urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 4 I N 20170888420180707102824531.xml 20170888420180707102824531.docm 201708884\201708884.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2017\201708884\ Sentenza marco lipari 29/08/2018 11:11:13 Umberto Realfonzo 19/07/2018 11:51:48 29/08/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Marco Lipari, Presidente Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore Stefania Santoleri, Consigliere Giulia Ferrari, Consigliere Ezio Fedullo, Consigliere per la riforma della sentenza del T.A.R. per la PUGLIA, Sezione Staccata di Lecce, Sezione III, n. 01358/2017, resa tra le parti; sul ricorso numero di registro generale 8884 del 2017, proposto da ASL Lecce - Azienda Sanitaria Locale di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via Laura Mantegazza, n. 24; Istituto di Vigilanza Securpol Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Aldo Sandulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Avv. Prof. Aldo Sandulli in Roma, via F. P. de' Calboli n. 9; Cosmopol S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Pellegrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento 11; Ggs Soc. Coop. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gianluigi Manelli, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; First Security S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Tommaso Di Gioia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giorgio Assumma in Roma, via Nicotera n. 29; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ggs Soc. Coop. A R.L. e di Istituto di Vigilanza Securpol Security S.r.l. e di Cosmopol S.p.A. e di First Security S.r.l.; Visti gli appelli incidentali proposti dalle parti; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Roberto Colagrande su delega di Gabriella De Giorgi Cezzi, Aldo Sandulli, Gianluigi Pellegrino, Nino Sebastiano Matassa su delega di Tommaso Di Gioia e Salvatore Mileto su delega di Gianluigi Manelli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il presente appello l’ASL di Lecce chiede l’annullamento della sentenza indicata in epigrafe, con cui il TAR, pronunciandosi su due ricorsi riuniti e sui connessi motivi aggiunti: -- ha rigettato, in parte, il ricorso n. 1647/2016, proposta dalla Securpol Security (di seguito “Securpol”), diretto all’annullamento della deliberazione del D.G. della ASL Lecce n.1429 del 3.11.2016, recante approvazione dell’ “Avviso pubblico per l'acquisizione di manifestazioni di interesse a partecipare a procedura negoziata ex art. 63 co. 2 lett. c) del D.lgs. 50/2016, per l'affidamento del servizio di vigilanza armata nell'ambito dell'Azienda Sanitaria di Lecce", e della deliberazione del D.G. della ASL Lecce n.436 del 23.2.2017, di aggiudicazione della stessa gara per un periodo di sei mesi, che era stata indetta perché il Prefetto aveva disposto la revoca dell’autorizzazione di P.S. alla predetta Securpol, affidataria in proroga del servizio, da tempo scaduto; -- in parte ha dichiarato il difetto di giurisdizione sui motivi aggiunti proposti dalla Securpol avverso il decreto del direttore generale della ASL Lecce n. 436/23 febbraio 2017 di aggiudicazione; -- ha accolto i motivi aggiunti al ric. n. 1776/2016, proposti dalla Cosmopol ed ha dichiarato nulla la detta determina del direttore generale n. 436 del 23 febbraio 2017 di aggiudicazione del servizio alla GGS Società Coop.; e di conseguenza: - ha dichiarato l’inefficacia “ab origine” del contratto stipulato il 28/29 marzo 2017; - ha annullato la esclusione della Cosmopol, per anomalia della sua offerta. L’appello è affidato a due rubriche, articolate in più doglianze, con cui l’ASL denuncia la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; l’error in judicando, la violazione dell’art. 112 c.p., nonché degli artt. 35, 36, 80 e 97 del d.lgs.n.50/2016. La controinteressata Securpol si è ritualmente costituita in giudizio: -- contestando nel merito le argomentazioni dell’amministrazione appellante, per l’insussistenza in fatto e l’irrilevanza in diritto di tutte le contestazioni mosse nei suoi confronti; -- introducendo, in via incidentale, tre motivi di gravame rispettivamente rubricati ai nn. 3-4-5, con i quali ha riproposto le medesime censure già sollevate in primo grado; -- chiedendo, di conseguenza, il riconoscimento dei danni conseguenti alla declaratoria della nullità della delibera 436 del 2017. Si è costituita in giudizio la Cosmopol, chiedendo il rigetto dell’appello e, riproponendo a sua volta in via incidentale, il motivo aggiunto, dichiarato assorbito dal primo giudice, relativo alla illegittimità del bando di gara per violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c) del D.lgs. n. 50/2016. Si è costituita in giudizio ad adjuvandum la First Security, al solo fine di chiedere la conferma del capo di sentenza con cui viene stabilita la inderogabilità delle tabelle millesimali nella formulazione dell’offerta. Con memoria in data 19 dicembre 2017, si è costituita in giudizio ad adjuvandum dell’ASL, la GGS Società Coop, sottolineando l’erroneità della decisione impugnata, laddove ha ritenuto di dare valore di giudicato ad una pronuncia cautelare poi revocata e comunque l’inammissibilità e l’infondatezza delle censure della controinteressata Cosmopol accolta dal Tar relativo alla sua esclusione. Con le rispettive memorie e relative contrapposte repliche, le parti hanno variamente articolato e più volte ribadite le medesime argomentazioni sostanziali, insistendo nelle rispettive conclusioni. Chiamata all’udienza pubblica del 1 marzo 2018, il presente appello è stato rinviato alla odierna udienza pubblica, con ordinanza n. 1352/2018, affinché fosse deciso successivamente alla fondamentale questione presupposta di cui all’appello di cui al n. 2833/2017 Sentiti, all’udienza pubblica di discussione del 24 maggio 2018, i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione dal Collegio. DIRITTO 1.§. In linea pregiudiziale, deve essere disattesa l’eccezione di difetto di interesse dell’appello introduttivo, sollevata nella memoria del 10 febbraio 2018 dalla Cosmopol, secondo cui l’ASL avrebbe già prestato acquiescenza, avendone dato esecuzione, alla sentenza impugnata. L’ASL si è adeguata all'ordinanza cautelare, ma con un atto dichiaratamente esecutivo, per cui non è configurabile l'improcedibilità dell’appello per sopravvenuta cessazione della materia del contendere. E’ dunque evidente che il provvedimento costituisce un mero adempimento della sospensiva con una rilevanza provvisoria, fino al passaggio in giudicato della sentenza di merito che definisce il processo di appello. Perché possa ritenersi venuto meno l’interesse dell’amministrazione appellante è invece necessario che le ragioni di diritto poste a base dell’ordinanza cautelare siano realmente condivise dalla P.A., che, senza attendere il giudicato, proceda all’annullamento (o anche al mero ritiro) definitivo del precedente provvedimento sospeso ed alla sua sostituzione con un nuovo atto conforme al dictum dell’ordinanza di sospensiva. Solo una rinnovata ed autonoma valutazione dell'Amministrazione, adeguatamente motivata, determina la sopravenuta carenza di interesse alla decisione avverso l'atto originariamente impugnato (Consiglio di Stato sez. III 05 dicembre 2013 n. 5781). Nella presente fattispecie, come esattamente ricordato dalla difesa dell’ASL, l’esecuzione della pronuncia di primo grado non è stata spontanea, ma ha costituito l’adempimento di un dovere giuridico, per cui, specie in presenza di una rituale e tempestivo atto di appello, deve escludersi che si sia determinata acquiescenza dell’ASL alla decisione di primo grado. Deve dunque concludersi per la piena persistenza dell’interesse dell’amministrazione appellante alla riforma della sentenza. 