urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170906220180909110027904.xml 20170906220180909110027904.docm 201709062\201709062.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201709062\ Sentenza giuseppe severini 15/09/2018 09:30:10 Giovanni Grasso 09/09/2018 18:10:46 17/09/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Giuseppe Severini, Presidente Valerio Perotti, Consigliere Angela Rotondano, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere Giovanni Grasso, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, n. 11933/2017, resa tra le parti sul ricorso numero di registro generale 9062 del 2017, proposto da Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luisa Torchia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, 47; Stadler Bussnang Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore, Maria Labianca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini, 68; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Stadler Bussnang Ag; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Luisa e Ciocia, per delega dell’avv. Pappalepore; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1.- Con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Trenitalia s.p.a., come in atti rappresentata e difesa, esponeva: a) che, con avviso di gara pubblicato sulla GUUE n. 2015/S 147-272253 del 1 agosto 2015, aveva indetto una procedura di gara negoziata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, volta alla conclusione di Accordi Quadro con oggetto la futura fornitura a nuovo di convogli per il servizio ferroviario regionale, comprensiva della logistica ricambi; b) che, con particolare riguardo al terzo dei lotti in cui la gara era stata suddivisa, relativo alla fornitura a nuovo di “convogli di tipo bidirezionale a trazione diesel, composizione bloccata (DMU)” per il servizio di trasporto passeggeri, la lex specialis di procedura prevedeva che la conclusione dell’Accordo quadro da parte dell’eventuale aggiudicatario non gli avrebbe comunque garantito l’affidamento di commesse da parte della Stazione appaltante: con il che – nella prefigurata assenza sia di una clausola di esclusiva che di una clausola di minimo garantito – la Stazione appaltante sarebbe stata libera, anche in caso di aggiudicazione dell’Accordo quadro, di non affidare alcuna fornitura all’aggiudicatario, ovvero di indire altre gare per l’acquisto di convogli ferroviari anche della stessa tipologia; c) che unico operatore economico a presentare offerta per il lotto in questione era stata Stadler, la cui offerta iniziale era stata, peraltro, giudicata non congrua sia dal punto di vista economico che dal punto di vista tecnico, posto che, sotto il primo profilo, il costo unitario per convoglio era ampiamente superiore al budget di spesa corrispondentemente assegnato al committente e, sotto il secondo profilo, gli indici di affidabilità e disponibilità dei treni offerti risultavano inferiori ai programmati livelli di servizio offerto; d) che, al fine di garantire a Stadler la possibilità di migliorare la propria offerta iniziale, aveva avviato apposita fase di negoziazione, il cui esito era stato, tuttavia, negativo, posto che l’offerente non era riuscita a superare le sollevate criticità, in quanto i miglioramenti offerti risultavano “poco apprezzabili” e, comunque, “inammissibilmente condizionati a lotti minimi di fornitura, in contrasto con le previsioni del bando di gara”; e) che, a fronte di ciò, era stato adottato il provvedimento n. 170 del 28 settembre 2016 di non aggiudicazione della fornitura relativa al lotto in questione, che Stadler aveva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio, lamentando che, in asserita violazione dell’art. 81, comma 3, d.lgs., n. 163 del 2006, la scelta di soprassedere all’aggiudicazione non fosse stata idoneamente motivata; f) che, con sentenza n. 2928/2017, il primo giudice aveva accolto il ricorso e i relativi motivi integrativi, pur respingendo la domanda di risarcimento in forma specifica e accogliendo solo quella di risarcimento per equivalente; g) che – pendente l’appello avverso la decisione del Tribunale amministrativo, che ne aveva disposto l’inibitoria in sede cautelare – con avviso di gara del 16 maggio 2017 aveva indetto nuova procedura negoziata n. 2017/R/8T, volta alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di un quantitativo