urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.5:.sentenza:00000-0000217IN20170845720231221204311087.xml20170845720231221204311087.docm201708457\201708457.xmlU:\DocumentiGA\Magistrati\1071 Fabio Franconiero\ Sentenzafabio franconiero30/12/2023 03:03:39roberta ravasio22/12/2023 21:04:0403/01/2024NNFalsoIl Consiglio di Statoin sede giurisdizionale (Sezione Quinta)ha pronunciato la presenteDECISIONEFabio Franconiero, Presidente FFCarmelina Addesso, ConsigliereGiorgio Manca, ConsigliereRoberta Ravasio, Consigliere, EstensoreMassimo Santini, Consigliere per la riformaper la riformadella sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, Sezione III n. 699/2017, resa tra le parti sul ricorso numero di registro generale 8457 del 2017, proposto da Paola Grazia Massei, Giampietro Giunta, Caterina Massei, Massimo Pancetti, Pasquale Pancetti, rappresentati e difesi dall'avvocato Elisa Vannucci Zauli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, viale Bruno Buozzi, 68; Luna Giunta, Maria Teresa Pellegrinetti, Sabrina Pancetti, rappresentati e difesi dall'avvocato Daniele Nisini, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Paoletti in Roma, via Maresciallo Pilsudski n. 118; Comune di Viareggio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabio Colzi, con domicilio eletto presso lo studio Grez E Associati s.r.l., in Roma, corso Vittorio Emanuele II n. 18; Azienda Usl Toscana Nord-Ovest, non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Viareggio;Visti tutti gli atti della causa;Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 24 ottobre 2023 il Cons. Roberta Ravasio e uditi per le parti gli avvocati Vannucci Zauli E. e Colzi F.;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO1. La signora Maria Teresa Pellegrinetti e le figlie Paola Grazia e Caterina Massei risiedono nell’immobile di proprietà del Comune di Viareggio, sito in Via Delle Viareggine n.c. 1/A, 1/B e 3, sin dal 2 ottobre 1974, data in cui il suddetto immobile venne assegnato a fini abitativi al sig. Giuseppe Massei, all’epoca dipendente comunale e rispettivamente marito e padre delle predette, in virtù dell’art. 176 del Regolamento del Personale allora vigente.1.1. Dopo il pensionamento e il successivo decesso del sig. Massei – rispettivamente avvenuti nel 1987 e nel 1997 - nell’immobile hanno continuato a risiedere, oltre alla moglie e le figlie di costui, i nuovi componenti del nucleo familiare, ossia il sig. Giampietro Giunta e la figlia Luna Giunta, rispettivamente marito e figlia della sig.ra Paola Grazia Massei e residenti nell’unità contrassegnata dal civico n. 3, e il sig. Massimo Pancetti e i figli Sabrina Pancetti e Pasquale Pancetti, il primo marito e figli i secondi della sig.ra Caterina Massei e residenti, insieme alla signora Pellegrinetti, nell’unità contrassegnata dal civico 1A. 1.2. In data 20 gennaio 2016 la sig.ra Paola Grazia Massei e la sig.ra Maria Teresa Pellegrinetti hanno ricevuto dal Comune di Viareggio, ciascuna per le rispettive abitazioni, le comunicazioni prot. n. 3132 del 12 gennaio 2016 e prot. n. 3098 del 18 gennaio 2016, aventi rispettivamente ad oggetto: “intimazione rilascio alloggio Via delle Viareggine 3 (ex casa forestale Lecciona)” e “intimazione rilascio alloggio Via delle Viareggine 1/A (ex casa forestale Lecciona)”, con cui l’Amministrazione ha concesso loro un termine di 30 giorni per la presentazione di eventuali osservazioni; seguivano le ordinanze nn. 4 e 5 del 28 luglio 2016 con cui veniva ordinato lo sgombero delle suddette unità abitative. 2. Avverso le ordinanze citate i due nuclei familiari hanno proposto distinti ricorsi al T.A.R. per la Toscana, contrassegnati dai nn. 1204 e 1205/2016, lamentando in entrambi i casi:i) l’incompetenza del dirigente ad emanare, in luogo al Sindaco, ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 222 del R.D. n. 1265/1934 o comunque ex artt. 50 e 54 T.U.E.L.; ii) il difetto dei presupposti per l’emanazione di un’ordinanza contingibile ed urgente, in particolare l’assenza di un pericolo per gli abitanti;iii) l’illegittima assunzione dei provvedimenti impugnati, qualora ricondotti all’esercizio della c.d. potestà di autotutela esecutiva ex artt. 823 e 824 c.c., trattandosi di un bene appartenente al patrimonio disponibile;iv) l’intervenuta usucapione dell’immobile a favore dei ricorrenti. 