urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170847120180707084951516.xml 20170847120180707084951516.docm 201708471\201708471.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 5\2017\201708471\ Sentenza francesco caringella 18/07/2018 20:25:50 giuseppina luciana barreca 07/07/2018 09:21:22 19/07/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE Francesco Caringella, Presidente Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere Alessandro Maggio, Consigliere Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZ. II BIS, n. 10371/2017, resa tra le parti. sul ricorso iscritto al numero di registro generale 8471 del 2017, proposto da: Cooperativa di Lavoro Solidarieta' e Lavoro Soc. Coop., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ Ati; Vivenda S.p.A., in proprio e quale mandante; Cooperativa Sociale Integrata Sirio Soc. Coop. a r.l.,.in proprio e quale mandante, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dall'avvocato Michele Perrone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Barnaba Tortolini n.30. Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Citta' di Pomezia - Citta' di Aprilia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Riccardo Salvini, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Po 22. Innova S.p.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Falzone, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 326; Sodexo Italia S.p.A., Gim S.r.l., All Foods S.r.l. non costituite in giudizio. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Citta' di Pomezia - Citta' di Aprilia e di Innova S.p.A; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2018 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Michele Perrone, Andrea Falzone e, su delega dell'avv. Salvini, Antonello Ciervo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.Con la sentenza impugnata il Tar per il Lazio, sezione seconda bis, ha respinto il ricorso iscritto col n. 6164/2017 ed i relativi motivi aggiunti, proposti dalle società Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda s.p.a. e Cooperativa sociale integrata Sirio avverso il provvedimento di ammissione alla procedura (ricorso principale) e di aggiudicazione definitiva (primi motivi aggiunti) alla Innova S.p.A., nella gara indetta dalla Stazione Unica Appaltante tra il Comune di Pomezia e il Comune di Aprilia, con bando pubblicato in data 9 marzo 2017, per l’affidamento del “servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell’infanzia comunali e primarie del Comune di Pomezia, per gli anni scolastici dal 2017/2018 al 2019/2020”. 1.1. Le ricorrenti avevano sostenuto che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa fin dall’inizio dalla gara in ragione della nullità del contratto di avvalimento prodotto (poiché “privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità”), escludendosi qualsiasi possibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, tanto più che, nel caso in esame, a seguito della richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, era stato prodotto un nuovo contratto, idoneo in quanto tale a violare il principio di continuità del possesso dei requisiti e, comunque, a dimostrare il possesso del requisito soltanto a far data da tale secondo contratto (11 maggio 2017). Inoltre, secondo le ricorrenti, il provvedimento di aggiudicazione sarebbe stato viziato da vizi propri per “mancata proposta di aggiudicazione da parte del RUP”, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. n. 50 del 2016, e per “mancato accertamento della congruità dell’offerta”. 1.2. Con ulteriori motivi aggiunti, da valere anche come ricorso autonomo, le ricorrenti avevano chiesto l’annullamento del provvedimento (determinazione n. 1206 dell’8 settembre 2017) col quale il Comune di Pomezia aveva disposto “l’affidamento temporaneo del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni dell’infanzia e primarie del Comune di Pomezia alla società Innova s.p.a.”. 1.3. A seguito del rigetto del ricorso n. 6164/2017 e dei motivi aggiunti, il Tar ha dichiarato improcedibile il ricorso iscritto col n. 5458/2018, precedentemente proposto da Innova S.p.A. contro l’ammissione alla gara delle altre partecipanti, nonché il ricorso incidentale di queste ultime nell’ambito dello stesso giudizio. Ha quindi compensato le spese tra tutte le parti. 