2.§. Nel merito, l’appello introduttivo dell’ASL Lecce deve essere in parte accolto, sia pure ai limitati fini di rettificare ed integrare la motivazione della decisione di primo grado. 2.§.1. Per ragioni di giustizia sostanziale, che saranno meglio evidenziate in seguito, può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalla ASL (cfr. punto I.§.5. pag. 16 appello introduttivo), di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso di primo grado della Securpol n. 1647/2016: -- perché non sarebbe mai stato notificato all’ASL di Lecce che ne avrebbe avuto notizia solo per la pendenza di ricorsi paralleli -- essendo stata effettuata via PEC ad un indirizzo presente nel Pubblico Elenco solo fino al 18 agosto 2014, mentre avrebbe dovuto essere notificato ai sensi dell’articolo 16 ter del d.l. 179/2012 (conv in L. 221/2012); -- perché sarebbe stato inammissibile per carenza di interesse, per la mancata tempestiva impugnazione della decisione dell’ASL di non invitare la Securpol, dato che la stessa la stessa, in seguito al decreto prefettizio del 23 settembre 2016, al momento in cui era stata indetta una gara (3 novembre 2016) non avrebbe più avuto titolo per poter continuare ad erogare il servizio, come sottolineato anche dal Tar con l’ordinanza 233/2017 (ex I.§.5.2.). Pertanto, una volta consolidato il suo mancato invito, Securpol non avrebbe avuto più interesse a impugnare gli atti successivi (ex I.§. 5.3.). 3.§. Per ragioni di economia espositiva le restanti censure della prima rubrica dell’appello introduttivo dell’ASL possono essere esaminate congiuntamente. 3.§.1. L’ASL assume l’erroneità della sentenza che -- dopo aver rigettato il ric. n. 1647/2016 proposto da Securpol e dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione della richiesta di annullamento della risoluzione dei contratti in essere, senza esaminare preliminarmente le eccezioni di inammissibilità formulate dalla ASL -- avrebbe poi accolto la censura, proposta nei motivi aggiunti della Securpol, con cui veniva eccepita la nullità dell’ultimo mancato invito per violazione del “giudicato” formatosi sull’ordinanza cautelare n. 647 del 21 dicembre 2016, pronunciata sul ricorso irritualmente notificato in assenza di contraddittorio e poi revocata con ordinanza n. 233 del 10 maggio 2017. 3.§.2. Come peraltro lamentato anche al punto I.§.6 dell’appello, la predetta ordinanza cautelare del 21 dicembre 2016, era stata revocata dallo stesso TAR e comunque aveva comunque perduto efficacia ex tunc a seguito dell’integrale rigetto del ricorso n. 1647/2016, per cui la stessa doveva considerarsi “tamquam non esset”. Di qui l’erroneità di accordare efficacia “ultra attiva” all’ordinanza medesima, ignorando che l’ordinanza cautelare è “misura ontologicamente temporanea e rivedibile, destinata a essere travolta, unitamente all’attività amministrativa… dagli effetti della sentenza di merito di segno diverso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III 8 settembre 2015 n. 4208). L’ordinanza cautelare si consolida solo in seguito al formarsi del giudicato di accoglimento del merito ed, a tal fine sarebbe inconferente il richiamo all’articolo 114 c.p.a, il quale prevede che, solo “in caso di accoglimento del ricorso”, il giudice, in sede di ottemperanza, possa dichiarare la nullità degli atti emessi in violazione anche di “provvedimenti non definitivi”. 3.§.3. Il TAR ha integralmente rigettato il ricorso della S.S. diretto avverso gli atti che indicevano la gara, senza tener conto della circostanza che il predetto istituto di vigilanza, pur avendo per ben tre volte inviato la propria manifestazione di interesse, non era stato invitato alla gara: - per la mancanza dell’autorizzazione di P.S. sulla prima richiesta; - per una decisione, mai impugnata, della commissione di gara del 21 11 2016 sulla seconda istanza; - ed, sulla terza, per aver prodotto una falsa dichiarazione, accertata con il decreto del direttore generale n. 436/2017. La SECURPOL avrebbe impugnato solo l’ultimo mancato invito, per cui erroneamente il Tar avrebbe ritenuto sussistente il suo interesse. In ogni caso, con il rigetto del suo ricorso, il TAR avrebbe riconosciuto la perfetta legittimità della scelta di bandire la gara “c.d. ponte”, ed avrebbe conseguentemente consolidato così le esclusioni, determinando quindi l’inammissibilità, per carenza di interesse, delle ulteriori censura proposta da SECURPOL avverso gli atti di gara. Lo stesso Tar, contraddittoriamente, avrebbe ammesso che l’annullamento della cit. determina n. 436/2017 non avrebbe giovato alla SECURPOL, in quanto sarebbe restato “…fermo perché estraneo a questo giudizio il tema del mancato invito alla procedura”. 3.§.4. Il Tar avrebbe dunque errato avendo statuito l’assorbimento delle eccezioni di inammissibilità senza esaminarle. 3.§.5. Con un ulteriore profilo si riprende il medesimo argomento di cui al punto 3.§.2. 3.§.6. Il Tar non avrebbe poi tenuto in alcun conto che la procedura era stata indetta allo scopo di scongiurare pericolosissime soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio pubblico e per ovviare alla situazione di pericolo conseguente alle ulteriori e gravissime inadempienze contrattuali della Securpol che: -- avevano scatenato tensioni e proteste fortissime dei sindacati dei lavoratori, lasciati senza stipendio e/o licenziati; -- avevano portato all’applicazione da parte dell’Ispettorato del Lavoro di sanzioni per violazione di norme della sicurezza sul lavoro; -- avevano dato luogo a svariati atti azionati contro la ASL, di pignoramento presso terzi. In ogni caso si trattava di un provvedimento diverso e differente scaturito da una rinnovata e complessa istruttoria, per cui in ogni caso non vi sarebbe stata alcuna violazione del “giudicato cautelare”. 3.7.Con un ulteriore profilo, l’ASL richiama (a pag. 32 dell’appello principale), le medesime argomentazioni di cui sopra, lamentando l’incongruenza, la contraddittorietà, l’infondatezza e comunque l’inammissibilità dell’affermazione del primo giudice circa la nullità della D.D.G. n. 436/2017 di aggiudicazione della gara per violazione del “giudicato cautelare” di un ordinanza già revocata al momento della decisione anche nei riguardi dei motivi aggiunti proposti sul ricorso 1776/2016 dalla Cosmopol. Tale censura, contenuta nei motivi aggiunti proposti incidentalmente in primo grado da Cosmopol sul ricorso n.1776/2016 (peraltro riproposta con la memoria di costituzione in questa sede) era stato accolto dal Tar che aveva dichiarato la radicale invalidità della determina di aggiudicazione che era stata pronunciata nonostante la sospensione della gara di cui all’ordinanza n. 647/2016. 3.