3. Con i decreti presidenziali nn. 480 e 481 del 20 settembre 2016 il TAR ha concesso la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, successivamente confermata con le ordinanze nn. 520 e 521 dell’11 ottobre 2016.4. Con sentenza n. 699 del 16 maggio 2017 il T.A.R. per la Toscana, disposta la riunione dei predetti ricorsi, li ha respinti entrambi.4.1. Innanzitutto, sono stati respinti i primi due motivi di ricorso, intesi a qualificare gli atti impugnati come ordinanze contingibili ed urgenti; in contrario la sentenza ha ricondotto i medesimi atti al potere di autotutela ex art. 823 c.c., finalizzati alla riacquisizione dell’immobile comunale occupato sine titulo dai ricorrenti, e alla competenza dei dirigenti comunali ex art. 107 del D.lgs. 267/2000.4.2. Quanto al terzo motivo, è stata ritenuta dimostrata l’appartenenza del bene al patrimonio indisponibile del Comune, evincibile (i) dall’uso vincolato della foresta e della pineta all’interno del quale compendio l’immobile è situato, uso vincolato espressamente sancito dall’atto con il quale il parco era stato a suo tempo ceduto al Comune; nonché (ii) da alcune delibere del consiglio comunale che, in un primo tempo, avevano istituito il parco naturale e, successivamente, avevano ricompreso l’immobile all'interno di una zona destinata, nello strumento urbanistico, a riserva naturale, regolamentandone espressamente l’utilizzo in funzione della finalità pubblica perseguita. A sostegno della propria decisione il T.A.R. ha inoltre richiamato la sentenza del Cons. di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2000, n. 1394, che ha affermato la natura di bene patrimoniale indisponibile, in quanto tale soggetto al potere di autotutela dell’amministrazione, dell'immobile destinato ad alloggio di servizio di dipendenti pubblici e da questi utilizzato in base ad un atto di concessione.4.3. Quanto, infine, al quarto motivo, il TAR, pur sostenendo il proprio difetto di giurisdizione sull’accertamento dei requisiti per il formarsi dell’usucapione, ha evidenziato che il carattere indisponibile dell’immobile risultava ostativo ad un eventuale acquisto a titolo originario dello stesso.5. Avverso la suddetta sentenza i ricorrenti hanno proposto appello.6. In data 15 dicembre 2017 il Comune di Viareggio si è costituito in giudizio, eccependo l’inammissibilità del ricorso di primo grado e, tramite successiva memoria, l’infondatezza nel merito dell’appello.7. Con ordinanza n. 155 del 18 gennaio 2018 il Consiglio di Stato ha respinto la domanda di sospensione cautelare dell'efficacia della sentenza di primo grado.8. In data 9 aprile 2018 la commissione per il gratuito patrocinio istituita presso il Consiglio di Stato ha emesso decreto di non ammissione al patrocinio a spese dello Stato nei confronti delle appellanti sorelle Massei.9. In vista dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie a sostengo delle rispettive conclusioni. La difesa dell’appellante ha chiesto che l’appello venga dichiarato estinto per Giunta Luna, Maria Teresa Pellegrinetti e Sabrina Pancetti in quanto non più residenti nell’immobile.10. In data 23 ottobre 2023 le sorelle Massei hanno proposto reclamo avverso il decreto di non ammissione al patrocinio a spese dello Stato.11. All’udienza straordinaria del 24 ottobre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.DIRITTO12. Come anticipato, l’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a. l’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto d’interesse, non esaminata dal T.A.R.: secondo il Comune, infatti, non sarebbe stata tempestivamente impugnata la diffida/intimazione al rilascio dell’immobile del 12 gennaio 2016, notificata in data 20 gennaio 2016, avente portata immediatamente lesiva degli interessi dei ricorrenti.12.1. Può tuttavia prescindersi dall’esame di tale eccezione in ragione della infondatezza nel merito del gravame.13. L’appello ha ad oggetto solo il capo della sentenza di prime cure con cui è stata riconosciuta