massimo di 135 treni per il trasporto regionale passeggeri, monopiano, di tipo bidirezionale, a trazione diesel – elettrica, composizione bloccata e potenza distribuita, per un valore stimato per convoglio pari a circa € 7 milioni; i) che l’oggetto della nuova procedura (n. 2017/R/8T) doveva ritenersi diverso da quello della precedente (n. 2015/R/44), non sussistendo alcuna possibile comparazione fra le due gare: i convogli ferroviari richiesti, di là dai diversi parametri di grandezza, composizione e comfort, erano, invero, a trazione diesel – elettrica (ossia elettrici a tutti gli effetti, con la peculiarità che invece di captare l’energia elettrica dalla rete la autoproducono attraverso dei generatori diesel installati a bordo), laddove la precedente aveva ad oggetto convogli a trazione esclusivamente diesel; diversi erano anche i quantitativi massimi e le condizioni di fornitura (che prevedeva, a differenza della gara precedente, l’acquisto di un minimo garantito di 70 convogli, di cui 30 da ordinare al momento della conclusione dell’accordo quadro); j) che – a dispetto di tale, evidenziata diversità – l’avviso di indizione della procedura era stato impugnato, con nuovo ricorso, da Stadler, che aveva partecipato alla gara, risultando uno dei soggetti prequalificati a presentare offerta: a sostegno del gravame, era stata addotta l’illegittimità derivata conseguente alla già contestata legittimità della mancata aggiudicazione della pregressa procedura negoziale; g) che, nelle more del giudizio, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4787/2017, aveva accolto il proprio appello e, per l’effetto, riformato la sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio n. 2928/2017, con ciò confermando la piena legittimità del provvedimento di non aggiudicazione n. 170 del 28 settembre 2016: avverso la pronuncia di seconde cure, peraltro, Stadler aveva proposto ricorso per revocazione, rubricato con R.G. 8014/2017, allo stato non ancora definito; i) che con sentenza n. 11933 in data 1° dicembre 2017, il primo giudice aveva dichiarato inammissibili (per violazione del principio del ne bis in idem) il primo motivo e, in parte qua, nel secondo motivo del ricorso di Stadler, ma aveva accolto, per quanto di ritenuta ragione, la (asserita) denunzia di contraddittorietà tra la scelta di non aggiudicare la procedura negoziata n. 2015/R/44 quella di procedere all’indizione di nuova procedura, sull’assunto che quest’ultima, prevedendo un valore medio stimato di € 7 milioni per convoglio ferroviario, avrebbe implausibilmente legittimato l’immotivata possibilità di aggiudicare la gara a condizioni economiche più sfavorevoli di quella precedente (in cui Stadler aveva offerto un prezzo unitario di € 6,6 milioni). 2.- Tanto premesso ed esposto, insorgeva contro la ridetta statuizione, lamentandone l’erroneità ed invocandone l’integrale riforma. Si costituiva in giudizio Stadler Bussnang Ag, che – nel resistere all’avverso gravame – articolava appello incidentale, con il quale reiterava le ragioni di doglianza ritenute inammissibili dal primo giudice. 3.- Nel rituale contraddittorio delle parti, alla pubblica udienza del 14 giugno 2018, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione. DIRITTO 1.- L’appello principale è fondato e merita di essere accolto. Infondato è l’appello incidentale. 2.- Con plurimo, articolato motivo di gravame, preordinato alla prospettazione di plurime violazioni di legge ed eccesso di potere, l’appellante complessivamente lamenta: a) che, violando il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunziato, il primo giudice avrebbe statuito su doglianza non concretamente prospettata: a suo dire, Stadler aveva censurato l’avviso di indizione della nuova procedura negoziata (n. 2017/R/8T) solo ed esclusivamente per presunta illegittimità derivata dall’asserita illegittimità del provvedimento di non aggiudicazione dell’accordo quadro oggetto della precedente gara (n. 2015/R/44), e non per vizi propri, di tal che - a presa d’atto che la relativa questione era stata definita con la sentenza n. 4787/2018 del Consiglio di Stato, il ricorso avrebbe dovuto essere dichiarato integralmente inammissibile per violazione del ne bis in idem; b) che, in ogni caso, la statuizione inibitoria ed interdittiva di una gara a condizioni economiche e tecniche comechessia difformi dalla precedente