§.8. Le predette censure meritano adesione nei sensi e nei limiti che seguono. Ha infatti ragione l’ASL quando rileva l’erroneità dell’affermazione del primo giudice, che ha accolto la censura di nullità proposta nei motivi aggiunti di Securpol, sul rilievo di una pretesa violazione “del giudicato”, che si sarebbe fondata sulla pronuncia di accoglimento di una istanza cautelare, peraltro poi revocata dallo stesso TAR, ben prima della definizione del merito. In linea generale, infatti, non può configurarsi alcun autonomo “giudicato cautelare” in senso proprio rispetto alla sentenza che definisce il giudizio. Le ordinanze cautelari, in quanto prive di contenuto definitivamente decisorio, sono infatti insuscettibili di passare in giudicato, analogamente ai provvedimento istruttori, interlocutori o di rinvio al ruolo ordinario (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 10 giugno 2015 n. 2847). Un provvedimento di sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo non fa venir meno l'atto sospeso e nemmeno la sua validità, né esercita una funzione ripristinatoria della situazione precedente, ma soltanto impedisce temporaneamente, e con efficacia "ex nunc", la possibilità di portare l'atto ad ulteriore esecuzione e, per questo è inevitabilmente connesso alla conclusione del giudizio. Il provvedimento cautelare è emanato «con riserva» di accertamento della fondatezza nel merito, onde evitare che la pendenza del giudizio vada a danno dell’attore risultato vittorioso all’esito del giudizio, ed è dunque interinalmente subordinato alla verifica definitiva della fondatezza delle tesi del ricorrente. Tuttavia gli effetti di carattere sostanziale conseguono solo al passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole, che è la sola idonea a rimuovere dalla realtà giuridica l'atto con effetti permanenti (arg, ex Consiglio di Stato sez. III 08 giugno 2016 n. 2448). Peraltro, tale principio del resto è indirettamente confermato dall'art. 92, comma 5, seconda parte c.p.a., che, sia pure al differente fine della definizione della competenza del TAR adito, ha espressamente, escluso la natura di decisione implicita delle ordinanze istruttorie o interlocutorie di cui all'art. 36 comma 1, c.p.a. e quelle che disattendono l'istanza cautelare (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 20 aprile 2016 n. 1554). Pertanto, se il provvedimento cautelare è, per sua natura, un provvedimento interinale che subisce le sorti del giudizio nel cui ambito è emanato, è evidente che la sua efficacia viene meno: -- a seguito di una pronuncia di rigetto del giudizio; -- nel caso di successiva ordinanza di revoca del provvedimento cautelare “res melis perpensa”; -- per la sopravvenienza di situazioni incompatibili con il mantenimento degli effetti della sosbpensione; -- in conseguenza di qualunque vicenda processuale abbia effetti estintivi sul processo cautelare o sull’intero giudizio. Sotto il profilo sistematico, la inconfigurabilità di un “giudicato cautelare” è direttamente dimostrata anche dall'art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, il quale sanziona con la nullità solo ed esclusivamente l'atto che viola, o elude il giudicato sulla sentenza e non anche della pronuncia del giudice che non abbia ancora il carattere della definitività come la pronuncia cautelare. Ed in questo senso deve escludersi l’equivalenza tra “giudicato” in senso tecnico ed un inesistente “giudicato cautelare”. A tale conclusione non osta neppure la considerazione della lett. c) l'art. 114, comma 4, c. proc. amm. per cui, in caso di accoglimento del ricorso, il giudice possa “pronunciare l'inefficacia degli atti emessi in violazione od elusione di sentenze non passate in giudicato o di altri provvedimenti” Sul piano dell’interpretazione letterale, non a caso, lo stesso c.p.c. utilizza l’espressione per cui il giudice può “… pronunciare l'inefficacia degli atti emessi”,essendo infatti evidente che in tali casi si tratta di ripristinare gli effetti di una ordinanza cautelare alla luce della successiva sentenza conforme. Sotto il profilo sistematico la dottrina ha avuto modo di sottolineare che il sistema della nullità amministrativa si distingue dall’archetipo di matrice civilistica di cui all’art.1418 c.c. in quanto risulta invertito il rapporto tra la categoria della nullità e quella dell'annullabilità: l’annullabilità per l’illegittimità dell’atto, costituisce la specie generale di invalidità, laddove, in diritto amministrativo, le nullità, con riferimento alle categorie indicate dalla legge, devono essere intese come tassative e residuali ipotesi di invalidità dell'atto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012, n. 1957). Ciò perché l’esigenza di certezza dell'azione amministrativa mal si concilia con la possibilità che questa possa restare esposta ad impugnative non assoggettate a termini certi di decadenza o prescrizione. Per cui, in considerazione del loro carattere pubblicistico, le norme riguardanti l'azione amministrativa, come tali, sono sempre di stretta interpretazione. Si deve quindi escludere, in relazione alla ricordata tassatività della espressione dell'art. 21 septies della legge n. 241/1990, che un atto amministrativo adottato in violazione di un'ordinanza cautelare del Giudice amministrativo possa essere dichiarato nullo, in quanto la nullità presuppone un contrasto con sentenze formalmente passate in giudicato, e non semplicemente il contrasto con una decisione cautelare priva dell’efficacia di cosa giudicata (del resto nello stesso senso è orientata la giurisprudenza maggioritari dei TAR: cfr. TAR Umbria, 5 aprile 2017, n. 264; T.A.R. Parma sez. I 12 marzo 2018 n. 75, ecc.). Non può in conseguenza condividersi la sentenza impugnata laddove, da un lato si afferma la nullità della D.D.G. n. 436/2017 di aggiudicazione della gara per la pretesa violazione del “giudicato cautelare” di un’ordinanza già revocata al momento della decisione, ed al contempo contraddittoriamente accoglie sia il motivo della Securpol e sia i motivi aggiunti proposti sul ricorso 1776/2016 dalla Cosmopol. In tali esclusivi termini, e limiti, l’appello dell’ASL è fondato e la motivazione della sentenza merita di essere riformata sul punto. 4.§. Devono invece essere respinti i numerosi profili del secondo capo di appello con cui l’ASL lamenta l’erroneità della medesima sentenza nella parte in cui ha accolto il ric. n. 1776/2016 proposto da Cosmopol ed ha concluso: -- per l’illegittimità del giudizio di anomalia dell’offerta della ricorrente, che sarebbe stato formulato senza alcun previo confronto con la ditta in violazione del procedimento di cui all’art. 97 del D. Lgs. 50/2016; -- per la tassatività delle tariffe vigenti relative al costo del lavoro, riportate nelle apposite tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con decorrenza marzo 2016, inerenti il “Servizio tecnico operativo notturno e diurno” assumendo la congruità della tariffa pari a € 18,64. 4.