urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.6:.sentenza:00000-0000217IN20180025320260512095115923.xml20180025320260512095115923.docm201800253\201800253.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1071 Fabio Franconiero\ Sentenzafabio franconiero15/05/2026 22:24:20davide ponte12/05/2026 09:57:5722/05/2026NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Sesta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFabio Franconiero, Presidente FFRaffaello Sestini, ConsigliereGiovanni Sabbato, ConsigliereDavide Ponte, Consigliere, EstensoreRoberto Michele Palmieri, Consigliere per la riformadella sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 478 del 29 maggio 2017 sul ricorso numero di registro generale 253 del 2018, proposto da Alessandra Moschini, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Maniscalco e Gianmarco Poli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; Comune della Spezia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Veronica Allegri, Fabrizio Dellepiane, Stefano Carrabba e Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone 44; Daniela Von Berger, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Gerbi, Francesco Massa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune della Spezia e di Daniela Von Berger;Visti tutti gli atti della causa;Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod. proc. amm.;Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 11 maggio 2026 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti in collegamento da remoto gli avvocati Luigi Maniscalco, Gianmarco Poli, Stefano Carrabba e Luca Leonardi;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La presente controversia ha ad oggetto l’appello proposto dalla originaria parte ricorrente avverso la sentenza n. 478 del 2017 del Tar Liguria, recante rigetto dell’originario ricorso per l’annullamento delle concessioni edilizie rilasciate al signor Alessandro Bedogni, proprietario dei terreni confinanti, per la ristrutturazione di tre fabbricati rurali e la costruzione di due nuovi immobili aventi superficie complessiva di mq 300 circa.2. E’ contestata la legittimità delle concessioni edilizie nn. 326 e 327 del 1999, con cui sono state assentite, rispettivamente, la costruzione di due nuovi fabbricati e la ristrutturazione di tre preesistenti fabbricati agricoli nei terreni confinanti con la proprietà della ricorrente.3. Giova premettere che le concessioni in questa sede impugnate sono state precedute da altre due, rispettivamente, n. 267 e 268 del 1998, relativamente alle quali era stato instaurato ricorso avanti al Tar della Liguria n. 110/1999. 4. Nell’ambito di tale ricorso, il Tar aveva sospeso in via cautelare le concessioni con l’ordinanza n. 105 del 4 marzo 1999. Il ricorso era poi dichiarato improcedibile con sentenza n. 392 del 13 aprile 2000 in quanto il comune della Spezia aveva proceduto ad annullare le predette concessioni in autotutela.Infatti tali concessioni erano state rilasciate sulla base di un primo atto di sottomissione (sottoscritto nel 1992 in occasione di un precedente intervento edificatorio) dal signor Bedogni con il quale aveva dichiarato di vincolare tutto il terreno di proprietà, pur essendo stata sfruttata solo una parte dell’indice a disposizione. Tale impegno è stato successivamente rettificato dallo stesso controinteressato che, con il secondo atto di sottomissione e con l’integrazione di cui al rogito in data 6 maggio 1999 (formulata a seguito della menzionata nota comunale), ha fatto venir meno l’asservimento delle aree eccedenti quelle effettivamente necessarie per la realizzazione del precedente intervento.Il Comune ha preso atto del nuovo negozio giuridico e, verificato il concreto rispetto dell’indice di edificabilità e ha rilasciato le concessioni oggi impugnate dall’appellante In particolare le concessioni n. 326 e 327 impugnate tengono conto del nuovo atto di sottomissione del 1999 che sostituisce il precedente del 1992, il quale era affetto da un errore materiale perché asserviva una maggiore quantità di terreno rispetto a quella utile ai fini della costruzione dell’edificio permesso. 