l’appartenenza del bene in questione al patrimonio indisponibile del Comune; le appellanti, infatti, nell’atto d’appello riconoscono espressamente di non aver interesse a impugnare le statuizioni con cui il TAR ha respinto i primi due motivi di ricorso, nonché il quarto motivo.13.1. Secondo gli appellanti l’immobile apparterrebbe in realtà al patrimonio comunale disponibile, e per tale ragione sarebbe precluso l’esercizio del potere di autotutela esecutiva. A sostengo di tale affermazione gli appellanti richiamano la giurisprudenza amministrativa secondo cui, ai fini del riconoscimento dell'appartenenza di un bene al patrimonio indisponibile, è necessaria la compresenza di un requisito soggettivo, consistente nella proprietà del bene da parte della pubblica amministrazione, e di un requisito oggettivo, costituito dalla destinazione concreta ed effettiva del bene ad un pubblico servizio, risultando insufficiente il mero progetto di utilizzazione, benché espresso in un atto amministrativo. Nel caso in esame, tale requisito oggettivo risulterebbe tuttavia insussistente, atteso che da oltre quarant’anni l’immobile era utilizzato per sopperire alle esigenze abitative dei famigliari del sig. Masse, non più dipendente comunale dal 1987 e deceduto nel 1997. In ogni caso – evidenziano ancora le appellanti -, anche volendo ritenere che il requisito oggettivo sussistesse fin tanto che il Comune utilizzava l’immobile come alloggio per i propri dipendenti ai sensi dell’art. 176 del regolamento del personale all’epoca vigente, tale scopo era senz’altro venuto meno con la cessazione del rapporto di lavoro del signor Giuseppe Massei; di talché, quantomeno dal 1987 ad oggi l’immobile in oggetto non é stato, e tuttora non è, concretamente utilizzato per fini pubblici. Nel caso di specie, non essendo l’immobile adibito all’uso pubblico da molti anni, esso avrebbe cessato di appartenere al patrimonio indisponibile del Comune, per entrare a far parte del patrimonio disponibile, non tutelabile mediante l’esercizio del potere autoritativo previsto dall’art. 823 c.c.13.2. Preliminarmente deve riconoscersi, come sostenuto dall’appellante, che ai fini della inclusione di un bene nel patrimonio indisponibile di un ente pubblico è necessario che questo sia concretamente destinato alla soddisfazione dell’interesse pubblico al quale è preordinato, e di fatto utilizzato conformemente a tale destinazione d’uso. Chiaro in tal senso è infatti l’orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui: “affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico, proprio dei beni patrimoniali indisponibili perché "destinati ad un pubblico servizio", ai sensi dell'art. 826 comma 3 c.c., deve sussistere un doppio requisito: la manifestazione di volontà dell'ente titolare del diritto reale pubblico, e perciò un atto amministrativo da cui risulti la specifica volontà dell'ente di destinare quel determinato bene ad un pubblico servizio, e l'effettiva ed attuale destinazione del bene al pubblico servizio; in difetto di tali condizioni e della conseguente ascrivibilità del bene al patrimonio indisponibile, la cessione in godimento del bene medesimo in favore di privati non può essere ricondotta ad un rapporto di concessione amministrativa (demaniale), ma, inerendo ad un bene facente parte del patrimonio disponibile, al di là del nomen iuris che le parti contraenti abbiano inteso dare al rapporto, essa viene ad inquadrarsi nello schema privatistico della locazione, con la conseguente devoluzione della cognizione delle relative controversie alla giurisdizione del giudice ordinario” (ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 8 luglio 2019, n. 4784; Cass., sez. un., 28 giugno 2006 n. 14865).13.3. Dagli atti di causa emergono i seguenti elementi significativi:i) nel 1976 il sig. Giuseppe Massei risultava già assegnatario di abitazione all’interno dello stabile di proprietà comunale, all’interno del quale, all’epoca, aveva sede l’ufficio del Corpo di Guardia dei Vigili forestali (doc. n. 11 prodotto dal Comune e n. 7 prodotto dai ricorrenti);ii) come riconosciuto anche dalle appellanti, tale assegnazione trovava la propria fonte nell’art. 176 