§.1.Con un primo profilo l’ASL assume che, nelle more del giudizio, l’appalto sarebbe stato integralmente eseguito, per cui il Tar avrebbe dovuto dichiarare improcedibile la pretesa della Cosmopol alla riammissione alla gara, alla conseguente aggiudicazione, alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato ed al subentro dell’aggiudicataria. La domanda risarcitoria riferita ad un appalto che il ricorrente non avrebbe più potuto eseguire a mezzo del subentro, non consentirebbe nemmeno alcun risarcimento per equivalente, ed in ogni caso la domanda al riguardo sarebbe stata del tutto generica (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, n. 1819/2017). La sentenza era stata pubblicata il 3 agosto 2017, quando ormai mancavano pochi giorni alla fine dell’esecuzione del servizio temporaneo, per cui erroneamente il Tar avrebbe ordinato la rinnovazione dell’operazione di gara successive alla graduatoria, tutelando una pretesa inammissibile o improcedibile. L’assunto va respinto. La dichiarazione d'improcedibilità del ricorso consegue unicamente alla radicale modificazione della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda, tale da rendere certa e definitiva l'inutilità della sentenza ma tale situazione non ricorre se residua la possibilità di richiedere il risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente. Specie nei contratti di servizi di durata relativi a servizi ovvero a somministrazioni, la introduzione di un’azione di natura meramente procedimentale (riammissioni, rivalutazione dell’offerta, ecc.) non esclude la tutela ripristinatoria della parte vittoriosa o per effetto del prosieguo del procedimento che porta al successivo affidamento del relativo servizio per un periodo di tempo corrispondente all’originario appalto; ovvero comunque per equivalente monetario. 4.§.2. In secondo luogo, l’ASL deduce che il TAR avrebbe dovuto esaminare le numerose eccezioni di inammissibilità del ricorso dei motivo aggiunti formulate dalla sua difesa e che vengono riproposte in questa sede. Il ricorso della Cosmopol sarebbe stato inammissibile perché: -- nel caso in questione, i servizi appartenevano dall’allegato IX ai quali si applicano le soglie di € 750.000 di cui all’articolo 35 comma 1, lett. d) del D. Lgs 50/2016, ed inoltre si trattava di un appalto sotto soglia (pari a € 724.320,74) di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti, al quale pacificamente non si applicava l’articolo 97 dello stesso. Di cui l’evidente inammissibilità di tutte le censure dirette a far valere supposte inesistenti violazione delle norme sopra soglia; -- il riferimento alle tabelle ministeriali era del resto contenuto nella lettera di invito del 25 novembre 2016, in base alla quale testualmente l’ASL avrebbe valutato la congruità dell’offerta economica con esclusivo riferimento alle tabelle ministeriali. In pratica la presentazione di un’offerta con un costo medio orario inferiore alla tabella in vigore al marzo 2016, rendeva automatica l’esclusione della Cosmopol e quindi inammissibile qualsiasi censura sul punto. La richiesta di annullamento di subentro nel contratto sarebbe stata comunque inammissibile; La Cosmopol non avrebbe mai impugnato la clausola della lettera di invito che chiedeva una dichiarazione, relativa al non aver commesso “errore grave nell’esercizio di attività professionale” ulteriore rispetto a quelle di cui all’art. 80 del codice dei contratti; L’esclusione della Cosmopol si basava su una molteplicità di ragioni relative sia alla sussistenza di risoluzioni per significative carenze nell’esecuzione di precedenti contratti; alla presentazione in sede di gara di una dichiarazione falsa o fuorviante, ecc. . L’assunto va complessivamente respinto. In primo luogo, sotto il profilo processuale, se deve escludersi nel caso la rilevanza dell’art. 97 in ragione dell’importo sotto soglia della gara, si deve tuttavia osservare che non si appalesava alcuna necessità di immediata impugnazione della clausola di invito. Il riferimento della lettera di invito alla circostanza per cui la stazione appaltante avrebbe verificato l’ “effettiva congruità dell’offerta economica sulla base della rispondenza della stessa ai costi stabiliti nelle apposite vigenti tariffe dei servizi in argomento”, non poteva in nessun caso essere inteso come “esclusione automatica” di cui all’art.97, comma 8, del d.lgs. n.50/2016. In tal senso, la clausola, correttamente interpretata, appare infatti perfettamente legittima. Nel merito della questione si deve ricordare che l’art. 26, comma 8, del Codice dei contratti pubblici prevede: “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Fino all'adozione delle tabelle di cui al presente comma, si applica l'articolo 216, comma 4.” Come è evidente dalla sua collocazione sistematica nell’ambito della norma che disciplina la progettazione degli interventi, le tabelle dei costi medi del personale sono un paradigma di rilievo innanzitutto finanziario per la compilazione dei quadri economici degli appalti, precipuamente dirette ad assicurare la congruità economica del calcolo degli oneri per la componente “lavoro”. In sede di gara, l'offerta del servizio verso un corrispettivo inferiore al minimo stabilito nelle tariffe ministeriali non determina dunque l'immediata invalidità dell'offerta con effetto di esclusione automatica dalla gara. La stazione appaltante deve perciò far luogo alla verifica in concreto dell’anomalia al fine di controllare la serietà e l’affidabilità dell'impresa, in base ai parametri di congruità ordinariamente praticati. In tali casi, infatti, è il concorrente che deve dimostrare la congruità economica dei conteggi posti a base del suo business plan con riferimento ai lavoratori concretamente impiegati, anche a mezzo dell’analitica indicazione dei loro nominativi, della loro data di assunzione e di cessazione, della relativa tipologia di rapporto, delle retribuzioni e del numero di ore lavorate, della sussistenza di sgravi previdenziali, ecc.. . Perché possa dubitarsi della congruità dell’offerta, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (cfr. Consiglio di Stato sez. III 21 luglio 2017 n. 3623). Come è stato anche di recente ribadito in sede consultiva, la verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. di Stato, Sezione l Par. n. 1609 del 13/03/2018). In materia di costo del lavoro dei servizi di vigilanza si deve osservare poi che un'offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi E, comunque, in tali casi la Stazione appaltante non può procedere con il meccanicistico riferimento al costo del lavoro ancorato alle sole tabelle ministeriali. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (Consiglio di Stato sez. V 30 ottobre 2017 n. 4978). Ciò premesso in linea generale, nella presente fattispecie la Stazione appaltante ha utilizzato un procedimento di “esclusione automatica” del tutto eccentrico rispetto a quello previsto dall’art. 97, comma 8, del d.lgs. n.50/2016, in caso di un numero di offerte pari o superiori a dieci, fondato sul computo delle percentuale dei ribassi. Come per altri casi, qui l’offerta è stata illegittimamente esclusa per il solo fatto che il costo del lavoro era stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi (cfr. da ultimo: Consiglio di Stato sez. III 13 marzo 2018 n.1609). Per questo esattamente la sentenza ha dunque affermato l’illegittimità del giudizio di anomalia “automatica” dell’offerta della Cosmopol, perché sarebbe stata formulata: -- senza il necessario previo confronto con la ditta interessata in violazione di tutte le norme di garanzia procedimentale; -- sul meccanicistico rilievo del preteso valore escludente delle tariffe vigenti relativamente al costo del lavoro, riportate nelle apposite tabelle predisposte dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali con decorrenza marzo 2016 inerenti il “Servizio tecnico operativo notturno e diurno”, e che assumono la congruità della tariffa oraria pari a € 18,64. In definitiva, il motiva va respinto e non vi sono dubbi sull’interesse processuale della Cosmopol a far constatare nel merito la congruità della sua offerta e sulla correttezza della decisione al riguardo (ma sul punto vedi infra). 