urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170897920190117092759632.xml 20170897920190117092759632.docm 201708979\201708979.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2017\201708979\ Sentenza antonino anastasi 17/01/2019 20:09:31 alessandro verrico 17/01/2019 10:04:20 18/01/2019 151 151 151 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Antonino Anastasi, Presidente Raffaele Greco, Consigliere Fabio Taormina, Consigliere Daniela Di Carlo, Consigliere Alessandro Verrico, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.a.r. Calabria - sez. staccata di Reggio Calabria n. 438/2017, resa tra le parti, concernente la riduzione in pristino e il risarcimento dei danni da occupazione illegittima; sul ricorso numero di registro generale 8979 del 2017, proposto dal Comune di Villa San Giovanni, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Attilio Cotroneo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Ludovisi n. 36; Il signore Gioacchino Scappatura, non costituito in giudizio; i signori Angela Nucera, Giuseppe Scappatura, Rosa Maria Scappatura e Daniela Scappatura, rappresentati e difesi dall'avvocato Aldo De Caridi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Caterina Giuffre' in Roma, via Principessa Clotilde n. 2; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dei signori Angela Nucera, Giuseppe Scappatura, Rosa Maria Scappatura e Daniela Scappatura; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2018 il Cons. Alessandro Verrico e uditi per le parti gli avvocati Attilio Cotroneo e Aldo De Caridi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso dinanzi al T.a.r. Calabria, i signori Gioacchino Scappatura e Angela Nucera, proprietari in parti uguali di un terreno sito in Cannitello di Villa San Giovanni (Reggio Calabria) - Contrada Ferrito - distinto in catasto alla partita 2623, foglio 10/B, particelle nn. 13 (oggi in parte 314), 14 e 15, per un totale di mq. 1760 ca., hanno chiesto la condanna del Comune di Villa San Giovanni alla restituzione, previa riduzione nel pristino stato, del fondo di proprietà dei ricorrenti, nonché, in subordine, nel caso in cui l'amministrazione si opponga o faccia richiesta di acquisizione ai sensi dell'art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, la condanna al risarcimento per equivalente e, in ogni caso, la condanna al risarcimento dei danni per la protratta occupazione senza titolo del bene di proprietà dei ricorrenti. 2. Il T.a.r. Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, con sentenza n. 438 del 5 aprile 2017, ha accolto in parte il ricorso e ha condannato il Comune alla refusione delle spese del giudizio. Secondo il Tribunale, in particolare: a) va disattesa l’eccezione relativa al difetto di procura, risultando dagli atti che la procura speciale è stata regolarmente apposta e sottoscritta; b) è stato correttamente individuato come legittimato passivo delle domande di cui al giudizio il Comune di Villa San Giovanni, in quanto unico garante e responsabile dell'esproprio in esame; c) è infondata l'eccezione di intervenuto acquisto per maturata usucapione, perché difetta una situazione di possesso utile ad usucapionem e non risulterebbe comunque trascorso il termine di legge, posto che il decorso non potrebbe che principiare dalla data di entrata in vigore del d.P.R. n. 327/2001; d) è prescritto il diritto al risarcimento del danno da occupazione illegittima, nei limiti in cui non sono documentati atti interruttivi dall'inizio dell'occupazione illegittima sino al quinquennio antecedente la notificazione del ricorso introduttivo, avvenuto il 21 aprile 2015; e) atteso che perdura l'occupazione dei terreni (irreversibilmente trasformati), malgrado siano divenuti inefficaci la dichiarazione di pubblica utilità ed in assenza di decreto di esproprio definitivo, permane l’obbligo dell'Amministrazione comunale di restituire gli stessi ai proprietari, non dovendo essere accolto l’opposto orientamento secondo cui il ricorrente proprietario, sarebbe facoltizzato a formulare una domanda di mero risarcimento del danno per equivalente (a fronte dell'irreversibile trasformazione del fondo) e contestualmente rinunciare alla proprietà del bene (abdicando al diritto) ovvero alla sua restituzione; f) il Comune di Villa San Giovanni deve quindi essere condannato, in via principale, a restituire i terreni occupati nella disponibilità del legittimo proprietario, previo ripristino dei luoghi nello stato di fatto originario prima dell'intervento costruttivo, e a risarcire il danno da occupazione illegittima temporanea; h) in alternativa alla restituzione, l’Amministrazione comunale, nell'ambito del suo potere discrezionale, potrà adottare un provvedimento di acquisizione sanante ex art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001 (T.U. Espropri). 3. Il Comune di Villa San Giovanni ha proposto appello, per ottenere la riforma della sentenza impugnata e il conseguente rigetto integrale del ricorso originario. In particolare, l’appellante ha sostenuto le censure riassumibili nei seguenti termini: i) difetto di legittimazione passiva del Comune di Villa San Giovanni; ii) intervenuta usucapione sul bene occupato; iii) difetto di procura; iv) esclusione della retrocessione del bene e inapplicabilità dell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001. 