2. Per la riforma di questa sentenza la Cooperativa di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop., Vivenda S.p.A. e la Cooperativa Sociale Integrata Sirio Soc. Coop. a r.l. hanno proposto appello, con tre motivi, articolati in più censure. La Stazione Unica Appaltante (S.U.A.) Città di Pomezia – Città di Aprilia, per conto del Comune di Pomezia, ed Innova S.p.A. si sono costituiti per resistere al gravame. La controinteressata ha proposto appello incidentale avverso la dichiarazione di improcedibilità del ricorso iscritto dinanzi al Tar col n. 5458/2017 ed ha riproposto i motivi non scrutinati in primo grado. Le parti hanno depositato memorie e repliche, sia in vista della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, poi abbinata al merito, sia in vista della pubblica udienza. All’esito della discussione all’udienza del 17 maggio 2018, la causa è stata trattenuta in decisione. 3. Col primo motivo (Error in iudicando. Erroneità ed ingiustizia della statuizione di infondatezza dell’impugnativa azionata con il ricorso principale. Violazione e falsa applicazione dell’art. 58 direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014. Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 83 e 89 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione dell’art. 4 del disciplinare di gara. Violazione dell’autovincolo. Erronea valutazione dei fatti. Motivazione illogica) le appellanti ripropongono il motivo del ricorso principale contro il provvedimento di ammissione alla procedura della controinteressata, sostenendo che, ai fini della dimostrazione del possesso di un requisito di gara di natura tecnica (fatturato specifico di servizi analoghi), avrebbe prodotto un contratto di avvalimento nullo, in quanto carente della indicazione delle risorse e mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria, la cui specificazione era espressamente richiesta a pena di nullità del contratto, dall’art. 4 del disciplinare di gara, oltre che dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016. 3.1. Il primo giudice ha respinto la censura sulla base dei seguenti rilievi: a) il bando e il disciplinare di gara includono l’esecuzione di “servizi analoghi” nel triennio 2013/2015 sotto la voce “capacità tecnica”, ma il requisito in parola dovrebbe essere “[…] correttamente inteso più propriamente in termini di specificazione del fatturato globale d’impresa […]”; b) si tratta pur sempre di un requisito afferente all’esperienza acquisita da una concorrente negli anni trascorsi, che “ben si presta ad essere totalmente assimilato ad un requisito di carattere “economico finanziario”, non richiedente di per sé l’indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dall’ausiliaria in termini specifici e dettagliati”; c) la stessa stazione appaltante non ha ritenuto di escludere Innova dalla gara, ma ha richiesto chiarimenti, con nota del 10 maggio 2017, consentendo l’integrazione del contratto di avvalimento prodotto inizialmente; d) posta la necessità di riconoscere prevalenza ad elementi di carattere sostanziale, va escluso che il contratto di avvalimento proposto in origine fosse nullo per indeterminatezza dell’oggetto e comunque quello sottoscritto in seguito, recante la data dell’11 maggio 2017, altro non rappresenta “se non una mera specificazione del contratto originario”, resa su richiesta della stazione appaltante, senza che si configuri il ricorso al soccorso istruttorio; e) la conclusione è conforme al principio a salvaguardia della massima partecipazione alle gare pubbliche ed al principio a presidio della tutela dell’affidamento; f) la correttezza dell’operato della SUA trova riscontro nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 2016, che consente la determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento secondo gli ordinari canoni di interpretazione contrattuale. 3.2. L’appellante censura questa motivazione deducendo che: 1) il disciplinare di gara annoverava, tra i requisiti di ordine speciale, all’art. 2.3 (“[…] capacità tecnica, punto III.2.3) del bando di gara”), punto 6) quello di “…aver eseguito, nell’ultimo triennio (2013, 2014 e 2015), servizi analoghi a quello oggetto della gara per un importo al netto di IVA, almeno pari ad € 5.473.650,00”; quindi, il Tar avrebbe errato nel qualificare il requisito in questione, che non potrebbe essere equiparato a quello del fatturato globale né qualificato come requisito economico-finanziario; le norme applicabili sono quelle degli artt. 83, comma 6, e 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, oltre che dell’art. 58, comma 4, della direttiva 2014/24 UE, che danno prevalenza al dato sostanziale relativo alla concreta esecuzione del rapporto, essendo la ratio del requisito in discussione quella di dimostrare il possesso della idoneità tecnico organizzativa dell’impresa concorrente, presupponente l’esecuzione effettiva di servizi analoghi nel triennio; quindi, si tratterebbe di un requisito rivolto non alla valutazione della solidità finanziaria