4.§.3. Nella medesima scia si deve quindi senz’altro disattendere nel merito la censura con cui l’ASL assume la legittimità del giudizio di anomalia della offerta della Cosmopol e della interveniente First Security (che tuttavia ha prestato acquiescenza), per aver presentato un’offerta con un costo orario € 18,22 più basso rispetto alle tabelle ministeriali che prevedevano un tariffa oraria di € 18,64 (media tra il costo per il servizio diurno e quello notturno relative al quarto ed al quinto livello). Seppure ha ragione l’ASL quando afferma che il Tar avrebbe erroneamente affermato l’applicabilità dell’articolo 97 del Codice dei contratti ad un appalto sotto soglia, contrariamente a quanto vorrebbe l’ASL, non di meno, la esclusione delle offerte difformi dalla tabelle operata dalla Commissione è dunque illegittima, essendo necessaria una puntuale istruttoria in contradittorio. In definitiva l’amministrazione non ha applicato l’art. 97 del Codice, ma ha fatto luogo ad un’estemporanea, meccanico ed incongrua esclusione collegato al mancato rispetto delle tabelle ministeriali, del tutto illegittima perché non previsto da alcuna norma. 4.§.4. In conseguenza deve anche essere partimenti disatteso il profilo con cui l’ASL lamenta l’erroneità della declaratoria ex articolo 122 c.p.a. di “inefficacia ab origine del contratto stipulato … tenuto conto della specifica richiesta formulata dalla Cosmopol”. Una volta accertata l’illegittimità dell’esclusione la statuizione è coerente con l’interesse strumentale alla riammissione in gara e si appalesa misura necessaria per evitare che, anche in caso di accoglimento del gravame, per effetto di una defatigante conduzione della procedurs, si finisca per vanificare del tutto l’interesse del ricorrente vittorioso. Per quanto concerne poi la confutazione delle altre censure dirette a contestare l’ammissione della Cosmopol sotto altri profili di rinvia al punto 6.§. che segue. 4.§.5. In conclusione la seconda rubrica dell’ASL deve essere respinta. 5.§. Nell’ordine delle questioni occorre quindi esaminare il ricorso incidentale con il quale Securpol, a sua volta, chiede la riforma della sentenza nella parte in cui, dopo aver accolto il ricorso per motivi aggiunti, affermando la nullità assoluta della delibera n. 436/2017, non ha conseguentemente disposto a carico della ASL di Lecce l’obbligo di ricostituzione del suo precedente rapporto negoziale o di ammissione della stessa alla procedura negoziata, “sulla base di un’ellittica ed incomprensibile motivazione”, per cui sarebbe “ estraneo a questo giudizio, il tema del mancato invito alla procedura dell’Istituto Securpol Security s.r.l.” e nella parte in cui non avrebbe statuito nulla in ordine al risarcimento del danno. Del tutto iniquamente poi, il TAR, dopo aver dichiarato l’inefficacia del contratto, avrebbe ordinato il riavvio del procedimento in contraddittorio. Si tratta di censure sostanzialmente coincidenti con quelle esaminate, e disattese, con la motivazione della decisione sul gravame n. 2833/2017, precedentemente trattenuto in decisione nella odierna pubblica udienza e contestualmente deciso nella medesima Camera di Consiglio. 5.§.1. Con un primo motivo (pag. 21 memoria di costituzione) si contesta che erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che: -- la sospensione del decreto prefettizio di revoca della licenza della Securpol, ex articolo 134 del TULPS disposta con il decreto monocratico del Consiglio di Stato del novembre 2016, non sarebbe stata circostanza idonea ad incidere, sulla legittimità della indizione della gara; -- detta legittimità avrebbe dovuto essere valutata al momento dell’invito, avvenuto il 4/11/2016, quando il decreto prefettizio era ancora produttivo di effetti e quindi giustificava il provvedimento della ASL, che aveva indetto la nuova gara sulla base di un presupposto della “estrema urgenza” derivante dalla perdita in capo alla Securpol dei necessari requisiti soggettivi che impediva la ASL di attendere l’esito del giudizio finale del contenzioso. Per contro l’appellante incidentale Securpol assume che: -- il titolo di polizia sarebbe stato ancora vigente al momento della presentazione della domanda avendo il decreto disposto la cessazione degli effetti solo dopo il decorso di 60 giorni dalla notifica del decreto di revoca avvenuta il 25 settembre 2016; -- la revoca non sarebbe mai divenuta efficace essendo stata tempestivamente sospesa; -- la Securpol avrebbe sempre informato l’ASL sullo stato delle autorizzazioni; -- la continuità del servizio non sarebbe mai stata messa in pericolo e comunque, una volta ricevuta la sospensiva cautelare della revoca della licenza dal Consiglio di Stato, la procedura avrebbe dovuto immediatamente arrestarsi. Si sarebbe perciò trattato di un arbitraria volontà di interruzione del rapporto in essere e della negazione del diritto alla tutela giurisdizionale, della Securpol Security s.r.l. la quale avrebbe sempre mantenuto la perfetta regolarità previdenziale fiscale lavoristica ed amministrativa. Inoltre la gara sarebbe stata effettuata senza rispettare la centralizzazione delle committenze in chiara violazione degli articoli 37 e 63 del Codice degli appalti. Il rilievo per cui si sarebbe trattato di appalto inferiore alla soglia sarebbe un presupposto legale mai invocato dalla stazione appaltante e sarebbe frutto dell’anomala riduzione del periodo ad appena sei mesi in attesa del perfezionamento delle procedure nazionali e regionali delle centrali committenza. L’assunto non merita alcuna adesione. Il ricordato definitivo rigetto dell’impugnativa della revoca del titolo di polizia in conseguenza delle consistenti irregolarità fiscali e previdenziali della Securpol -- delibato dalla Sezione in data odierna su altro gravame d’appello rg. 2833/2107 -- da parte di questo Giudice dimostra che i mancati inviti nella specie non costituivano affatto un atto di arbitrario della ASL ma di un atto dovuto conseguente al diniego di cui sopra. In ogni caso, appare inconferente il riferimento alle centrali di committenza, in quanto la procedura in esame concerneva proprio una “gara ponte” indetta in attesa della definizione delle procedure accentrate. Per quanto riguarda invece l’asserita illegittimità dell’assorbimento dei motivi e la pretesa perfetta regolarità previdenziale fiscale lavoristica ed amministrativa si rinvia ai punti che seguono. 5.