urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20180277420190212090001961.xml 20180277420190212090001961.docm 201802774\201802774.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2018\201802774\ Sentenza giuseppe severini 13/02/2019 10:39:24 federico di matteo 12/02/2019 09:09:23 13/02/2019 98 98 98 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Giuseppe Severini, Presidente Roberto Giovagnoli, Consigliere Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere Federico Di Matteo, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 00201/2018, resa tra le parti sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2774 del 2018, proposto da Marina di Varazze s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato Rodolfo Barsi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza, 24; Comune di Varazze, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca Viscardi e Gianluca Contaldi, con domicilio digitale come da PEC tratta dai Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluca Contaldi in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, 63; Agenzia del Demanio, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Regione Liguria, non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Varazze e dell’Agenzia del Demanio; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati Rodolfo Barsi e Luca Viscardi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con istanza 6 dicembre 1999 la Giostel Marina di Varazze s.r.l., in seguito denominata solo Marina di Varazze s.r.l., richiedeva, ai sensi dell’art. 3 d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509, alla Capitaneria di porto di Savona il rilascio di una concessione demaniale marittima della durata di cinquant’anni per realizzare un progetto di riassetto generale del porto turistico mediante la costruzione di nuove opere a terra e a mare. 1.1. L’istanza veniva accolta e il progetto approvato con accordo di programma sottoscritto il 12 giugno 2002 ai sensi dell’art. 6, d.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509; seguiva il 27 settembre 2002 la stipulazione tra la società e il Comune di un atto di concessione demaniale marittima in forma notarile, nonché, il 13 dicembre 2006, di un atto suppletivo nel quale era rideterminata la superficie in concessione (da mq 231.660 a mq 251.934). 1.2. L’atto di concessione demaniale marittima poneva a carico del concessionario l’obbligo di realizzare le opere e di manutenerle, nonché di corrispondere un canone complessivo annuo, ai sensi dell’art. 1 d.m. 30 luglio 1998, n. 343, pari de € 108.097,10, portato, in seguito all’atto suppletivo, ad € 114.425,92, da aggiornare in misura pari agli indici ISTAT. 2. La legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), ai commi 250 e ss., stabiliva nuovi criteri di determinazione dei canoni demaniali marittimi e il Comune di Varazze, con nota del 17 novembre 2006, comunicava alla concessionaria di aver avviato un’istruttoria finalizzata al ricalcolo degli stessi, richiedendo alla società di specificare quanti metri quadri di specchio d’acqua avesse in concessione entro cento metri dalla costa, tra i centro e i trecento metri ed oltre trecento metri dalla costa. 2.1. Con provvedimento 20 maggio 2015, prot. 11758, pertanto, il Comune di Varazze, per l’anno 2015, rideterminava il canone demaniale in € 387.097,74 oltre imposta regionale per € 38.709,77; con provvedimento 26 luglio 2016 prot. 17520, determinava per l’anno 2016 il canone demaniale dovuto dalla società in € 381.588,93 oltre all’imposta regionale per € 38.158,89. 2.2. Intervenuta, infine, la sentenza della Corte costituzionale 21 gennaio 2017, n. 29 con l’interpretazione stimata costituzionalmente corretta delle disposizioni contenenti i criteri di determinazione dei canoni demaniali marittimi, il Comune di Varazze, con nota 27 giugno 2017 n. 13495 operava il ricalcolo, con decorrenza 1 gennaio 2007, del canone demaniale marittimo esclusivamente per gli specchi “acquei liberi”, e, con provvedimento 25 luglio 2017, prot. 1557, domandava alla società di corrispondere l’importo del canone demaniale marittimo e dell’imposta regionale per l’anno 2017 quantificato in € 351.046,56. 