del regolamento del personale allora vigente (espressamente menzionato nel suddetto doc. 7), che prevedeva la possibilità di fornire alloggi gratuiti ai propri dipendenti, come in effetti avvenuto in casi analoghi al presente (doc. n. 20 prodotto dai ricorrenti);iii) il suddetto art. 176 qualificava espressamente l’assegnazione quale “concessione”, specificando che la stessa “non costituisce in nessun caso un diritto acquisito”, “cessa senz’altro allorquando il dipendente viene assegnato ad altro servizio o viene a sciogliersi per qualsiasi causa il suo rapporto con il Comune” e che “l’effettivo abbandono del locale deve avvenire due mesi dalla cassazione della concessione” (doc. n. 19 prodotto dai ricorrenti);(iv) il fabbricato in questione si trova all’interno di una pineta destinata a parco pubblico, per l’utilizzo della quale il Comune ha rilasciato varie concessioni d’uso, in conformità al regolamento che individua anche le pinete quali beni soggetti a finalità pubblica, che non può essere distolta.13.4. Da tali elementi emerge che tanto il fabbricato che la pineta circostante sono stati destinati e concretamente utilizzati per il soddisfacimento di interessi pubblici: e tale effettiva destinazione del bene ad un uso di pubblico interesse consente, secondo le indicazioni della citata giurisprudenza, di collocare lo stesso all’interno del patrimonio indisponibile del Comune: si veda, a conferma di quanto si viene affermando, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 marzo 2000, n. 1394, che ha riconosciuto espressamente il carattere di bene patrimoniale indisponibile di un immobile destinato ad alloggio di servizio di dipendenti pubblici e da questi utilizzato in base ad un atto di concessione13.5. Ciò chiarito il Collegio non ritiene che l’utilizzazione dell’immobile da parte del sig. Giuseppe Massei e dei suoi famigliari abbia potuto determinare, per quanto prolungato nel tempo, un mutamento nella condizione giuridica delle unità immobiliari occupate, e in particolare il di loro passaggio dal patrimonio indisponibile al patrimonio disponibile del Comune: infatti, l’art. 828, comma 2, c.c. stabilisce che “I beni che fanno parte del patrimonio indisponibile [826] non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.”, e l’utilizzazione dell’immobile in via di mero fatto, non preceduta da atti amministrativi idonei a manifestare validamente la volontà del Comune di distogliere il fabbricato dalla destinazione precedentemente impressa, non può essere considerata rilevante. A conferma di ciò si veda anche l’ordinanza della Corte di Cassazione, Sez. 3, n. 19951 del 12/07/2023, , la quale ha affermato che “In materia di beni immobili, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 830 e 828, comma 2, c.c., i beni del patrimonio indisponibile di un ente pubblico non territoriale possono essere sottratti alla pubblica destinazione soltanto nei modi stabiliti dalla legge, e quindi certamente non per effetto di usucapione da parte di terzi, non essendo usucapibili diritti reali incompatibili con la destinazione del bene dell'ente al soddisfacimento del bisogno primario di una casa di abitazione per cittadini non abbienti. (Nella specie, la S.C. in considerazione della riconosciuta natura pertinenziale di un sottotetto in relazione agli appartamenti ubicati in uno stabile dell'I.A.C.P., ne ha affermato la non usucapibilità).”, così confermando che l’utilizzo, in via di mero fatto, di un bene appartenente al patrimonio indisponibile di un ente non può rilevare ai fini di determinare il passaggio del bene al patrimonio disponibile, e quindi anche al fine di precludere all’Amministrazione di fare ricorso ai poteri di autotutela esecutiva.13.6. Nello stesso senso, recentemente il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 22 agosto 2023, n. 7899, ha affermato che “il passaggio di un bene dal patrimonio indisponibile al patrimonio disponibile non può avvenire per facta concludentia (trascuratezza prolungata da parte dell'ente proprietario) ma soltanto per volontà espressa in tal senso manifestata in apposito atto amministrativo”, circostanza che nel caso in esame non è mai avvenuta.13.7. In