§.2. Nella medesima ottica interpretativa si deve disattendere il secondo motivo (cfr. pagina 24 e seguenti) con si contesta che, contraddittoriamente il Tar da un lato ha ritenuto legittimo non invitare la Securpol per l’assunta estraneità della tematica dell’invito alla nuova procedura, e dall’altro avrebbe ritenuto il difetto di giurisdizione sulla sua richiesta di annullamento del contratto e che i vizi della notifica del ricorso principale resterebbero assorbiti dalla rituale notifica del ricorso per motivi aggiunti. Per la Securpol invece: --sarebbe palesemente illogica la configurabilità della competenza del giudice ordinario perché nel caso di specie non era stata disposta la risoluzione per inadempimento ma si trattava di un rapporto contrattuale più volte prorogato senza alcun reale titolo giustificativo. L’ASL non avrebbe alcuna necessità di “risolvere il contratto”, come dimostra il fatto che la delibera dispone semplicemente la “cessazione” del rapporto; -- del tutto anomalo sarebbe poi stato l’assorbimento anomalo dei motivi in violazione di principi della Adunanza Plenaria n. 5/2015. L’assunto non ha pregio. In primo luogo non vi alcuna contraddittorietà nella decisione impugnata né intrinseca e né estrinseca in quanto questa si pone in perfetta coerenza con l’altra sentenza (confermata in questa sede) con cui il medesimo Tar ha giudicato legittimo il provvedimento di diniego del rinnovo della licenza all'esercizio dell'attività di vigilanza, emanato ai sensi dell'art. 136 t.u. 18 giugno 1931 n. 773. Una volta accertata la perdita del titolo di polizia da parte della Securpol tutte le sue censure dirette avverso rispettivamente la “cessazione” del suo rapporto in proroga, la sua mancata ammissione e gli atti della procedura “ponte", si appalesano inconferenti, in quanto concernono iun parte una conseguenza inevitabile del venir meno di un indispensabile requisito soggettivo, ed in parte successiva vicenda “inter alios acta”. Di conseguenza del tutto legittimamente il Promo Giudice ha fatto luogo all’assorbimento delle relative censure il cui accoglimento non avrebbe potuto comunque essere di alcuna utilità. 5.§.3. Con un terzo motivo di doglianza la Securpol richiama, in via incidentale, i profili assorbiti dal Tar e riproposti al punto 2 della memoria ex art. 101 c.p.a. . Con tale mezzo si lamenta l’illegittimità dei provvedimenti con cui l’ASL aveva cumulativamente contestato alla Securpol una serie di irregolarità che tuttavia non avrebbero potuto giustificare né la cessazione di rapporti contrattuali in essere con l’Istituto appellante, né il mancato invito dell’Istituto alla negoziata stessa e né l’affidamento a terzi con procedura negoziata. 5.§.3.1. In particolare (cfr. pag.17 memoria ex 101 c.p.a della Securpol): a) l’Istituto di Vigilanza non avrebbe affatto imposto orari di lavoro non rispettosi della disciplina contrattuale in ordine ai riposi ed alla formazione. La dettagliatissima indagine dell’Ispettorato del lavoro 2014-2015 avrebbe accertato la piena regolarità dell’impiego come accertato dallo stesso Tar con la sentenza n. 676/2016. Certamente i turni richiesti potevano talvolta essere intensi ma sempre conformi alla disciplina legale contrattuale; b) sarebbe stata pretestuoso l’addebito che il personale della Securpol destinato all’appalto sarebbe stato invece impiegato per altri servizi in favore di committenti privati (trasporto valori o piantonamento impianti industriali, ecc.); c) le due lievi sanzioni imposte dal Dipartimento della tutela del lavoro relative alla mancata effettuazione dei corsi di formazione e l’assenza della predisposizione del piano per contrastare lo “stress lavoro-correlate” erano state ottemperate con il versamento di due lievissime ammende rispettivamente di € 1424,80 e di € 548,00 e con l’effettuazione dei previsti adempimenti: d) gli accertamenti della Direzione Territoriale del Lavoro scaturite nelle diffide accertative di retribuzione ed assegni familiari non versati, erano state poi integralmente onorate; e) non sarebbe addebitabili alla Securpol il ritardo nel pagamento di due sole mensilità di stipendio su un monte salari complessivo nell’ordine di € 50-60 mila, in quanto sarebbe stato causato proprio dai ritardi della stessa ASL nel pagamento di prestazioni per somme mai inferiori a € 300.000 e con punte fino a € 500.000 ancora oggi l’ASL sarebbe stata debitrice di € 189.000. 5.§.3.2. L’istituto alla data del 4 novembre 2016, e continuativamente fino alla data dell’aggiudicazione, sarebbe stato sempre in possesso del DURC regolare sul piano contributivo e del certificato dell’anagrafe tributaria di “soggetto libero da carichi definitivamente accertati” sul piano fiscale. I debiti previdenziali e tributari riferiti alle annualità pregresse sarebbero stati oggetto di regolare rateizzazione approvata come dimostrerebbe il DURC per il quadrimestre settembre 2016-gennaio 2017. Al riguardo ai sensi dell’articolo 6, comma 8 del d.p.r. n. 207/2010 ratio temporis vigente sarebbe del tutto irrilevante l’esistenza d’un periodo transitorio di irregolarità, cagionato dai ritardi della stessa ASL. 5.§.3.3. Del tutto inaccettabile sarebbe poi l’addebito circa la produzione di false dichiarazioni volte a trarre in inganno la stazione appaltante perché: -- nemmeno per un istante l’istituto sarebbe stato trovato privo di idoneo titolo ad autorizzatorio; -- lo stato delle licenze della Securpol era perfettamente noto alla ASL la quale, fin dalla data di notifica del ricorso introduttivo della richiesta di annullamento dell’indizione della gara, era stata informata (tre giorni prima del 14 novembre 2016, data della presentazione della domanda di partecipazione) della situazione della sua licenza e delle iniziative giudiziarie in corso a tale riguardo. 5.§.3.4. La Securpol conclude chiedendo: la riforma della sentenza relativa alla delibera di aggiudicazione n. 436/2016; la reitera dell’intera procedura di affidamento, nelle forme della procedura aperta o ristretta e non della procedura negoziata o della gara-ponte con l’ammissione della Securpol alla predetta gara; ed infine l’affidamento della gestione dell’appalto all’Istituto di vigilanza fino al completamento della nuova procedura. 5.§.3.5. In coerenza con le proprie affermazioni la Securpol contesta infine il mancato esame della richiesta risarcitoria secondo gli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria n. 2/2017 per cui chiede il risarcimento integrale del mancato utile del danno curricolari e di immagine e, in via subordinata, chiede comunque la perdita di chance. 5.§.3.6. Tutte le doglianza vanno integralmente respinte. Si deve ricordare che, ai sensi del art. 257 quater comma 3, r.d. n. 635/1940 costituisce presupposto necessario, e sufficiente per disporre la revoca dell’autorizzazione per l'esercizio dell'attività di vigilanza privata: -- non solo l'irregolarità nel versamento dei contributi INPS e INAIL ma anche l’inosservanza di tutti gli impegni nei confronti dei detti enti previdenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI 30 gennaio 2011, n. 723); -- il reiterato mancato rispetto degli obblighi nei propri dipendenti e dei propri committenti che metta a repentaglio la regolarità e la funzionalità dei servizi. Contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante, al momento del diniego appariva indubbia la ricorrenza di gravi e reiterate violazioni: -- inerenti i rapporti di lavoro oggetto della relazione dell’Ispettorato del lavoro dell’11.12.2014 relativi ai turni e all’orario di lavoro che avevano portato il personale della Securpol ad agitazioni e proteste; -- concernenti il mancato rispetto di accordi sindacali relativi al versamento delle retribuzioni