5. L’impugnativa proposta avverso tali concessioni è stata respinta dal Tar con la sentenza qui appellata.L’appellante ha proposto appello articolando tre motivi.In primo luogo, “Error in procedendo ed error in judicando. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, comma 2, c.p.a. e/o delle norme in tema di genericità applicabili ratione temporis, nonché degli artt. 63 e 64, c.p.a.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nonché del principio del contraddittorio processuale. Violazione e falsa applicazione del comb. disp. tra gli artt. 112 c.p.c. e 39, c.p.a. Eccesso di potere giurisdizionale per denegata giustizia e violazione del principio di effettività della tutela, ex artt. 1, c.p.a. e 24, Cost.. Eccesso di potere e/o violazione di legge per inosservanza delle norme di P.R.G. che disciplinano l’edificabilità della zona (artt. 20 e 52, N.T.A.)”, in relazione alla dedotta violazione delle norme di piano nel rilascio dei titoli.In secondo luogo, “Error in procedendo ed error in judicando. Eccesso di potere giurisdizionale per errore e travisamento dei fatti, abbaglio dei sensi. Violazione e falsa applicazione del comb. disp. tra gli artt. 112 c.p.c. e 39, c.p.a.. Violazione e falsa applicazione del comb. disp. tra gli artt. 100 c.p.c. e 39, c.p.a.. Eccesso di potere per sviamento di potere. Eccesso di potere per difetto (carenza e/o insufficienza) di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà”, in relazione alla deduzione che l’impugnata nota del 24 aprile 1999, prot. 5169, richiamato nell'atto integrativo del 6 maggio 1999, avrebbe natura provvedimentale.In terzo luogo, “Error in procedendo ed error in judicando. Eccesso di potere giurisdizionale per errore e travisamento dei fatti. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto tra gli artt. 112 c.p.c. e 39, c.p.a. Violazione di legge: violazione e/o falsa applicazione dell'art. 16 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed erroneità dei presupposti”, in relazione al nuovo asservimento.6. Le parti appellate, comunale e privata, si sono costituite in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello.Con ordinanza n. 8285 del 2023 è stata disposta integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 95, comma 3, c.p.a., nei confronti della signora Milva Bedogni.Con ordinanza n. 3500 del 2024 è stata disposta istruttoria tramite una verificazione sui seguenti quesiti: a) se l’asservimento compiuto negli atti del 1992 si riferisca ad una cessione di cubatura effettuata a favore di un fondo diverso da quelli di proprietà del signor Bedogni oppure se “l’asservimento” è stato compiuto dal signor Bedogni rispetto al progetto da questi presentato ed autorizzato con la concessione edilizia n. 464 del 19 dicembre 1992; b) qual era la capacità edificatoria del fondo (o dei fondi) sul quale (o sui quali) sono state realizzate le opere previste ed autorizzate con la concessione n. 464 del 19 dicembre 1992 e qual era la capacità edificatoria residua del suddetto fondo (o dei suddetti fondi), successivamente alla realizzazione dell’opera autorizzata con la suddetta concessione edilizia; c) qual era, altresì, la capacità edificatoria del fondo (o dei fondi) sul quale (o sui quali) sono state realizzate le opere di cui alla concessione n. 464 del 19 dicembre 1992, considerando, però, in relazione al presente quesito, anche eventuali opere già realizzate, in precedenza, sul fondo di provenienza di proprietà Cippico (secondo quanto dedotto nel ricorso introduttivo del giudizio dalla signora Moschini a pagina 12, impregiudicata ogni valutazione da parte del Collegio sui profili di ammissibilità di questa circostanza), a cui originariamente appartenevano, prima del frazionamento, le particelle acquistate dal dottor Bedogni con la compravendita stipulata in data 26 marzo 1991 con la signora Cippico; d) quali sono le particelle indicate nell’atto di asservimento del 1992 delle quali sarebbe stata sfruttata la capacità edificatoria per domandare il rilascio delle concessioni edilizie nn. 326 e 327 del 1998; e) con riferimento al quesito precedente, tenga