3.1. Si sono costituiti in giudizio i signori Scappatura Giuseppe, Sacappatura Rosa Maria, Scappatura Daniela, quali eredi di Scappatura Gioacchino, e Nucera Angela, i quali, con memoria difensiva, si sono opposti all’appello, chiedendone il rigetto. 3.2. I medesimi appellati hanno infine depositato memoria ex art. 73 c.p.a., insistendo nelle proprie difese. 4. Con ordinanza cautelare n. 110/2018 resa nella camera di consiglio del 16 gennaio 2018 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado. 4.1. All’udienza del 6 dicembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio. 5. Preliminarmente, questo Collegio rileva che non è stato oggetto di impugnazione il capo della sentenza che, in parziale accoglimento dell’eccezione di prescrizione, ha limitato il risarcimento del danno da occupazione illegittima. Invero, non possono valere al riguardo le deduzioni espresse dagli appellati nella memoria ex art. 73 c.p.a., non sfociando le stesse in una censura di appello incidentale. Tale capo della sentenza impugnata risulta pertanto passato in giudicato. 6. Quanto alle eccezioni preliminari, con il primo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della pronuncia di primo grado laddove non ha accolto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Comune di Villa San Giovanni, dovuta, secondo l’ente stesso, al fatto che la materiale apprensione del terreno e l’esecuzione dell’opera è stata effettuata dall’impresa Mallamaci Vincenzo, appositamente incaricata ed autorizzata dal Presidente dell’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria con decreto n. 120 del 30 novembre 1987. 6.1. La censura non è meritevole di accoglimento. 6.2. Al riguardo, è costante la giurisprudenza nell’affermare che, in caso di espropriazione di suoli per la realizzazione di programmi di edilizia residenziale pubblica ai sensi della legge n. 865 del 1971, il Comune, in quanto beneficiario sostanziale e formale dell'espropriazione, acquistando l'esclusiva proprietà del bene ai sensi dell'art. 35 della citata legge, resta l'unico legittimato passivo. Ciò anche nel caso in cui, a norma degli artt. 35 e 60 della stessa legge, gli atti espropriativi vengano delegati e l'occupazione venga attuata dagli istituti o dalle cooperative, poiché l'attività dei delegati resta in ogni caso riferibile al Comune stesso, esaurendosi nel compimento in nome e per conto del delegante degli atti necessari a conseguire l'ablazione (ex multis, Cass. civ., sez. I, 8 maggio 2001, n. 6367; id., sez. I, 18 gennaio 2000, n. 467; id., sez. I, 28 dicembre 1988, n. 7079). 7. In via preliminare, il Collegio rileva altresì l’infondatezza dell’eccezione relativa al difetto di procura, in riferimento alla quale si osserva che l’appellante, nel richiamare genericamente tutte le eccezioni, difese e conclusioni già formulate nel precedente grado, ribadisce quanto affermato in primo grado, ossia che la copia del ricorso notificata all’Amministrazione non riporta alcuna procura a margine né essa risulta apposta in calce. 7.1. Diversamente, si deve invece rilevare che dagli atti del giudizio emerge che la procura speciale veniva regolarmente sottoscritta ed apposta a margine dell’originale del ricorso di primo grado, riportando la data del 23 marzo 2015. Del resto, alcuna prova contraria viene fornita dall’appellante. 8. Nel merito, in primo luogo l’appellante sostiene che il primo giudice avrebbe errato nel rigettare l’eccezione di usucapione formulata dal Comune. 8.1. La censura è infondata. 8.2. Al riguardo, il Collegio intende premettere la ricostruzione dei fatti di causa, dalla quale si evince che, al decreto di occupazione d’urgenza e all’immissione in possesso, non ha fatto seguito il necessario decreto di esproprio: i) con deliberazione della Giunta Comunale n. 9/1981, il Comune di Villa San Giovanni adottava, ai sensi della legge n. 167 del 1962, il piano di zona Spilinga, contenente la specificazione delle aree da destinare alla costruzione di alloggi a carattere economico o popolare nonché alle opere e servizi complementari, urbani e sociali, ivi comprese le aree a verde pubblico; ii) con deliberazione n. 341 del 31 maggio 1984, la Giunta Comunale, ai sensi dell’art. 51 della legge n. 865/1971, individuava l’area da utilizzare per realizzare l’intervento di edilizia agevolata in un terreno riportato in catasto terreni del Comune di Villa San Giovanni, località Cannitello, al foglio di mappa n. 10, delegando all’esproprio, ai sensi dell’art. 60 l. n. 865/1971, l’impresa Mallamaci Vincenzo; iii) pertanto, con decreto n. 120 del 30 novembre 1987, il Presidente dell’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria “autorizzava l’impresa Mallamaci Vincenzo ad occupare temporaneamente in via d’urgenza gli immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori di costruzione di n. 24 alloggi nel Comune di Villa San Giovanni da realizzarsi nell’area indicata dal Comune”; iv) l’impresa Mallamaci Vincenzo, in data 18 dicembre 1987, notificava ai signori Scappatura e Nucera il provvedimento di occupazione d’urgenza, con avviso che l’immissione in possesso sarebbe avvenuta l’8 febbraio 1988; v) con decreto del Presidente dell’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria n. 120 del 30 novembre 1987, veniva quindi disposta l’occupazione d’urgenza, con durata di tre anni dall’immissione in possesso, fissata con successivo avviso per il giorno 8 febbraio 1988. 