arretrate (es. la mancata corresponsione delle retribuzioni di aprile-giugno 2015, accertate dalla nota dell’Ispettorato del Lavoro del 4.8.2015, con correlate emissioni di “diffide accertative” a carico di Securpol); -- relative a reati di natura contravvenzionale nella gestione dei rapporti di lavoro di cui alla nota del Dipartimento Prevenzione e Sicurezza Ambienti di Lavoro (S.p.e.s.a.l.); -- collegate all’esistenza di una “consistente posizione debitoria” presso INPS, ammontante a complessivi € 484.227,60 accertata dai numerosi del DURC irregolari ed alla “non conformità” comunicata dall’Ente di certificazione Uniter; --derivanti dall’omesso versamento di crediti erariali per complessivi € 1.948.532,64, iscritti a ruolo per gli anni 2011-2016 (come accertato dalla Guardia di Finanza con la Relazione in data 14 settembre 2016). In particolare (come accertato amplius nella decisione sul gravame n. 2833/2017 adottata nella medesima Camera di consiglio), sulla base della copiosa documentazione versata in atti dalle parti resistenti, le irregolarità del DURC concernevano vari periodi: diversi documenti negativi erano stati emanati dall’INPS rispettivamente in data: - 16 agosto 2016; 3 ottobre 2017; - 1 dicembre 2017, per importi tutt’altro che irrisori. Alla data in cui fu emesso il provvedimento del 23 settembre 2016 la Securpol sicuramente non era in possesso di un DURC regolare e, in ogni caso, l’Istituto appellante non ha dimostrato affatto, nemmeno in questa sede, di aver successivamente sanato realmente la situazione del debito pregresso affastellatosi in un lungo arco di tempo. Le domande di rateizzazione ed i parziali adempimenti di alcune poste debitorie, non costituivano un sicuro indizio di ritorno in bonis, ma erano solo finalizzate a precostituire l’apparenza della normalità. L’INPS di Casarano, con nota in data 4.5.2017, aveva attestato il mancato versamento non solo della rata del precedente mese di aprile, ma il saldo del periodo 12.2016. Non risulta affatto provato, in punto di fatto, che vi sia stato il completo adempimento dei debiti pregressi. In ogni caso, l’affermata regolarizzazione postuma della situazione sarebbe stata tuttavia irrilevante perché la legittimità deve essere comunque valutata al momento dell’adozione del provvedimento. Ed a tale riguardo il Collegio non ha dubbi sulla sussistenza di una gravissima esposizione debitoria che aveva finito per condizionare la necessaria qualità tecnica-gestionale ed incidere direttamente sul permanere dei requisiti previsti dal cit. art. 136, per lo svolgimento di un'attività di rilevante importanza economica che, in collaborazione con le Forze di polizia istituzionali, contribuisce alla tutela dell'ordine pubblico e della sicurezza pubblica. Sotto altro profilo, se i numerosi DURC negativi da soli sarebbero sufficienti a supportare la correttezza della decisione; tuttavia dall’esame del voluminoso deposito dei verbali e degli accertamenti dell’ispettorato del Lavoro tra l’ottobre 2016 ed il settembre 2017 (deposito in atti del 21.10.2017 della Difesa Erariale) emerge una serie di irregolarità, che non hanno affatto un mero carattere giuslavoristico, ma che anzi sono un puntuale ulteriore indizio di una grave disfunzionalità operativa. Le gravi e reiterate inadempienze nei confronti dei propri dipendenti risultanti anche dagli esposti delle OO.SS per il mancato rispetto degli accordi del 14.1.2016 e del 17 marzo 2016 (mancato pagamento assegni familiari ed indennità di malattia), per non parlare delle indebite percezioni, in violazione dell’art.316 ter codice penale, di oneri per assegni familiari versati dall’INPS spettanti al personale. Il provvedimento di diniego del rinnovo della licenza all'esercizio dell'attività di vigilanza, appare dunque perfettamente legittimo ai sensi dell'art. 136 t.u. 18 giugno 1931 n. 773. Infine deve essere respinta la doglianza di cui punto 5.§.3.5 relativa alla pretesa illegittimità della sentenza per l’omesso esame della richiesta risarcitoria. Il rigetto della domanda di annullamento per l’infondatezza nel merito della domanda di annullamento comporta necessariamente il rigetto della domanda di risarcimento, atteso che l’illegittimità del provvedimento è condizione necessaria, anche se non sufficiente, per accordare il risarcimento richiesto. Secondo le regole generali la reiezione della parte impugnatoria del gravame impedisce infatti che il danno stesso possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. VI 27 luglio 2015 n. 3659; Consiglio di Stato sez. V 15 gennaio 2013 n. 176). In conclusione l’appello incidentale della Securpol deve essere integralmente respinto. 6.§. Con riguardo infine alla posizione della posizione della Cosmopol si deve comunque procedere all’esame dei motivi aggiunti introdotti in prime cure in via incidentale e riproposti in questa sede, ai sensi dell’articolo 101 c.p.a., in replica alle affermazioni della ASL. Sotto il profilo sostanziale, la decisione impugnata sul punto deve essere confermata, ma con le addizioni ed integrazioni motivazionali che seguono. 6.§.1. Al riguardo devono essere preliminarmente disattese le eccezioni preliminari dell’ASL. L’Azienza assume l’inammissibilità ed il difetto di interesse della Cosmopol, affermando: -- l’impossibilità di configurare un subentro in un contratto ormai del tutto eseguito. -- che il primo giudice erroneamente avrebbe dichiarato l’inefficacia del contratto e l’obbligo dell’amministrazione di rinnovare parzialmente tutti gli atti, respingendo al contempo la domanda risarcitoria. L’eccezione è infondato. Il risarcimento dei danni era stato puntualmente richiesto dalla Cosmopol nel ricorso di primo grado per cui è evidente che, in presenza di una pronuncia favorevole ma di rilievo meramente procedimentale, deve ritenersi assolutamente esistente l’interesse legittimo della Cosmopol: -- alla riattivazione “ora per allora” del procedimento; -- alla completa definizione del relativo procedimento. In ogni caso non vi sono dubbi sulla piena ammissibilità dei motivi aggiunti e dell’interesse della Cosmopol allo scrutinio della sua offerta ed alla conclusione “ora per allora” del procedimento di gara in quanto, ancorché il contratto si sia concluso, si potrebbe prefigurare un diritto al risarcimento del danno derivante dalla violazione della disciplina sugli appalti in forma specifica ovvero per equivalente. 6.§.2. Nel merito con i detti motivi aggiunti la Cosmopol introduce due questioni fondamentali. 6.