in considerazione il verificatore anche la circostanza che nel documento denominato “Progetto per la realizzazione di una fattoria in località Proffiano “Fattoria di Porfiano”, del 10 gennaio 1998, viene nominata la sola particella n. 12 delle particelle indicate nell’atto di asservimento del 1992. Vorrà il verificatore fornire, se possibile, una spiegazione di questa circostanza al Collegio; f) indichi motivatamente, a suo giudizio, in quale delle ipotesi sub “b)” e sub “c)” si ricade nel caso di specie e se, in relazione all’indice residuo, fosse possibile l’edificazione autorizzata con le concessioni 326 e 327 del 1999 e in quale misura.All’esito del supplemento istruttorio, dopo alcune richieste proroghe, veniva depositata la relazione definitiva e le parti hanno depositato le relative memorie.7. All’udienza di smaltimento, cui il fascicolo è stato assegnato, in data 11 maggio 2026 la causa è passata in decisione.DIRITTO1. Oggetto controverso è la legittimità delle concessioni predette, rilasciate in favore del fondo della controinteressata.2. Preliminarmente, viene ribadita dalle parti appellate l’eccezione preliminare di inammissibilità per carenza di interesse per insufficienza della mera vicinitas, poiché la parte originaria ricorrente non avrebbe dimostrato l’esatta posizione della sua proprietà rispetto ai contestati interventi edilizi e non ha specificato la lesione provocata dagli stessi.2.1 L’eccezione è infondata. Se in linea di diritto va condivisa la prospettazione nel senso della insufficienza della mera vicinitas (secondo l’orientamento consolidato dalla Adunanza Plenaria n. 22 del 2021), nel caso di specie parte appellante ha dimostrato la sussistenza del concreto pregiudizio lamentato in ordine ai disagi creati alla viabilità di zona derivanti dal maggior carico urbanistico sull’area. Si è infatti dedotto e documentato come l’unica strada d’accesso all’abitazione della parte appellante sia la stessa che viene percorsa anche dagli utenti dell’agriturismo, strada che, per dimensioni ed estensione della carreggiata, nella prospettazione di pregiudizio evidenziata risulta inidonea a sopportare il copioso traffico veicolare che, specie nei giorni di vacanza, il nuovo assetto territoriale ha determinato.3. Nel merito l’appello è fondato sotto gli assorbenti profili dedotti in relazione al difetto di istruttoria e di motivazione in ordine alla corretta quantificazione della cubatura concessa con i titoli edilizi impugnati.4. Infatti, i titoli stessi risultano basati sull’applicazione errata di un presunto principio (il lotto originario) invocato dalle parti appellate ma non presente né nella legislazione urbanistica né nella pianificazione oggetto di applicazione. In ogni caso tale principio, per come attuato nella specie, non risulta oggetto di adeguata istruttoria e motivazione da parte del Comune nel rilascio dei titoli, rispetto alle effettive possibilità edificatorie residue del lotto interessato dalla edificazione richiesta.4.1 Invero, il principio evocato va rettamente inteso nel senso che, quando un’area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra i vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area resta invariata, pertanto, qualora sul lotto originario siano già state realizzate una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui tale lotto sia stato successivamente frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua, tenuto conto di quanto originariamente costruito (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI, 3/04/2019, n. 2215). Non può altrimenti opinarsi, invece, che una parte del terreno possa beneficiare di tutta la volumetria originaria e residua, a discapito delle altre porzioni di terreno.5. Nel caso di specie, dalla verificazione e dall’esame degli atti emerge che in data 20.10.1992 veniva presentato dal dott. Alessandro Bedogni progetto per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione in località Proffiano, in parte in zona agricola ex art. 52/1 NTA di PRG; in data 19.12.1992 veniva rilasciata al medesimo concessione edilizia n. 464 per la costruzione del fabbricato, poi destinato a propria abitazione principale ed a deposito di attrezzature agricole necessarie alla coltivazione dell’esteso fondo annesso, previa stipula di atto di sottomissione rogato dal notaio Patanè rep. 44856/9649 del 1992. In tale, atto per accertato errore, veniva omesso il vincolo del terreno a norma dell’art. 16 delle NTA del PRG e pertanto in data 17.12.1992 veniva stipulato dallo stesso notaio atto integrativo rep. 44902/9668 il quale non veniva però trascritto. 