procedura negoziale annullata si risolvesse, di fatto, in una forma surrettizia di risarcimento del danno in forma specifica, che, oltre ad essere illogica, contrastava espressamente con il giudicato di cui alla sentenza n. 2928 del 28 febbraio 2017 dello stesso giudice, che ne aveva negato – con capo decisorio non impugnato e, come tale, prospetticamente insensibile perfino ai (non rilevanti) esiti del pendente procedimento revocatorio – la concreta ricorrenza dei presupposti; c) che, nel merito delle valutazioni espresse dal primo giudice, l’assunto, posto ad assorbente ragione dell’annullamento del nuovo avviso di gara, della incongruenza della prefigurata eventualità di aggiudicazione a condizioni economiche maggiori di quelle già ritenute non accettabili nella pregressa fase evidenziale, trovasse smentita nella acclarata inoperatività, per quest’ultima, di una clausola di minino garantito, che avrebbe in ogni caso precluso, come accertato anche dalla sentenza n. 4787/2018 di questo Consiglio di Stato, l’accettazione di offerte condizionate alla fornitura di lotti minimi; d) che – più comprensivamente – erronea fosse la postulata (e decisiva) comparazione tra le due distinte ed autonome procedure, che, per contro, riguardavano convogli ferroviari completamente diversi sotto il profilo tecnico, qualitativo e prestazionale (trattandosi, nell’un caso di fornitura di convogli a trazione esclusivamente diesel, nell’altro di convogli c.d. diesel-elettrici, a trazione essenzialmente elettrica autoprodotta: ciò che era, del resto, ben noto alla stessa Stadler che si era vista rifiutare la relativa proposta migliorativa proprio perché riferita a modelli tecnici non suscettibili di rientrare nelle caratteristiche previste dal precedente bando); e) che erroneamente il primo giudice aveva ritenuto operante, per la nuova procedura, un quantitativo minimo di 30 convogli ferroviari (criticamente valorizzato, a supporto della ritenuta incongruenza motivazionale, in quanto “eguale” a quello dell’offerta Stadler): per contro, risultava scolpito per tabulas che la quantità minima garantita nella nuova gara era pari a n. 70 convogli, di cui n. 30 sarebbero stati (semplicemente) ordinati contestualmente alla stipula dell’accordo quadro, il che ridondava ad evidente ragione di rigetto del proposto ricorso, posto che Stadler non aveva mai presentato offerta per un quantitativo minimo garantito di 70 convogli; f) che il valorizzato “rischio” di aggiudicazione ad un prezzo ritenuto incongruo non fosse ragione sufficiente, stante la sua verificabile mancata concretizzazione, per demolire la procedura: in ogni caso, a tutto concedere, la presunta illegittimità sarebbe stata cagionata non dall’avviso di indizione della procedura, ma da eventuali provvedimenti futuri, non ancora adottati (il cui anticipato apprezzamento giudiziale era da ritenersi precluso dall’art. 34 Cod. proc. amm.); g) che, per sovrammercato, il paventato rischio non avrebbe in ogni caso potuto verificarsi, posto che – rientrando Stadler tra i soggetti prequalificati alla presentazione dell’offerta – una proposta a condizioni meno convenienti non avrebbe potuto essere ritenuta comunque prevalente; h) che erroneamente il provvedimento di non aggiudicazione della procedura negoziata n. 2015/R/44 e l’avviso di indizione della procedura negoziata n. 2017/R/8T erano stati ritenuti “legati da un vincolo di presupposizione”, non esistente né in punto di diritto (stante l’autonomia decisionale della stazione appaltante in ordine all’apprezzamento delle offerte oggetto della prima procedura) né in punto di fatto (stante la evidenziata differenza programmatica tra le due gare); i) che erroneamente il primo giudice aveva trascurato di considerare – con ciò sovrapponendosi alla sfera di discrezionalità riservata alla stazione appaltante – che, avuto riguardo al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il profilo economico avrebbe concorso con quello tecnico al complessivo apprezzamento delle proposte contrattuali (con il che – a concedere che l’offerta di un concorrente di Stadler potesse contenere un prezzo unitario per convoglio superiore a quello offerto da quest’ultima – ciò non sarebbe stato sufficiente a ritenere l’offerta meno vantaggiosa, se non a prezzo di trascurare la necessaria ponderazione, rimessa al committente, tra profilo tecnico ed economico); j) che