8.3. Ciò premesso, il Collegio, in merito alla dedotta intervenuta usucapione, ritiene di dover richiamare la recente giurisprudenza di questa Sezione, dalla quale non intende discostarsi, secondo la quale: a) "la condotta illecita tenuta dell'Amministrazione pubblica con l'occupazione abusiva di terreno altrui, quale che sia stata la sua forma di manifestazione (vie di fatto, occupazione usurpativa, occupazione acquisitiva), non può comportare l'acquisizione del bene medesimo giacché essa configura un illecito permanente ex art. 2043 cod. civ.; d'altro canto la cessazione dell'illecito da essa commesso si verifica soltanto nelle ipotesi di: a) restituzione del fondo; b) accordo transattivo; c) rinunzia abdicativa da parte del proprietario implicita nella richiesta di risarcimento del danno per equivalente monetario a fronte della irreversibile trasformazione del fondo; d) compiuta usucapione, nei ristretti limiti individuati dal Consiglio di Stato; e) provvedimento emanato ex art. 42 bis, d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327" (Cons. Stato, sez. IV, 18 maggio 2018, n. 3009; conf. Cons. Stato, sez. IV, 30 agosto 2017, n. 4106); b) ciò tenendo in considerazione che, in termini generali, "l'occupazione di un fondo sine titulo da parte della Pubblica amministrazione e conseguente trasformazione da parte della stessa di un bene privato, integrando un illecito permanente, non è utile ai fini dell'usucapione atteso che diversamente si rischierebbe di reintrodurre nell'ordinamento interno forme di espropriazione indiretta o larvata, tenendo anche presente che l'apprensione materiale del bene da parte della Pubblica amministrazione, al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante, non può essere qualificata idonea ad integrare il requisito del possesso utile ai fini de quibus" (Cons. Stato, sez. IV, 1 agosto 2017, n. 3838); c) pertanto, le sole condizioni per potere procedere all'espropriazione di beni privati per ragioni di pubblica utilità tramite l’istituto dell’usucapione, secondo "debita forma", sono: il carattere non violento della condotta; l'esatta individuazione del momento della interversio possesionis; la decorrenza della prescrizione acquisitiva dalla data di entrata in vigore del testo unico dell'espropriazione (30 giugno 2003), perché solo l'art. 43 del medesimo t.u. 8 giugno 2001, n. 327 ha sancito il superamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva, e dunque solo da questo momento potrebbe ritenersi individuato, ex art. 2935 c.c., il "....giorno in cui il diritto può essere fatto valere" (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 9 febbraio 2016, n. 2); d) invero, posto che l'interruzione dell'usucapione può aversi solo con la perdita ultrannuale del possesso ovvero con la proposizione di apposita domanda giudiziale e che, sino all'entrata in vigore del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, "risultava radicalmente preclusa, da parte del destinatario dell'occupazione preordinata all'esproprio, l'azione di restitutio in integrum, qualificando l'occupazione acquisitiva più che un mero fatto illecito, una vera e propria "fattispecie ablatoria seppur atipica", allora "a tutto concedere (alla stregua dell'art. 2935 c.c. - secondo cui la prescrizione decorre "dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere") il dies a quo di un possibile possesso utile a fini di usucapione non potrebbe che individuarsi a partire dall'entrata in vigore del d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327, (l'art. 43 ivi contenuto, come è noto, aveva sancito il superamento normativo dell'istituto dell'occupazione acquisitiva)" (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3346; 26 agosto 2015, n. 3988; 1 settembre 2015, n. 4096; 30 novembre 2015, n. 5414; 28 gennaio 2016, n. 329, nonché, Ad. Plen., 9 febbraio 2016, n. 2); e) invero solo in questi ristretti limiti è ammissibile l’acquisizione mediante usucapione, volendo in tal modo evitare che sotto mentite spoglie si reintroduca una forma surrettizia di espropriazione indiretta in violazione dell'art. 1 del Protocollo addizionale della Cedu, laddove tale normativa va intesa come parametro interposto di costituzionalità ai sensi dell'art. 117 Cost., e, dunque, impone di riconoscere che l'ablazione autoritativa del diritto di proprietà non possa predicarsi al di fuori di una legittima procedura espropriativa o di un procedimento sanante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 20 aprile 2018, n. 2396). 