3. Marina di Varazze s.r.l. impugnava con distinti ricorsi al Tribunale amministrativo regionale per la Liguria i tre provvedimenti di rideterminazione dei canoni dovuti, domandandone l’annullamento; in particolare, il ricorso avverso il provvedimento relativo al canone dovuto per l’anno 2015, assumeva il numero di Rg. 716/2015, il ricorso avverso il provvedimento relativo al canone per l’anno 2016 il numero di Rg. 787/2016 ed, infine, il ricorso avverso l’ultimo provvedimento relativo al 2017, il numero di Rg. 665/2017. 3.1. Nei giudizi si costituiva il Comune di Varazze che concludeva per la declaratoria di inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario, nonché per il rigetto nel merito. Si costituiva, altresì, l’Agenzia del demanio che eccepiva il proprio difetto di legittimazione passiva per concludere, poi, per il rigetto nel merito dei ricorsi 3.3. Il Tribunale amministrativo regionale, riuniti i tre ricorsi, pronunciava la sentenza, sez. II, 5 marzo 2018, n. 201 dichiarativa dell’inammissibilità dei ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 4. Propone appello Marina di Varazze s.r.l.; nel giudizio si è costituito il Comune di Varazze che ha depositato memoria. Si è costituita anche l’Agenzia del demanio con atto di mera forma. All’udienza del 13 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione. 5. La sentenza di primo grado ha dichiarato l’inammissibilità dei ricorsi per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario in ragione dei seguenti passaggi: - l’art. 133, comma 1, lett. b) Cod. proc. amm. stabilisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche»; - secondo la detta sentenza costituzionale, questa disposizione va intesa nel senso che le controversie relative ad indennità, canoni ed altri corrispettivi riservate alla giurisdizione ordinaria sono quelle a contenuto meramente patrimoniale, nelle quali, quindi, non rileva un potere di intervento della pubblica amministrazione “a tutela di interessi generali”; - è, invece, della giurisdizione amministrativa la controversia che coinvolge l’azione autoritativa della p.a. sul rapporto concessorio sottostante ovvero investe l’esercizio di poteri discrezionali – valutativi nella determinazione del dovuto e non di semplice accertamento tecnico dei presupposti fattuali economico – aziendali, sia sull’an che sul quantum; - nel caso di specie, l’amministrazione comunale, fermi i presupposti fattuali economico – aziendali, si è limitata ad una mera quantificazione del canone demaniale sulla base della pedissequa applicazione dei criteri di determinazione del canone dettagliatamente configurati dalla nuova normativa recata dalla legge finanziaria 2007. 6. La società appellante contesta la sentenza per aver ritenuto la controversia di giurisdizione del giudice ordinario per due ragioni: a) in primo luogo, poiché gli atti impugnati sarebbero esercizio di potere discrezionale, come inevitabile a seguito dell’entrata in vigore della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007) che ha invidiato quali parametri per l’applicazione dei nuovi canoni le «aree occupate con impianti di facile rimozione» ovvero le «aree occupate con impianti di difficile rimozione» così rimettendo alle amministrazioni la valutazione discrezionale della presenza dell’una e dell’altra categoria di opere; b) in secondo luogo, in quanto le censure articolate nei ricorsi introduttivi del giudizio erano dirette a contestare non soltanto la misura del canone rideterminato, ma prima ancora l’applicabilità al rapporto concessorio in essere dell’art. 1, comma 251, della l. 296 cit., oltre che la qualificazione attribuita a determinate aree in concessione, determinate per la quantificazione del canone; la controversia, per questo motivo, non poteva essere considerata meramente patrimoniale. 7. Il motivo di appello è infondato e va respinto. 7.1. La giurisdizione amministrativa in materia di concessioni di beni è definita, in via generale, dall’art. 133, comma 1 lett. b) Cod. proc. amm., in questi termini: «Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: […] b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche». 7.2. La disposizione, che ha il precedente nell’art. 5 l. 