del concorrente, bensì alla capacità tecnica dello stesso di svolgere prestazioni di natura ed entità analoghe a quelle oggetto di gara; avendo il disciplinare qualificato il requisito in parola come requisito di capacità tecnica, senza che la relativa clausola fosse impugnata, la commissione di gara sarebbe stata vincolata a trattare il requisito così come previsto con tale autolimite; 2) L’errore del primo giudice sarebbe consistito nel ritenere che, trattandosi di un requisito economico-finanziario, a questo non si sarebbero potute correlare specifiche risorse trasferibili tra ausiliaria ed ausiliata, laddove la natura tecnica del requisito oggetto di avvalimento avrebbe invece imposto l’indicazione, in termini specifici e dettagliati, dei mezzi e delle risorse messe a disposizione della società Innova, impresa ausiliata, mentre di ciò non vi sarebbe stata traccia nel contratto di avvalimento stipulato con la Elior Ristorazione. 2.1) La conseguenza della mancata specificazione delle risorse e dei mezzi messi a disposizione dell’ausiliaria sarebbe la nullità, per indeterminatezza dell’oggetto, del contratto del 18 aprile 2017, prodotto in fase di ammissione alla gara, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello. 2.2.) Anche qualificando il requisito in parola come economico-finanziario e perciò ascrivendo il contratto di avvalimento nella categoria speciale dell’avvalimento di garanzia, le parti si sarebbero dovute impegnare a mettere a disposizione non solo il requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma la prestazione, da parte dell’ausiliaria, delle proprie risorse e del proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito, che, a seconda dei casi, si possono identificare in risorse finanziarie, fideiussioni, aperture di credito o mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello. 2.3.) Non è condivisibile l’affermazione della sentenza secondo cui il (secondo) contratto di avvalimento sottoscritto tra le parti l’11 maggio 2017 rappresenterebbe una mera specificazione del contratto originario; quest’ultimo, essendo nullo, non avrebbe potuto essere convalidato dal contratto sopravvenuto; la società Innova non si sarebbe limitata ad integrare l’originario contratto del 18 aprile 2017, ma avrebbe stipulato un nuovo contratto di avvalimento, datato 11 maggio 2017, “che presenta analogo contenuto, in disparte la successiva specificazione delle risorse e dei mezzi”; il secondo contratto di avvalimento avrebbe sostituito, con effetto novativo, l’originario contratto depositato in gara ai fini della dimostrazione del possesso del requisito (fatturato conseguito in servizi analoghi); con la conseguenza che la società Innova si dovrebbe considerare carente del requisito al momento di partecipazione alla gara, risultando perciò violato il principio di continuità del possesso dei requisiti, con conseguente doverosa esclusione della concorrente, poi aggiudicataria; le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, come da giurisprudenza richiamata nell’atto di appello. 4. Il motivo non merita di essere accolto. Va premesso che, così come rappresentato dagli appellanti, ma riconosciuto anche dal primo giudice, e comunque rilevabile dalla documentazione in atti, il fatturato globale di impresa degli ultimi tre esercizi finanziari è stato richiesto a dimostrazione della “capacità economica e finanziaria” (punto III.2.2. del bando di gara), mentre la dichiarazione “di aver eseguito, nell’ultimo triennio (2013, 2014 e 2015) servizi analoghi a quelli oggetto della gara per un importo al netto di IVA, almeno pari ad € 5.473.650,00” è stata richiesta a riprova della “capacità tecnica” (punto III.2.3. del bando di gara), essendo conformi alle richiamate previsioni del bando i punti 2.2. e 2.3. del disciplinare di gara (riguardanti, rispettivamente, i requisiti di capacità economico-finanziaria e i requisiti di capacità tecnica). 4.1. Ciò detto in punto di fatto, occorre dare atto che il requisito del fatturato specifico non è stato sempre univocamente qualificato dalla giurisprudenza, essendo stato ascritto, in qualche precedente, ai criteri di selezione tecnici (cfr. Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864), ma in prevalenza ai criteri di selezione economico finanziari (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 4 aprile 2018, n. 2102; Cons. Stato, V, 15 gennaio 2018, n.187; Cons. Stato, V, 20 luglio 2017, n. 3593, Cons. Stato, III, 11 luglio 2017, n. 3422). Il legislatore del codice dei contratti pubblici, d’altronde, come notano le parti appellate, ha optato per tale seconda qualificazione, atteso che l’art. 83, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” e, correlativamente, l’allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto. 4.2. Tuttavia, nel caso di specie, il Collegio reputa dirimente la deduzione delle appellanti circa la mancata impugnazione e, perciò, la vincolatività della lex specialis. Le relative previsioni letterali sono talmente chiare che non si prestano all’interpretazione sostenuta dalle appellate e dalla sentenza impugnata. D’altra parte, la stessa controinteressata, in sede di gara, ha interpretato il requisito in parola come requisito di capacità tecnica, poiché -come risulterà chiaro dal contenuto dei contratti di avvalimento, di cui si dirà- gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria Elior Ristorazione S.p.A. non riguardano la solidità patrimoniale e finanziaria di quest’ultima, bensì la sua esperienza pregressa. In proposito, è condivisibile la considerazione della difesa delle appellanti, secondo cui nessuna indicazione sulla prestazione di un requisito economico-finanziario è rilevabile dai due contratti di avvalimento né dalle dichiarazioni rese alla stazione appaltante ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016. 5. Occorre perciò prendere le mosse dalla qualificazione del requisito del fatturato specifico in servizi analoghi come requisito di capacità tecnica, richiesto dai punti III.2.3. del bando e 2.3. del disciplinare, a dimostrazione dell’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo quanto previsto dall’art. 83, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016. Siffatta conclusione non conduce tuttavia alle conseguenze applicative pretese da parte appellante, pur comportando una parziale correzione della motivazione della sentenza. 5.1. In primo luogo, si deve escludere che il contratto in contestazione sia qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato cioè a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario. Non sono perciò rilevanti le argomentazioni delle parti a proposito del contenuto minimo del contratto di avvalimento c.d. di garanzia, né è necessario occuparsi, ai fini della presente decisione, delle divergenze al riguardo riscontrabili nelle pronunce giurisprudenziali citate dall’appellante e dalle appellate, a sostegno delle rispettive contrapposte ragioni. 5.2. Il peculiare confezionamento della lex specialis ha comportato che, tra i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economici, la SUA abbia inserito un mezzo di prova (dichiarazione riguardante il fatturato specifico) di norma destinato a comprovare la capacità economico-finanziaria, in luogo di uno dei mezzi di prova previsti invece dalla parte II del citato allegato XVII, in specie gli elenchi di cui dalla lettera a) punto ii). Così congegnato il requisito richiesto per la partecipazione alla gara, il contratto di avvalimento stipulato per conseguirne la disponibilità risulta funzionale a garantire la stazione appaltante in merito alla possibilità dell’impresa concorrente di avvalersi dell’esperienza già acquisita dall’impresa ausiliaria (riscontrata probatoriamente dalla produzione del fatturato specifico riferito a servizi analoghi, piuttosto che dall’elenco <<… dei principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, dati e destinatari pubblici e privati>>: cfr. all. XVII, parte II, lett. a). Lo scopo dell’avvalimento è quello di consentire all’amministrazione di fare affidamento, non solo sulle risorse umane e tecniche proprie che la concorrente avrebbe destinato all’esecuzione delle prestazioni richieste, ma anche sulle competenze tecniche acquisite dall’impresa ausiliaria grazie alle precedenti esperienze lavorative, cui è riferito il fatturato specifico dato “in prestito” all’impresa concorrente. 5.3. Ferma restando la riferibilità del requisito alla capacità tecnica, come previsto dalla lex specialis, ed escludendo l’equiparazione al fatturato globale d’impresa, è però condivisibile l’affermazione del primo giudice secondo cui il requisito in parola “non costituisce di per sé un requisito indispensabile per attuare la prestazione richiesta (al pari, ad esempio, della disponibilità del centro cottura)”. Questa affermazione non è, in sé, erronea se si considera che le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi e forniture presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, codice dei contratti pubblici). Pertanto, è ben possibile che l’impresa concorrente abbia la disponibilità di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d’esperienza di altra impresa. 