anche la ritenuta “contraddittorietà” tra il pregresso provvedimento di non aggiudicazione e l’indizione di nuova procedura negoziata era insussistente, trattandosi di vicende non confrontabili, in quanto operate in distinti scenari economici ed aziendali, condizionati dalla sopravvenuta adozione di un nuovo piano industriale, con assegnazione di maggiori risorse alla stazione appaltante per l’acquisto di materiale rotabile; g) che, sotto distinto e concorrente profilo, avrebbe errato il primo giudice a disattendere l’eccezione di improcedibilità ed inammissibilità del ricorso, formulata dall’appellante con riguardo alla omessa notifica dei gravami ad almeno un controinteressato. 3.- Le doglianze – di cui è lecita e plausibile una unitaria e comprensiva considerazione – sono fondate. Vale, invero, osservare, di là da ogni altro rilievo anche in rito, che il primo giudice ha, in sostanza, ritenuto di accogliere il ricorso di Stadler sul presupposto che – a fronte del precedente rifiuto di aggiudicare la procedura negoziale – la successiva indizione di una nuova gara prospetticamente suscettibile di condurre ad esiti ancora più economicamente sfavorevoli per il committente palesasse una scelta intimamente contraddittoria ed irrazionale, in ogni caso sfornita di idoneo (e stringente) supporto giustificativo. L’intero ragionamento, tuttavia, appare inficiato dalla obiettiva e significativa non comparabilità tra le due procedure. E così, avuto riguardo alle risultanze documentali: a) la procedura negoziata n. 2017/R/8T aveva ad oggetto la fornitura di un massimo di 135 treni a trazione diesel-elettrica (per un controvalore presunto di € 958.500.000,00), oltre al servizio di full maintenance per 15 anni prorogabili di ulteriori 10 (per ulteriori € 1.061.775.000,00), mentre la procedura negoziata n. 2015/R/44 riguardava la fornitura di un massimo di 50 convogli diesel, comprensiva della sola logistica ricambi (per un controvalore presunto di € 200.000.000,00); b) la nuova gara prevedeva due diverse composizioni treno, con convogli sensibilmente più grandi rispetto ai treni richiesti nella gara n. 2015/R/44, che riguardava treni in un’unica e più ridotta composizione; c) la nuova fornitura aveva ad oggetto treni diesel-elettrici (elettrici in tutto e per tutto, tranne per il fatto che, anziché captare l’energia dalla rete elettrica, la producono grazie a due motori diesel che alimentano un generatore di corrente che alimenta poi a valle tutta la catena di trazione) e non motori diesel: differenza rilevante non meno sul piano tecnico-prestazionale (più efficiente trazione e frenatura, migliore accelerazione media allo spunto e maggiore affidabilità), che sul piano economico (minori consumi, garantiti anche dalla introduzione di funzionalità parking/smart parking dei treni in impianto e nelle stazioni, che consentono le funzionalità necessarie dei sistemi di bordo per i passeggeri anche a motori spenti); d) la gara 2017/R/8T introduceva, inoltre, ulteriori e superiori standard di confort ai passeggeri tramite, ad esempio, prese elettriche e USB al posto, maggior numero di salottini vis-a-vis, infotainment, con maggiori funzionalità e completezza di informazioni per il passeggero, percorsi tattili per viaggiatori non vedenti; e) i nuovi treni introducevano, ancora, un sistema di comando e controllo con integrazione degli apparati SSC/SCMT aggiornati alle ultime tecnologie in termini di sicurezza di esercizio con anche la previsione del nuovo sistema European Rail Traffic Management System/High Density che consente di disporre del triplo dei treni in ingresso/uscita nei nodi urbani; f) diverse erano, altresì, le condizioni di fornitura dei convogli, posto che la procedura n. 2017/R/8T prevedeva l’acquisto di un minimo garantito di 70 convogli, di cui 30 convogli ordinati al momento della conclusione dell’accordo quadro, mentre la procedura negoziata n. 2015/R/44 non prevedeva, come chiarito in narrativa, quantitativi minimi garantiti. È evidente, allora, che la non comparabilità tra le due gare escludeva in radice la possibilità che – una volta acclarata (anche alla luce della sentenza resa inter parte da questo Consiglio di Stato) la legittimità della scelta di soprassedere alla aggiudicazione del precedente contratto – si operasse un confronto in termini puramente economici, idoneo ad evidenziare una irragionevolezza