8.4. Ciò considerato, il Collegio osserva che, pur ove si ammetta la possibilità per l'Amministrazione di acquisto in virtù di usucapione di un'area occupata nell'ambito di una procedura ablativa non regolarmente conclusa, al momento della notificazione del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado recante la domanda di restituzione del bene (21 aprile 2015) non era comunque maturato il ventennio di occupazione, che deve farsi decorrere dall'entrata in vigore del richiamato d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (ossia dal 30 giugno 2003). 9. Con un secondo motivo di merito, l’appellante, deducendo che nella fattispecie in esame il terreno occupato è stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ritiene applicabile l’art. 3, comma 1 della n. 458/1988 che esclude espressamente la retrocessione del bene (da intendersi nel senso di restituzione, come precisato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2712/1990). 9.1. In primo luogo, quanto alla dedotta natura vincolata del potere esercitato, si osserva che: a) ai sensi dell’art. 3 l. n. 458/1988: “Il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”. b) la Corte Costituzionale, con sentenza 27 dicembre 1991, n. 486, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale del presente articolo, nella (sola) parte in cui non prevede che al proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica senza che sia stato emesso alcun provvedimento di esproprio possa applicarsi la disciplina da detta norma prevista per l'ipotesi in cui - nella medesima situazione - il provvedimento espropriativo sia stato dichiarato illegittimo; c) la norma è stata definitivamente abrogata dall'art. 57 del d.P.R. n. 327/2001, che nel definire l'ambito di applicazione della normativa sui procedimenti in corso, ha precisato che "Le disposizioni del presente testo unico non si applicano ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore dello stesso decreto, sia intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza. In tal caso continuano ad applicarsi tutte le normative vigenti a tale data"; d) nel caso all'esame la dichiarazione di pubblica utilità risale all'adozione della deliberazione n. 341 del 31 maggio 1984 della Giunta comunale del Comune di Villa San Giovanni. 9.2. Ciò premesso, il Collegio, condividendo quanto sul punto di recente affermato da questa Sezione (Cons. Stato, sez. IV, 18 maggio 2018, n. 3009), deve tuttavia rilevare che: a) sulla scorta di quanto statuito dall’Adunanza plenaria con la citata sentenza n. 2 del 2016, un'interpretazione letterale dell'art. 3 della legge n. 458 del 1988, escludendo la retrocessione del bene (con diritto al solo risarcimento del danno), consentirebbe la reintroduzione di una fattispecie di espropriazione larvata o indiretta, conseguente al mero fatto dell'irreversibile trasformazione dell'area a seguito del compimento dell'opera pubblica, con correlativo acquisto della proprietà del fondo da parte chi ha realizzato le opere; b) è pertanto necessario sottoporre la disposizione, già ritenuta il punto di emersione a livello normativo del fenomeno dell'occupazione acquisitiva (Corte di Cassazione. sez. un. 19 gennaio 2015, n. 735), ad un'opera di interpretazione giuridica che tenga conto degli approdi raggiunti dalle Corti interne alla luce dei fondamentali pronunciamenti della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo; c) il contrasto tra l'istituto dell'occupazione acquisitiva e i principi dettati dall'art. 1, del protocollo addizionale alla Convenzione EDU può quindi in questo caso essere risolto in via ermeneutica, addivenendo ad un adeguamento interpretativo della lettera della disposizione di cui al citato art. 3, alla luce dell'art. 42 della Costituzione; d) deve quindi essere escluso il presupposto sostanziale a monte (il potere di acquisizione indiretta), con la conseguenze che cade, necessariamente, l'effetto meramente procedimentale a valle (il potere di non retrocedere il bene), così riconvertendo anche quest'ultima residuale ipotesi di occupazione appropriativa nel solco dei principi ormai consolidati dettati dall’Adunanza plenaria n. 2/2016, sopra citati; e) la previsione, così esattamente reinterpretata alla luce dei principi europei, costituzionali e giurisprudenziali delle Corti interne, nemmeno pone un dubbio di rilevanza, nel caso in esame, di una questione di legittimità costituzionale della legge n. 458 del 1988, art. 3, comma 1, in relazione al disposto dell'art. 117 Cost., comma 1. 9.3. In ragione di quanto considerato, la censura risulta pertanto priva di fondamento. 10. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto. 11. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello R.G. n. 8979/2017, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l’appellante al pagamento in favore degli appellati, in solido fra loro, delle spese del presente grado di giudizio, nella misura di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge se dovuti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2018, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Anna Angela Casale Alessandro Verrico