5.4. Le previsioni del bando di gara e del disciplinare confortano, nel caso di specie, tale conclusione. Infatti, i “requisiti di ordine speciale: capacità tecnica, punto III.2.3. del bando di gara”, ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 sono elencati in sei numeri del punto 2.3 del disciplinare di gara, sicché il possesso del requisito del fatturato specifico triennale relativo a servizi analoghi, indicato al punto 6), si aggiunge a tutti gli altri requisiti di cui ai punti 1)-5), relativi alle autorizzazioni, alle assicurazioni ed ai centri cottura, indispensabili per l’espletamento del servizio di ristorazione. L’impresa aggiudicataria Innova S.p.A., fornita in proprio dei requisiti di cui ai primi cinque numeri (e, per la verità, in gran parte anche del requisito del fatturato specifico, come dimostrato in corso di giudizio), nel richiedere di partecipare alla gara ha prodotto il contratto di avvalimento per poter usufruire delle competenze acquisite nel triennio dalla Elior Ristorazioni. 6. Quanto fin qui esposto consente di confermare, relativamente al caso in esame, i fondamentali approdi giurisprudenziali in tema di contratto di avvalimento, sia pure con le precisazioni di cui appresso. In principalità, va ribadito l’orientamento giurisprudenziale per il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che <<L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. […]. In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall’affitto d’azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l’esperienza dell’impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all’impresa ausiliata>> (così testualmente Cons. Stato, V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. Stato, III, 5 luglio 2017, n. 3328). 6.1. La ratio cui risponde tale orientamento giurisprudenziale è quella, oramai generalmente riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che <<l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente “prestare” il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell'istituto […] >> (cfr. così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, III, 5 marzo 2018, n. 1338). 6.2. Fermando l’attenzione sulla giurisprudenza formatasi in merito all’avvalimento che riguarda requisiti di capacità tecnica e professionale, va detto che è ripetuta l’affermazione secondo cui l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara. In particolare, argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici – ma il riferimento ben può essere sostituito con la norma dell’ultimo inciso dell’art. 89, comma primo, d.lgs. n. 50 del 2016 (“A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017- si è affermato che i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto ed ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (cfr., tra le altre, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; id., V, 4 novembre 2016, n. 4630; in senso analogo la giurisprudenza si esprime con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa: cfr. Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264). Più precisamente, secondo la giurisprudenza appena richiamata l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, cod. civ., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante (in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006). 6.3. Riguardo alla figura dell’avvalimento c.d. “operativo”, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali di questa tipologia di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale»; in particolare tale indagine deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). 6.4. Preme in proposito sottolineare che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto -oggi ai sensi dell’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2017 e succ. mod.- va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avviene attraverso lo strumento contrattuale di diritto civile, la cui determinatezza o determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ., va valutata tenendo conto che per oggetto del contratto deve intendersi l’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, non (solo) l’oggetto (materiale) di queste prestazioni. Non è certo questa la sede per intrattenersi sulla nozione di “oggetto” quale elemento essenziale del contratto ai sensi dell’art. 1325 n. 3 cod. civ., essendo diverse le nozioni elaborate della dottrina civilistica e note le possibili ambiguità di ciascuna di esse, ma è sufficiente osservare, per un verso, che, con oggetto del contratto, si designa, in primo luogo, l’intera operazione contrattuale, vale a dire il contenuto dell’accordo (al quale è riferito l’art. 1346 cod. civ. quando qualifica l’oggetto come necessariamente possibile, lecito, determinato o determinabile); ma, per altro verso, che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti. 