nella scelta della stazione appaltante. La quale, in generale, deve ritenersi libera di disegnare, nell’esercizio della propria discrezionalità, le caratteristiche tecniche delle forniture in correlazione alle proprie esigenze tecniche (peraltro mutevoli nel tempo e suscettibili di rapida evoluzione sul piano tecnologico) e delle proprie disponibilità economiche (anch’esse mutevoli, in conseguenza della approvazione dei diversi piani industriali). Sotto questo – assorbente – profilo l’appello di Trenitalia (che, in buona sostanza, lamenta l’arbitraria compressione della propria autonomia negoziale, avuto riguardo alla predefinizione dell’oggetto degli stipulanti contratti) deve ritenersi fondato. 4.- Con l’appello incidentale – che deve a questo punto essere esaminato - Stadler Bussnang Ag censura la sentenza impugnata, nella parte in cui aveva ritenuto preclusa – in forza del principio del ne bis in idem – la disamina delle doglianze formulate, in termini di invalidità derivata, rispetto alla prima procedura evidenziale. In particolare, l’avvenuta formalizzazione del ricorso per revocazione avrebbe impedito la formazione di quel giudicato sostanziale, che solo avrebbe potuto precludere la riproposizione, in diverso contesto ed a diverso fine, delle censure già esaminate nel precedente giudizio e ritenute non fondate dalla sentenza di questo Consiglio di Stato. 4.1.- L’appello, così come articolato, è infondato. Ai fini dell’operatività del principio del ne bis in idem è sufficiente che lo stesso giudice sia chiamato due volte a pronunciarsi su identiche questioni, senza che rilevi anche la loro definizione con sentenza passata in giudicato. Tale principio opera, invero, in tutti i casi in cui si abbia, sia pure in parte, identità dei giudizi, avuto riguardo alle parti in causa ed alla consistenza degli elementi identificativi dell’azione (petitum e causa petendi) e, nel processo amministrativo, rileva anche nei casi di impugnazione di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione (cfr. Cons. Stato, IV, 23 giugno 2015, n. 3158; Id., III, 21 dicembre 2015, n. 5806). Del resto, è noto che, indipendentemente dalla formazione del giudicato formale, al giudice è inibito di pronunziarsi una seconda volta su questioni già definite con sentenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 28 febbraio 2018, n. 1257; Id., IV, 28 febbraio 2018, n. 12309), posto che “nell’eventualità in cui davanti al medesimo ufficio giudiziario la stessa causa venga proposta due volte, si verifica una vicenda processuale anomala, in vista della quale l’ordinamento processuale appronta lo specifico rimedio disciplinato dall’art. 273 c.p.c. (che obbliga il giudice, davanti al quale siano pendenti più procedimenti relativi alla stessa causa, a ordinarne la riunione), applicabile al giudizio amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39, co. 1, c.p.a, alle disposizioni del c.p.c. compatibili con la disciplina processuale amministrativa ed espressive di principi generali”, con il duplice corollario: a) che “se il giudice amministrativo non abbia disposto la riunione di due cause identiche, deve essere dichiarata l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso proposto successivamente, onde prevenire la violazione del principio del ne bis in idem”; b) che “ai fini dell’operatività di detto principio, ciò che rileva, per la riunione ovvero l’improcedibilità del secondo ricorso, è la mera proposizione del ricorso giurisdizionale, non anche la definizione dello stesso con pronuncia passata in giudicato”. Alla luce degli esposti principi, esattamente la sentenza impugnata ha dichiarato l’inammissibilità dei motivi di ricorso proposti avverso il provvedimento di non aggiudicazione della precedente procedura negoziata, sui quali non solo il Tribunale amministrativo si era già pronunziato, ma che erano stati investiti dalla sentenza di appello di questo Consiglio. 5.- Alla luce delle esposte considerazioni, che assorbono ogni altra valutazione in merito o in rito, l’appello principale deve essere accolto e la sentenza impugnata riformata, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado. Condanna l’appellata alla refusione delle spese di lite a favore di Trenitalia s.p.a., che liquida in complessivi € 5.000,00, oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Musto Carmine Giovanni Grasso