è “quella originaria, di natura pubblicistica”, le ricorrenti in primo grado non potrebbero vantare alcun interesse esclusivo alla utilizzazione delle aree in discorso, sicché alle stesse non competerebbe alcuna tutela possessoria, né alcuna tutela differenziata rispetto a quella spettante al quisque de populo. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto posti a fondamento della sentenza appellata. In particolare, erronea lettura della statuizione contenuta nella sentenza n. 1176 del 2017 del Tribunale Civile di Brescia. Dalla decisione del giudice ordinario sul contratto di compravendita dell’area non dipenderebbe alcun consolidamento del possesso delle ricorrenti sull’area, poiché non può consolidarsi ciò che non esiste, ma discenderebbe soltanto il riconoscimento giudiziale della proprietà e del possesso dell’area stessa in capo alla Lai s.p.a., acquirente, o in capo al Comune, venditore. Ove fosse riconosciuta la proprietà del Comune, quale conseguenza della dedotta nullità o inefficacia del contratto di compravendita, l’area tornerebbe nella disponibilità collettiva dei cives, fra i quali sarebbero annoverabili gli imprenditori ricorrenti. Se, invece, fosse giudizialmente riconosciuta la proprietà dell’area in capo alla Lai s.p.a., la società seguiterebbe nel possesso esclusivo dell’area e nell’esercizio legittimo dello jus excludendi alios e potrebbe principiare l’esercizio dello jus aedificandi, oggi precluso dalla sentenza del T.a.r. Brescia n. 1077 del 2017. A fronte della pacifica proprietà dell’area in capo alla Lai s.p.a. e nonostante la statuizione giudiziale che ne ha interdetto l’edificabilità, nessuno potrebbe legittimamente impedire al proprietario di recingere l’area e nessuno potrebbe occupare o invadere quella proprietà. Violazione ed errata applicazione di legge: artt. 37 e 38 T.U. Edilizia; erronea interpretazione della sentenza n. 1177/2017 e violazione dei limiti inerenti al giudizio di ottemperanza. Insufficienza della motivazione. La pronuncia del T.a.r. sarebbe ingiusta poiché non tiene conto delle disposizioni contenute nell’art. 38 del T.U. edilizia, della natura pertinenziale del manufatto e della sua inidoneità ad apportare trasformazioni territoriali rilevanti, mentre, se la rimozione della recinzione fosse stata ordinata allo scopo di assicurare alle ricorrenti la prosecuzione del possesso originario, la decisione del giudice di primo grado, per tutto quanto in precedenza esposto, sarebbe ugualmente ingiusta. La G.&G. S.r.l., l’Unione Immobiliare S.a.s., la Olivini Giuseppe S.r.l., la Etrusca S.r.l., la E.S.A. S.r.l., la Daema Automations S.r.l. e la Tecnomontaggi S.r.l. hanno analiticamente contestato la fondatezza delle doglianze proposte, concludendo per il rigetto del gravame. 3. Il Comune di Flero, con ricorso in appello R.G. n. 4819 del 2018, ha impugnato la medesima sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 462 del 2 maggio 2018, sviluppando i seguenti motivi: Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 112 c.p.a.). Il giudizio di ottemperanza è finalizzato ad assicurare la esecuzione delle statuizioni giudiziali, ma dovrebbe differenziarsi la disciplina a seconda che la sentenza oggetto di richiesta di ottemperanza sia passata in giudicato ovvero sia soltanto esecutiva (ed appellata). Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 112 c.p.a.) e contraddittorietà rispetto alle statuizioni contenute nella sentenza del Tar Brescia n. 1077/17 oggetto di ottemperanza. Travisamento della sentenza del Tribunale civile di Brescia n. 1766/17. Violazione dei limiti di giurisdizione del giudice amministrativo. L’alienazione delle aree a favore della Lai s.p.a. non è stata annullata da alcuna sentenza, per cui la proprietà della Lai s.p.a. non sarebbe contestabile. A fronte della pacifica proprietà di un immobile e pur in presenza di una statuizione giudiziale che ne ha interdetto l’edificabilità, nessuno potrebbe impedire al proprietario di recingere l’area e nessuno potrebbe occupare o invadere quella proprietà. Violazione di legge per errata e falsa applicazione di legge (art. 112 c.p.a.); impossibilità di dare esecuzione all’ordine giudiziale di ottemperanza. Non sarebbe possibile arretrare e riposizionare la recinzione in modo conforme al possesso pacifico secondo il giudice ordinario, in quanto il giudice ordinario ha negato la sussistenza di qualunque possesso. La G.&G. S.r.l., l’Unione Immobiliare S.a.s., la Olivini Giuseppe S.r.l., la Etrusca S.r.l., la E.S.A. S.r.l., la Daema Automations S.r.l. e la Tecnomontaggi S.r.l. hanno analiticamente contestato la fondatezza delle doglianze proposte, concludendo per il rigetto del gravame. 4. Alla camera di consiglio del 16 maggio 2019, le cause sono state trattenute per la decisione. 5. Le impugnazioni sono state proposte separatamente contro la medesima sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, Sezione Prima, n. 462 del 2 maggio 2018, per cui, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., il Collegio procede in via preliminare alla riunione dei relativi giudizi. 6. La sentenza del T.a.r. per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 1077 del 4 settembre 2017 - per la cui esecuzione è stata adottata la sentenza del medesimo Tribunale n. 462 del 2 maggio 2018 impugnata con i presenti appelli – è stata riformata da questa Sezione con sentenza contestuale alla presente pronuncia, sicché, essendo medio tempore venuta meno la sentenza da eseguire, il ricorso proposto dalle imprese interessate in primo grado è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Nel giudizio amministrativo, infatti, il rapporto processuale rimane unitario nel corso dei due gradi di giudizio, per cui la sopravvenuta carenza o l’estinzione dell’interesse al ricorso di primo grado rilevano anche se si producono in grado di appello (cfr. Cons. Stato, IV, 28 febbraio 2018, n. 1242; Cons. Stato, V, 11 ottobre 2017, n. 4699). In definitiva, essendo stata riformata la sentenza da eseguire, deve essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto in primo grado e, per l’effetto, deve essere annullata senza rinvio la sentenza appellata. 7. Le spese di ciascun giudizio (per il doppio grado) sono liquidate complessivamente in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, e sono poste a carico, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà, delle imprese appellate ed a favore della Lai s.p.a. (per il giudizio di cui al ricorso R.G. n. 4810 del 2018) e del Comune di Flero (per il giudizio di cui al ricorso R.G. n. 4819 del 2018). 8. Va posto a carico delle parti appellate, già condannate al pagamento delle spese, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, d.P.R. n. 115 del 2002, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso di primo grado e dei ricorsi in appello. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, previa riunione dei relativi giudizi, definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza impugnata. Condanna le imprese appellate, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà, al pagamento delle spese (per il doppio grado), liquidate per ciascun giudizio complessivamente in euro 6.000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge, a favore della Lai s.p.a. (per il giudizio di cui al ricorso R.G. n. 4810 del 2018) e del Comune di Flero (per il giudizio di cui al ricorso R.G. n. 4819 del 2018). Pone a carico delle parti appellate, quali parti sostanzialmente soccombenti, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso di primo grado e dei ricorsi in appello, in parti uguali e senza vincolo di solidarietà. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2019 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Maurizia Campobasso Roberto Caponigro