6.5. Il riferimento fatto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 alle “risorse oggetto di avvalimento”, che devono essere indicate nella dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, ed alle “risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”, la cui specificazione è richiesta a pena di nullità del contratto di avvalimento, comporta, quanto meno per l’avvalimento c.d. tecnico od operativo, che siffatte risorse debbano coincidere con l’oggetto (inteso come porzione della realtà materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l’impresa ausiliaria, quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all’impresa ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto. Questa interpretazione, appunto, è stata fatta propria dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (così Cons Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423, da ultimo richiamata da Cons. Stato, V, 28 febbraio 2018, n. 1216). L’affermazione è in genere compiuta al fine di distinguere e contrapporre l’avvalimento c.d. di garanzia all’avvalimento c.d. tecnico od operativo, laddove la rilevanza della distinzione viene rinvenuta in ciò, che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032), all’opposto di quanto appunto dovrebbe accadere quando venga fornito un requisito di capacità tecnica o professionale. 6.6. Tuttavia, la questione non è in effetti risolvibile sempre nei termini della netta contrapposizione di cui sopra, apparendo piuttosto dirimente, nella soluzione dei casi concreti, individuare le “risorse” oggetto del contratto di avvalimento ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, piuttosto che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto venga posseduto il requisito, tenuto conto delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione e dell’oggetto dell’appalto. Si vuole cioè significare che il grado di “specificazione” di mezzi e personale volta a volta richiesto perché il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ult. inciso, d.lgs. n. 50 del 2016 (id est, non sia nullo per indeterminatezza dell’oggetto) dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria. In proposito, non può che convenirsi con i precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto l’invalidità del contratto di avvalimento nel caso di formule contrattuali, del tutto generiche, meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto di avvalimento. Tuttavia, non può escludersi che, in relazione ad un determinato e definito contenuto contrattuale, le prestazioni si ritengano sufficientemente specificate, senza che sia necessario individuare nominativamente il personale destinato ovvero precisare nel dettaglio i mezzi aziendali da utilizzarsi, se non risultino essenziali l’una e/o l’altra di tali specificazioni, al fine di delineare con esattezza i termini concreti dell’accordo raggiunto tra le imprese e della dichiarazione di impegno rivolta dall’ausiliaria alla stazione appaltante. Occorre cioè avere chiaro che lo scopo della specificazione delle “risorse” imposta dall’anzidetta norma del codice dei contratti pubblici è raggiunto ogniqualvolta la stazione appaltante sia messa in grado di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare, in sede di gara, e controllare, in sede di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare ma sia basata sulla prestazione effettiva di attività e/o di mezzi dall’una impresa in favore dell’altra. 6.7. In sintesi, non solo nel caso di avvalimento cd. di garanzia, ma anche nel caso di avvalimento cd tecnico od operativo, l'indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla già citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016. 7. Orbene, nel contratto di avvalimento del 18 aprile 2017, rispetto al quale è stata formulata la deduzione di nullità per indeterminatezza dell’oggetto, si è convenuto tra le parti, in riferimento alla fornitura del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi, l’obbligo della società Elior Ristorazione S.p.A., oltre che di fornire appunto tale requisito, di mettere a disposizione le proprie risorse, know how, formazione professionale, nonché strutture e mezzi (lett. B dell’art. 2), con la specificazione degli impegni di cui alle successive lettere da a) a g) dello stesso art. 2 (che rimandano ad attività e compiti specifici assunti dall’impresa ausiliaria, tutti espressione della pregressa esperienza maturata nello svolgimento dei servizi analoghi, come ad esempio: attività di monitoraggio e controllo della gestione del sistema integrato di qualità; attività di formazione/addestramento; supporto nella gestione del personale e nei rapporti con le parti sociali e con il centro per l’impiego; messa a disposizione di servizi di amministrazione e contabilità e così via). 