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), esclude dalla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie in materia di indennità, canoni e altri corrispettivi poiché la situazione soggettiva del privato che agisce nei confronti della pubblica amministrazione ha natura di diritto soggettivo. Tuttavia, è indirizzo consolidato in giurisprudenza che taluni atti delle pubbliche amministrazioni relativi ai canoni concessori non si confrontano con situazioni giuridiche di diritto soggettivo ma di interesse legittimo; in questi casi competente a conoscere la controversia è il giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità (cfr. art. 7 Cod. proc. amm.). Ciò accade, in particolare, quando l’atto concerne una nuova determinazione del canone concessorio rispetto a quello inizialmente stabilito nell’atto di concessione del bene pubblico. In applicazione dell’ordinario criterio di riparto, pertanto, nei giudizi come quello odierno, dove è impugnato un atto di rideterminazione del canone concessorio, occorre accertare la natura della situazione soggettiva del privato: se ha la consistenza dell’interesse legittimo, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. 7.3. Per valutare la ricorrenza di un diritto soggetto o di un interesse legittimo, non rileva la prospettazione della situazione giuridica soggettiva fatta dalla parte che agisce in giudizio, ma l’effettiva natura di siffatta situazione soggettiva ovvero la sua reale consistenza, quale emerge dai fatti allegati che danno conto del rapporto giuridico dedotto in giudizio, il criterio di riparto della giurisdizione è, per questo, comunemente individuato nel c.d. petitum sostanziale (cfr. Cass., SS.UU., 17 dicembre 2018, n. 32625; 2 novembre 2018, n. 28053; 5 ottobre 2018, n. 24411; 7 settembre 2018, n. 21928; 31 luglio 2018, n. 20350; 26 ottobre 2017, n. 25456; Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2018, n. 6134; III, 13 giugno 2018, n. 3648; III, 1 giugno 2018, n. 3299; VI, 21 maggio 2018, n. 3018; III, 16 maggio 2018, n. 2924; VI, 19 marzo 2018, n. 1710; 27 febbraio 2018 n. 1166). 7.4. Nel caso di esercizio di attività vincolata, si usa ravvisare una situazione di diritto soggettivo. 7.5. Per la giurisprudenza, se è impugnato un atto di rideterminazione dei canoni concessori occorre valutare se sia per esercizio di attività vincolata ovvero per atto discrezionale. Nel primo caso la situazione soggettiva del privato è di diritto soggettivo e la controversia è della giurisdizione ordinaria, nel secondo di interesse legittimo e la controversia è della giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2018, n. 6993; V, 22 giugno 2018, n. 3864; V, 11 dicembre 2017, n. 5833; Cass., SS:UU:, 4 settembre 2018, n. 21597, 15 settembre 2017, n. 21524). La rideterminazione dei canoni concessori ha natura vincolata quando le condizioni e i presupposti fattuali per l’incremento sono già stabiliti dalla legge, così che l’amministrazione concedente si limita, nel provvedimento rivolto al privato, ad una mera quantificazione delle somme previo semplice accertamento tecnico dei presupposto fattuali economici aziendali (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2018, n. 4292; Cass., SS.UU., 31 maggio 2016, n. 11382 e precedenti ivi richiamati). 7.6 Per quanto concerne il caso qui in esame, occorre aver riguardo all’art. 1, comma 251 ss., l. 27 dicembre 2006, n. 296, base normativa della rideterminazione operata dall’amministrazione comunale. Il comma 252 ha esteso i criteri ivi stabiliti, dettati per le concessioni aventi finalità turistico – ricreative, anche “alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di strutture dedicate alla nautica da diporto”. L’art. 1, comma 251, modifica l’art. 3, comma 1, d.-l. 5 ottobre 1993, n. 400 conv. dalla l. 4 dicembre 1993, n. 494, indicando i presupposti fattuali specifici per la quantificazione dei nuovi canoni concessori per le concessioni demaniali marittime che hanno a oggetto aree e specchi acquei. L’art. 03, comma 1, lett. b) della detta l. 4 dicembre 1993, n. 494 prevede che la determinazione della misura del canone annuo avvenga secondo i seguenti parametri: «1.1) area scoperta: euro 1,86 al metro quadrato per la categoria A; euro 0,93 al metro quadrato per la categoria B; 1.2) area occupata con impianti di facile rimozione: euro 3,10 al metro quadrato per la categoria A; euro 1,55 al metro quadrato per la categoria B; 1.3) area occupata con impianti di difficile rimozione: euro 4,13 al metro quadrato per la categoria A; euro 2,65 al metro quadrato per la categoria B; 1.4) euro 0,72 per ogni metro quadrato di mare territoriale per specchi acquei o delimitati da opere che riguardano i porti così come definite dall'articolo 5 del testo unico di cui al regio decreto 2 aprile 1885, n. 3095, e comunque entro 100 metri dalla costa; 1.5) euro 0,52 per gli specchi acquei compresi tra 100 e 300 metri dalla costa; 1.6) euro 0,41 