5.1 In data 27.06.1998 venivano rilasciati, allo stesso dante causa degli originari appellati, le concessioni edilizie n. 267 e n. 268 relative rispettivamente alla costruzione di due fabbricati ed alla ristrutturazione di un fabbricato ad uso agricolo in località Proffiano. Per tali progetti veniva stipulato atto di sottomissione rogato dal notaio Menghi Daniela rep. 895/383 del 28.7.1998 che non riportava però l’atto di sottomissione aggiuntivo rep. 44902/9668 del 1992 in quanto mai trascritto, inoltre il succitato atto rep. 895/98 riportava parimenti un errore quale indice massimo consentito dall’art. 52 delle NTA del PRG per le attrezzature 0,001 mq/mq anziché gli effettivi 0,005 mq/mq. Per correggere tale imprecisione veniva sottoscritto dal dott. Bedogni davanti allo stesso notaio Menghi l’atto di sottomissione integrativo rep. 1279 del 6 maggio 1999. 5.2 Le suddette concessioni edilizie venivano impugnate dinnanzi al TAR Liguria, con ricorso R.G. 110/99, dalla stessa odierna parte appellante ed annullate, in via di autotutela dal Comune della Spezia, con provvedimenti dirigenziali 3 giugno 1999, dopo che il TAR ne aveva sospeso l’esecutività con ordinanza cautelare n. 105 del 1999. Il vizio riscontrato nei confronti di tali concessioni riguardava la ritenuta indisponibilità del necessario indice edificatorio del terreno agricolo, considerato come già asservito ad una precedente costruzione. L’atto di asservimento in quell’occasione redatto indicava tutti i terreni del lotto (allora) di proprietà del dott. Bedogni; da ciò la ricorrente aveva tratto la convinzione che tutti i terreni fossero stati effettivamente asserviti, pur se la edificazione prevista menzionata nelle concessioni edilizie in realtà non consumava, di fatto, l’intero indice pertinente ai terreni stessi. Dopo la sospensione cautelare delle concessioni edilizie nn. 267 e 268 disposta con ordinanza n. 105 del 04.03.1999 dal TAR, il Comune riapriva l’istruttoria, e conseguentemente annullava in autotutela le concessioni stesse. 5.3 In seguito lo stesso interessato predisponeva un nuovo atto di sottomissione rep. 1279 in data 6 maggio 1999 rogato dal notaio Menghi Daniela, nel quale venivano individuate le aree asservite alla precedente edificazione e quelle asservite al nuovo intervento in progetto e quindi corretti gli indici di edificabilità per le attrezzature. Veniva precisato nell’atto di sottomissione del 6 maggio 1999 il nuovo vincolo e corretto l’indice di edificabilità per le attrezzature di cui all’art. 52 NTA e specificato che gli stessi sostituivano quelli indicati negli atti di sottomissione notaio Patanè rep. 44902/9668 e rep. 44856/9694 del 1992. Venivano quindi rilasciate le concessioni edilizie n. 326 e 327 del 22 giugno 1999, in sostituzione delle precedenti n. 267 e 268 del 1998, annullate d’ufficio.6. Nel caso in esame, come accertato dal verificatore (cfr. in specie sub quesito 3), il Comune ha inteso formulare il calcolo della capacità edificatoria dell’intervento originario indipendentemente dai successivi intervenuti frazionamenti attuati in date precedenti che avevano portato allo scorporo, dal lotto originario (così come venne rappresentato nel PRG adottato nel 1979) di quote di superfici fondiarie e fabbricative che, seppur non acquisite dal dott. Bedogni, facevano comunque parte in origine di un lotto unitario. Fu quindi ricostruito il lotto di proprietà per il quale veniva richiesta la concessione edilizia, risalendo nella sua consistenza originaria alla data di adozione del PRG (19.12.1979). Ciò, basato sul concetto del lotto originario, appare ultroneo rispetto a quanto posto a base del medesimo