7.1. Con la nota del 10 maggio 2017 la SUA ha comunicato alla Innova che la Commissione di gara nella seduta dell’8 maggio 2017 aveva rilevato “la necessità di chiedere chiarimenti” in merito al contratto di avvalimento, richiedendo, in particolare “di esplicitare nominativamente il personale, nonché le attrezzature e le apparecchiature messe a disposizione … per attuare i contenuti del contratto di avvalimento”. 7.2. A seguito di questa richiesta di chiarimenti, la società Innova, con nota del 23 maggio 2017, ha trasmesso un nuovo contratto di avvalimento. Il contratto in data 11 maggio 2017 ha contenuto in tutto e per tutto coincidente, sostanzialmente sovrapponibile, con quello del contratto in data 18 aprile 2018, salvo che -in ottemperanza a quanto richiesto dalla Commissione di gara- per l’indicazione dei nominativi del personale e di mezzi materiali di supporto, aggiunta (con l’inserimento della parte di testo corrispondente) tra la lettera B) e le specificazioni di cui alle lettere da a) a g) dell’art. 2. 7.3. Il confronto tra i due testi contrattuali induce ad escludere decisamente la portata novativa del secondo, così come la nullità del primo per indeterminatezza dell’oggetto. Il contenuto del contratto del 18 aprile 2017 consente di individuare, senza alcun margine di incertezza, le prestazioni demandate all’ausiliaria e la serietà dell’impegno di quest’ultima di supportare, con la propria esperienza, l’attività esecutiva della concorrente. Gli elementi aggiunti nel secondo contratto sono del tutto secondari rispetto all’oggetto vero e proprio del contratto di avvalimento, tenuto conto delle attività da svolgersi da parte dell’ausiliaria. Queste infatti non sono connotate né da particolari competenze richieste al personale preposto né da peculiari caratteristiche degli strumenti o dei mezzi tecnici da adoperare. La richiesta di chiarimenti è dovuta ad un eccesso di zelo della commissione di gara, fondato sul richiamo di precedenti giurisprudenziali riguardanti fattispecie ben diverse dalla presente. Essa non sarebbe stata necessaria; comunque, non integra alcun attività di soccorso istruttorio né d’altronde la commissione di gara ha avviato la procedura di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016. 7.4. In conclusione, il contratto di avvalimento presentato al momento della partecipazione alla gara, datato 18 aprile 2017, non presentava alcuna invalidità tale da dover indurre la SUA all’esclusione di Innova S.p.A. dalla gara, essendo specificati sia il requisito fornito consistente nel fatturato specifico maturato nel settore di attività oggetto dell’appalto, sia -in relazione a tale requisito, richiesto dal bando in riferimento alla capacità tecnica- le prestazioni da compiersi da parte dell’ausiliaria per trasferire all’impresa concorrente l’esperienza necessaria per eseguire il servizio di ristorazione scolastica, non essendo necessarie, al fine di rendere determinate tali prestazioni, l’indicazione nominativa del personale addetto e la descrizione puntuale degli strumenti tecnici da adoperarsi. Il primo motivo di appello va perciò respinto. 8. Col secondo motivo (Error in iudicando. Erroneità ed ingiustizia della statuizione di infondatezza dell’impugnativa proposta con i motivi aggiunti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Erronea valutazione dei fatti. Motivazione illogica) le appellanti ripropongono soltanto una delle due censure per vizi propri del provvedimento di aggiudicazione, avanzate con i motivi aggiunti depositati in data 7 settembre 2017, contestando quando deciso in primo grado in merito al dedotto mancato accertamento della congruità dell’offerta (e prestando invece acquiescenza al rigetto della censura concernente l’asserita mancanza di valida proposta di aggiudicazione). 8.1. Il primo giudice ha affermato, in riferimento all’art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, che, non risultando comprovate le condizioni che rendono obbligatoria la verifica, ai sensi del comma 3, “la decisione di valutare la congruità assume una valenza facoltativa, ai sensi del medesimo art. 97, comma 6”. Ha aggiunto di convenire con le parti resistenti “in ordine alla genericità degli elementi addotti dalle ricorrenti a supporto della violazione denunciata, poiché totalmente disancorati dalla produzione di elementi concreti ed oggettivi, atti a ingenerare validi dubbi in ordine alla inattendibilità dell’offerta della concorrente”, con la precisazione che la carenza non era colmata dal mero richiamo degli importi delle offerte della gara indetta per il triennio precedente. 