per gli specchi acquei oltre 300 metri dalla costa; 1.7) euro 0,21 per gli specchi acquei utilizzati per il posizionamento di campi boa per l'ancoraggio delle navi al di fuori degli specchi acquei di cui al numero 1.3)». Secondo questo schema, all’accertamento della condizione dell’area (se scoperta ovvero occupata) ovvero degli impianti che la occupano (se di facile o difficile rimozione) o, ancora, della distanza degli specchi d’acqua dalla costa, segue la quantificazione del canone in ragione del (nuovo) importo al metro quadrato stabilito dalla legge. Non pare dubbio che in tal caso ci si trovi di fronte a diritti soggettivi, nessun apprezzamento discrezionale essendo rimesso all’amministrazione. 7.7. Dalla sentenza delle Corte costituzionale, 27 gennaio 2017, n. 29, ripetutamente citata dall’appellante, non è dato figurare l’introduzione di elementi di valutazione tecnico – discrezionale, perché trattava delle modalità di rideterminazione dei canoni concessori in relazione alle «concessioni comprensive di pertinenze demaniali marittime» (art. 3, comma1, n. 2), della detta l. 4 dicembre 1993, n. 494) ed ha affermato che, poiché va esclusa l’applicabilità dei nuovi criteri sui canoni tabellari commisurati al valore di mercato alle concessioni non ancora scadute che prevedano la realizzazione di impianti ed infrastrutture da parte del concessionario, non è fondata la questione della legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 252, l. 27 dicembre 2006, n. 296. La questione è estranea all’odierno giudizio (cfr. nota del Comune di Varazze del 17 novembre 2017, non impugnata, che specifica che: “nel caso del porto di Varazze non esistono alla stato attuale pertinenze demaniali (che si determinano allo scadere della concessione demaniale) per cui le innovazioni introdotte dalla legge finanziaria 2007 in materia di pertinenze demaniali non interessano il porto di Varazze”). 7.8. In realtà, come emerge dal contenuto degli atti impugnati rispetto ai detti criteri discretivi della giurisdizione, il Comune di Varazze ha quantificato le somme dovute dal concessionario sulla sola base dei presupposti fattuali previsti dalla sopravvenuta normativa: a fronte di ciò, difettando ogni apprezzamento discrezionale, va ravvisato un diritto soggettivo e la giurisdizione è del giudice ordinario.. Infatti: - nell’atto provvedimento del 28 maggio 2015 prot. 11758 del I settore – servizio demanio marittimo del Comune di Varazze è contenuta solo una tabella di calcolo del canone demaniale marittimo per l’anno 2015 e dell’imposta regionale; - allo stesso modo, nell’atto 26 luglio 2016 prot. 17520 del I settore – servizio demanio marittimo del Comune di Varazze è contenuta solo una tabella di calcolo del canone demaniale marittimo per l’anno 2016 e dell’imposta regionale; il Comune ha solo sospeso l’efficacia dell’atto “in attesa della definizione della questione di costituzionalità avente ad oggetto l’art. 1, comma 252, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, sollevata dal Consiglio di Stato, Sezione VI, con ordinanza 30.01.2015, n. 454”; - nell’atto 27 giugno 2017 prot. 13595 del I settore – servizio demanio marittimo, è contenuta una ricapitolazione delle circostanze di fatto e di diritto che hanno portato alla rideterminazione dei canoni demaniali; ma il canone per l’anno 2017 è determinata nuovamente sulla base di una tabella di calcolo che tiene conto dei consueti presupposti economico – fattuali. 7.9. A quanto rilevato va solo aggiunto che, come più volte riferito dagli atti impugnati, dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina normativa era la stessa Marina di Varazze s.r.l. a comunicare al Comune l’entità della superficie (in metri quadrati) riconducibile a “aree scoperte”, “opere rimovibili”, “opere inamovibili” e “specchio acqueo”, fatte proprie dall’amministrazione nella nota del 20 giugno 2008 e, in seguito, dal diversi atti di rideterminazione dei canoni. 8. In conclusione, non essendovi stato alcun apprezzamento discrezionale nella determinazione dei nuovi canoni, l’appello va respinto poiché la controversia è della giurisdizione ordinaria. 9. La definizione in punto di giurisdizione del giudizio giustifica la compensazione tra le parti in causa delle spese di lite. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa tra tutte le parti in causa le spese dell’odierno grado del giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Federico Di Matteo