principio, di cui alla giurisprudenza sopra richiamata.7. Occorre pertanto che, in sede di riesercizio del potere, il difetto di istruttoria e di motivazione, emersi rispetto al rilascio delle nuove concessione del 1999 (rilasciate in seguito all’annullamento delle concessioni del 1998 e dei reiterati errori negli atti di sottomissione), siano emendati dall’amministrazione, attraverso la verifica delle effettive residue possibilità edificatoria del lotto di parte appellata, non sulla scorta delle possibilità originarie ma di quelle, proporzionate alla potenzialità edificatoria fissata dalla pianificazione urbanistica, coerenti all’effettiva estensione attuale del lotto che benefica dei nuovi titoli richiesti. In tale ottica va altresì tenuto presente che i terreni asserviti nel 1992, non possono più entrare a far parte di conteggi successivi ai fini del calcolo di capacità edificatorie posteriori a quella originaria concessione edilizia, pena un inammissibile duplicazione delle volumetrie ammesse oltre appunto il limite consentito.8. Ciò precisato, il terreno di proprietà del Signor Bedogni è stato acquistato nel 1991 ed è una porzione di un più grande fondo sul quale insistevano anche delle abitazioni che sono state alienate separatamente dall’originario unico proprietario di tutto il fondo. Ne deriva che parte dell’indice di edificabilità dei terreni acquistati dal controinteressato era già stato assorbito dalle costruzioni preesistenti, le quali, prima del rilascio delle concessioni impugnate, sono state modificate ed ampliate dai proprietari, che hanno compiuto abusi edilizi. In proposito si rileva che lo stesso Bedogni ha goduto del condono edilizio, avendo mutato destinazione d’uso a volumi tecnici (ad esempio un deposito attrezzi). In presenza di un tale stato di fatto, occorre verificare se già nel 1992 l’indice edilizio dell’area fosse esaurito, come può ipotizzarsi anche nella ragione di fondo dell’assunzione del vincolo di inedificabilità di cui all’atto di sottomissione integrativo del 17 dicembre 1992. Invero, tale vincolo di inedificabilità colpisce anche le preesistenti costruzioni che insistevano sull’area indicata in rosso nella planimetria allegata allo stesso atto di sottomissione (che oggi il controinteressato chiede di ristrutturare), in quanto il rilascio della concessione n. 464 del 19 dicembre 1992 doveva intendersi come uno spostamento della preesistente volumetria da un luogo ad un altro (pratica comune quando, come nel caso che ci occupa, la volumetria esistente è sita in un luogo non servito da una strada e il relativo fabbricato è ridotto a mero rudere). 9. In definitiva, va ribadito il principio per cui nel rilascio dei titoli autorizzatori di nuove costruzioni il Comune deve tener conto della volumetria già impiegata, anche in sede di sanatoria e di condono relativamente a costruzioni abusivamente edificato, che hanno impegnato in tutto o in parte la capacità edificatoria dei terreni su cui sono stai realizzati; potenzialità edificatoria che, ovviamente, non viene “rigenerata” a seguito del frazionamento e vendita dei lotti. Altrimenti si finirebbe per consentire, mediante frazionamento e successive alienazioni, di aggirare la normativa urbanistica, eludendo gli indici di fabbricabilità previsti per la zona interessata.10. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello va accolto sotto gli assorbenti profili predetti; per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado nei termini predetti.11. Sussistono giusti motivi, stante la complessità della questione e dell’onere di riesame in capo all’amministrazione, per compensare le spese del doppio grado di giudizio, comprese quelle di verificazione, come verranno liquidate all’esito della presentazione della richiesta da parte del verificatore. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado sotto gli assorbenti profili del difetto di istruttoria e di motivazione.Spese del doppio grado di giudizio compensate, comprese quelle di verificazione.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2026 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIODavide Ponte