§.2.1. Esattamente il Tar avrebbe dichiarato la radicale illegittimità della determina di esclusione per una assunta carenza della dichiarazione ex art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50/2016 e di aggiudicazione della gara al “peggior offerente”. Il nuovo codice dei contratti avrebbe tipizzato le ipotesi di espulsione escludendo, in particolare, le pregresse vicende risolutive qualora queste risultino ancora “contestate in giudizio”. Ciò avrebbe fatto meno l’onere di dichiarare anche le risoluzioni contrattuali subite che risultino ancora sub iudice. L’impresa aveva attestato il possesso di tutti i requisiti e poi correttamente, pur non essendo tenuta, aveva illustrato le pregresse differenti vicende risolutive con EAV, Napoli Holding ed il Comune di Brindisi, ricordando come relativi giudizi civili fossero ancora pendente in primo grado. Per cui la stazione appaltante che in un primo tempo l’aveva ammessa, in un secondo momento, a seguito all’esposto della controinteressata First Security, l’aveva poi esclusa dalla gara. Illegittimamente la stazione appaltante avrebbe giustificato l’esclusione per mendacità ed incompletezza della dichiarazione, per la omessa menzione delle sentenze del giudice amministrativo che avevano come oggetto l’esclusione della Cosmopol in altre gare per la mancata dichiarazione delle predette risoluzioni. Per l’appellante incidentale il nuovo codice non farebbe prefigurare alcun onere dichiarativo relativo al pregresse vicende risolutive ancora iudice per cui nessuna esclusione può essere ancorata i predetti atti. Nel caso di specie le vicende risolutive non solo sarebbero “di valore infinitesimale” ma sarebbero anche ormai risalenti a più di tre anni prima, e quindi relative ad un periodo superiore “ai tre anni dalla data del fatto” che è previsto dall’art. 57 della direttiva 2014/24/UE norma che, in assenza di una specifica indicazione temporale da parte del nostro legislatore, era stato richiamato anche dalla giurisprudenza dei Tar ed al parere del Consiglio di Stato n. 2287/2016. Infine lamenta il difetto di istruttoria della ASL che, senza alcun contraddittorio, senza motivazione e senza alcun riguardo alle circostanze concrete, l’aveva esclusa con un provvedimento sproporzionato rispetto al carattere isolato di tali risoluzioni. L’assunto merita adesione. L' art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico, tra l’altro, qualora: “… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni… “ La norma relativa ai “gravi illeciti professionali”, deve essere intesa nel senso che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto la contestazione di una risoluzione contrattuale pronunciata nei confronti di un'impresa, non giustifica l'esclusione dalla gara della medesima impresa, stante l'assenza di una pronuncia definitiva in merito (cfr. Consiglio di Stato sez. V 27 aprile 2017 n. 1955). Come la Sezione ha poi avuto modo di annotare la detta norma non comporta una preclusione automatica ma richiede una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità delle inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate (quanto agli effetti prodotti), siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l'integrità o l'affidabilità del concorrente (cfr. Consiglio di Stato sez. V 02 marzo 2018 n. 1299). Una volta che il concorrente ha dichiarato le risoluzioni contrattuali subite, deve escludersi che, in mancanza del loro passaggio in giudicato, possa pronunciarsi l’esclusione per la mancata dichiarazione delle sentenze del giudice amministrativo che confermano la legittimità delle esclusioni per la mancata dichiarazione delle precedenti risoluzioni in altre gare. Non rinvenendosi alcun obbligo di dichiarare la soccombenza nei giudizi amministrativi, la mancata menzione non costituisce mendacità e comunque incompletezza della dichiarazione. In tale termini il motivo è dunque fondato e deve essere accolto e per l’effetto deve essere confermato l’annullamento, pronunciato dal TAR, della esclusione della Cosmopol disposta nella seduta del 12 dicembre 2016 con riferimento l cit. art. 80, comma 5 lett. c) del Codice degli Appalti, con la conseguente riammissione “ora per allora” ad una valutazione sostanziale dell’eventuale anomalia della sua offerta. Di conseguenza, con esclusivo riferimento alla procedura gara per cui è causa, deve anche essere dichiarata la declaratoria dell’insussistenza dei presupposti per la segnalazione dell’esclusione della Cosmopol all’ANAC, ai sensi del comma 12 del cit. art. 80, 6.§.2.2: Con riferimento al medesimo ordine di considerazioni di cui al punto che precede deve essere accolta la seconda censura con cui la Cosmopol lamenta l’illegittimità dell’esclusione automatica per presunta anomalia della sua offerta, avvenuta non solo senza alcun preavviso ed in assenza di un’ipotesi di esclusione automatica; ma sul solo critico appiattimento alle tabelle dei valori ministeriali. I valori ministeriali non rappresentano infatti limite inderogabile per gli operatori economici L’assunto è fondato. Come visto supra, la previsione dell’esclusione dalla gara per chi offre un «costo medio orario del lavoro» inferiore a quello previsto nei contratti collettivi di riferimento ed alle tabelle ministeriali di riferimento finirebbe per integrare una prescrizione della lex specialis «a pena di esclusione», come tale, nulla ai sensi degli artt. 83, comma 8, ultimo periodo, d.lgs. n. 50/2016 perché non rientrano tra quelle tassativamente previste dal Codice dei lavori pubblici. Ai sensi dell’art. 26 comma 16 del d.lgs. n.50/2016 i costi medi della manodopera non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono diretti ad assicurare che, in sede di redazione dei quadri economici, la stazioni appaltanti pongano a base del computo economico-prestazionale dei valori del costo del lavoro coerenti con la contrattazione collettiva. Nella successiva fase della verifica dell’offerta, i relativi valori sono sempre suscettibili di scostamento con riguardo alla specifica impresa che quindi ben può giustificare la sostenibilità di costi inferiori della propria offerta sulla base delle analisi aziendali delle singole specifiche organizzazioni. In definitiva gli eventuali scostamenti dai parametri retributivi indicati nelle tabelle ministeriali non possono condurre ad un irrituale automatica esclusione dell'offerta “per anomalia” in quanto si tratta di una modalità del tutto estranea all’unico procedimento tassativamente previsto dall’art. 97 del D. Lgs. 50/2016. Deve dunque confermarsi l’annullamento disposto dal TAR dell’esclusione “automatica” della Cosmopol ed il diritto della stessa a che la ASL proceda alla verifica in concreto della congruità della sua offerta presentata nella procedura gara per cui è causa ed ad ottenere il provvedimento di conclusione del procedimento. 7.§. In conclusione; -- il primo motivo dell’appello dell’ASL deve essere in parte accolto nei sensi di cui sopra, mentre va respinto per la restante parte; -- l’appello incidentale della Securpol deve essere integralmente respinto; -- il ricorso incidentale della Cosmopol deve invece essere accolto, nei sensi di cui sopra e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado, ma con differente motivazione. Le spese, in relazione alla complessità ed all’opinabilità delle questioni possono essere integralmente compensate tra le parti. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando: 1. Accoglie, in parte, nei sensi di cui in motivazione, l’appello principale dell’ASL e per la restante parte lo respinge. 2. Respinge l’appello incidentale della Securpol. 3. Accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l’appello incidentale della Cosmopol. 4. Per l’effetto, conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata. 5. Dichiara l’insussistenza dei presupposti per disporre la segnalazione all’ANAC dell’esclusione della Cosmopol, ai sensi dell’art. 80, comma 12, del codice dei contratti pubblici. 6. Spese integralmente compensate tra tutte le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Silvia Fera Umberto Realfonzo