8.2. Le appellanti censurano tali ragioni della decisione di primo grado, deducendo che nel caso di specie sarebbero state presenti le condizioni per avviare il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, attesa l’entità del ribasso effettuato da Innova, rispetto a quello praticato dagli altri concorrenti; in ogni caso, la scelta della stazione appaltante di non procedere alla verifica non avrebbe potuto essere immotivata. 9. Il motivo è infondato. Non ricorre la fattispecie di valutazione obbligatoria della congruità dell’offerta di cui all’art. 97, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, dal momento che l’aggiudicataria non ha ottenuto un punteggio maggiore dei 4/5 in entrambe le offerte. Il comportamento della SUA va perciò valutato in riferimento al sesto comma della stessa disposizione, che prevede che <<la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa>>. 9.1. Premesso che si tratta di valutazione facoltativa, sicché non vi è obbligo di motivare il mancato esercizio della facoltà, per censurare questo mancato esercizio dal punto di vista sostanziale, è necessario che l’interessato fornisca gli elementi specifici che avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante al giudizio di congruità e deduca in punto di idoneità di tali elementi a far apparire l’offerta “anormalmente bassa”. 9.2. Nel caso di specie, già il giudice di prime cure ha escluso che potesse essere reputata idonea allo scopo la deduzione delle ricorrenti concernente il ribasso eccessivo da parte dell’impresa poi risultata aggiudicataria ovvero il richiamo degli importi delle offerte delle gare degli anni precedenti. Le appellanti non hanno adeguatamente censurato tale affermazione (abbandonando anzi il riferimento a gare precedenti), limitandosi a sottolineare nuovamente la misura eccessiva del ribasso (12,50%) di Innova, rispetto a quello delle appellanti (0,60%) e delle altre due partecipanti alla gara (rispettivamente 2,50% e 2,88%). Tuttavia, si tratta di un dato oggettivo, in sé e per sé, poco significativo -in mancanza di una previsione normativa che pur avrebbe potuto esplicitarlo- a meno che non sia accompagnato dalla indicazione di ulteriori elementi atti quanto meno a far dubitare della sostenibilità del prezzo proposto in correlazione alla tipologia ed alle modalità del servizio offerto. Poiché le deduzioni delle appellanti sono sfornite di tale indicazione, il secondo mezzo va rigettato. 10. Col terzo motivo (Error in iudicando. Erroneità ed ingiustizia della statuizione di infondatezza dell’impugnativa proposta con i secondi motivi aggiunti. Violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere. Carenza di motivazione e violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Carenza di istruttoria. Contraddittorietà) le appellanti ripropongono le censure avverso la determinazione n. 1206 dell’8 settembre 2017 di affidamento temporaneo del servizio della società Innova sino alla definizione del giudizio pendente dinanzi al Tar Lazio. 10.1. Il motivo è infondato, atteso il disposto dell’art. 63, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, che consente la procedura negoziata per le ragioni di estrema urgenza ivi previste, indubbiamente sussistenti nel caso di specie, come ben esposto nel provvedimento impugnato, atteso l’imminente inizio dell’anno scolastico. Ogni altra deduzione della parte appellante è inammissibile poiché attiene alla scelta discrezionale dell’amministrazione di incaricare Innova e non il gestore uscente, che non è manifestamente irragionevole né viziata da palese travisamento dei fatti. In proposito, si condivide per intero la motivazione della sentenza di primo grado, alla quale è sufficiente fare rinvio ai fini del rigetto del terzo mezzo di gravame. 11. L’appello principale va perciò respinto. 11.1. Conseguentemente, è improcedibile per carenza di interesse l’appello incidentale avanzato da Innova S.p.A., anche quanto alla riproposizione dei motivi dell’originario ricorso iscritto col n. 5458/2017, tendenti all’esclusione dalla partecipazione alla gara delle società qui appellanti principali, infine risultate non aggiudicatarie. 12. Sussistono giusti motivi di compensazione delle spese del grado, in considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in tema di presupposti di validità del contratto di avvalimento e della peculiarità del caso di specie, dovuta al contenuto ed alla tecnica di redazione della legge di gara. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Compensa le spese del grado. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Eugenio M. Siccardi Giuseppina Luciana Barreca