conclusione si deve dire che nel caso di specie il sig. Giuseppe Massei fu inizialmente immesso nel godimento dell’immobile in qualità di dipendente comunale, a mezzo di un titolo qualificabile, in base a quanto previsto dall’art. 176 del regolamento comunale, quale concessione, in coerenza con la finalità pubblica impressa al fabbricato e al parco circostante ed alla inclusione di tali beni immobili nel patrimonio indisponibile del Comune; non avendo mai il Comune validamente manifestato la volontà di distogliere il fabbricato, o quantomeno le unità immobiliari occupate dalla famiglia Massei, dalla loro finalità pubblica, l’utilizzo dell’appartamento da parte delle appellante ha integrato una occupazione senza titolo di bene pubblico non usucapibile.14. In definitiva, per le suesposte ragioni, l’appello deve essere respinto e la sentenza del T.A.R. confermata nei sensi di cui in motivazione.15. Venendo ora al reclamo proposto dalle appellanti avverso la decisione di escludere le appellanti dal beneficio del gratuito patrocinio, il Collegio precisa che l’istanza è stata in realtà proposta - e non avrebbe potuto essere diversamente - ai sensi dell’art. 126, comma 3, del D.P.R. n 115/2002, la quale prevede la possibilità, per l’interessato, di riproporre al magistrato competente l’istanza per la concessione del gratuito patrocinio: non si tratta, quindi, di un vero e proprio reclamo e, correlativamente, il magistrato competente per la decisione sulla causa è investito della verifica della sussistenza di tutte le condizioni necessarie al riconoscimento del beneficio.15.1. Ciò chiarito, preliminarmente, il Collegio rammenta che l’art. 74, comma 2, del D.P.R. n. 115/2002 stabilisce, in via generale, che il gratuito patrocinio è assicurato per la difesa in giudizio del cittadino “quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate”, sicché la non manifesta infondatezza, delle ragioni che intende far valere il cittadino che chiede l’ammissione al gratuito patrocinio, costituisce un requisito di ordine generale, la cui mancanza può essere fatta rilevare la giudice della causa, richiesto ai sensi dell’art. 126, comma 3, del D.P.R. n. 115/2002.15.2. Ebbene, quando dianzi rilevato in ordine al fatto che l’unità immobiliare utilizzata dalle appellanti era stata destinata a soddisfazione di interessi pubblici già prima che il sig. Massei ne divenisse assegnatario, circa la rilevanza di tale destinazione ed effettiva utilizzazione sul regime giuridico del bene, nonché sulla mancanza di atti amministrativi idonei a distrarre il bene dalla destinazione pubblica, evidenziano la manifesta infondatezza del ricorso in appello.15.3. Pertanto l’istanza depositata da parte appellante il 23 ottobre 2023 deve essere respinta.16. Infine, quanto rappresentato dalle signore Giunta Luna, Maria Teresa Pellegrinetti e Sabrina Pancetti nella memoria 3 ottobre 2023 indica il sopravvenuto difetto di interesse alla decisione, ragione per cui nei confronti delle medesime il giudizio va dichiarato improcedibile.17. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a carico dei soli appellanti che insistono nella decisione. P.Q.M.Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto:- lo dichiara improcedibile nei confronti delle signore Giunta Luna, Maria Teresa Pellegrinetti e Sabrina Pancetti e compensa le spese del presente giudizio tra costoro e il Comune di Viareggio;- lo respinge nei confronti di Paola Grazia Massei, Giampietro Giunta, Caterina Massei, Massimo Pancetti, Pasquale Pancetti, che condanna al pagamento, in favore del Comune di Viareggio, delle spese relative al presente grado di giudizio, spese che si liquidano in €. 4.000,00 (quattromila) più accessori, se per legge dovuti.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2023, celebrata in videoconferenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 87, comma 4 bis, c.p.a. e 13 quater disp. att. c.p.a., aggiunti dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, recante “Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia”, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTEL'ESTENSOREIL SEGRETARIOScherillo VincenzaRoberta Ravasio