urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 4 I N 20170763420180315173634991.xml 20170763420180315173634991.docm 201707634\201707634.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2017\201707634\ Sentenza lanfranco balucani 19/03/2018 20:02:40 Pierfrancesco Ungari 19/03/2018 17:56:46 20/03/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Lanfranco Balucani, Presidente Umberto Realfonzo, Consigliere Massimiliano Noccelli, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore Giovanni Pescatore, Consigliere per la riforma della sentenza del T.A.R. MARCHE – ANCONA, SEZIONE I, n. 00652/2017, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione della Residenza Sanitaria Assistita di Recanati – afferente all'Area Vasta n. 3 di Macerata dell'Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche; sul ricorso numero di registro generale 7634 del 2017, proposto da: Società Cooperativa Sociale Consortile L'Agorà d'Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Mennini Righini, Giuseppe Gitto, domiciliata ex art. 25 cod. proc. amm. presso la Segreteria della III Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; - ASUR - Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche, Area Vasta n. 3, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Gianfranco Borgani, con domicilio eletto presso lo studio Simonetta Paradisi in Roma, via Ferrari, 4; - Società Cooperativa "La Cometa", non costituita in giudizio; Fallimento Società Cooperativa "Solaris", non costituito in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di ASUR, Area Vasta n. 3; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 marzo 2018 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Gitto e Simonetta Paradisi su delega di Gianfranco Borgani; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Si controverte sull’esito della gara espletata da ASUR Marche per l’affidamento quadriennale del servizio di gestione della Residenza Sanitaria Assistita di Recanati – afferente all’Area Vasta n. 3 di Macerata – e definitivamente aggiudicata, con determinazione n. 54 in data 1 febbraio 2017, alla soc. coop. sociale La Cometa (la quale, a far data dal 31 marzo 2016, aveva affittato dalla aggiudicataria provvisoria soc. coop. sociale Solaris, in seguito dichiarata fallita, il ramo d’azienda relativo al servizio ed aveva ottenuto il subentro nella gara). 2. La seconda graduata (ed unica altra concorrente, oltre che gestore uscente), soc. coop. sociale consortile L’Agorà d’Italia, ha impugnato gli atti dinanzi al TAR delle Marche, chiedendo l’esclusione dell’aggiudicataria ed il conseguente affidamento del servizio in proprio favore, nonché, in via subordinata, l’annullamento dell’intera gara, e comunque il risarcimento del danno per equivalente monetario. 3. Il TAR delle Marche, con la sentenza appellata (n. 652/2017) ha respinto il ricorso. 4. Nell’appello vengono sostanzialmente riproposte le censure disattese in primo grado, accompagnandole con rilievi critici alle valutazioni del TAR. (I) - Poiché le giustificazioni presentate da Solaris in sede di verifica dell’anomalia in data 27 luglio 2015 erano state ritenute inidonee dal RUP, tanto da originare la richiesta in data 31 agosto 2015 di “ulteriori chiarimenti” (la cui natura sostanziale, ai fini di una corretta valutazione di congruità dell’offerta, emerge dal verbale redatto dal nuovo RUP in data 26 agosto 2016), e poiché, nonostante la nota di Solaris in data 7 settembre 2015, il RUP in data 1 ottobre 2015 le aveva concesso un nuovo termine perentorio di cinque giorni per fornire quei chiarimenti “sostanziali”, la circostanza che non vi sia stato alcun ulteriore riscontro da parte di Solaris imponeva l’esclusione della sua offerta in applicazione dell’art. 88 del d.lgs. 163/2006. Erroneamente il TAR ha considerato irrilevanti detti “ulteriori chiarimenti”, ritenendo che la stazione appaltante potesse valutare la congruità sulla scorta dei soli elementi già acquisiti. Infatti, in primo grado, con memoria in data 18 aprile 2017, L’Agorà d’Italia aveva precisato che i chiarimenti mai forniti da Solaris riguardavano il trattamento economico e previdenziale del personale, inferiore rispetto alle tabelle ministeriali e a quelli riconosciuti dal precedente gestore (ed il mancato rispetto degli obblighi retributivi minimi è suscettibile di comportare di comportare l’esclusione dell’offerta indipendentemente dall’a congruità complessiva dell’offerta); di fronte a tali contestazioni, il TAR ha finito per svolgere esso stesso ex novo un giudizio di non anomalia, così oltrepassando i limiti del sindacato di legittimità. (II) – Ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera a), del d.lgs. 163/2006, sono escluse dalla partecipazione alla gara le imprese che si trovano in stato di fallimento, liquidazione coatta o concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di tali situazioni; costituisce eccezione l’ipotesi di concordato con continuità aziendale; nel caso in esame, in data 18 maggio 2016 Solaris aveva depositato presso il Tribunale di Modena una domanda di concordato preventivo con riserva, ex art. 161 l.fall., e non già una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale ex art. 186, e la proposta di concordato è stata dichiarata inammissibile in data 22 novembre 2016 (con conseguente dichiarazione di fallimento in data 24 novembre 2016). Pertanto, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere Solaris, anziché procedere all’aggiudicazione provvisoria in suo favore in data 23 settembre 2016; o quanto meno procedere alla revoca dell’aggiudicazione, una volta che la sentenza di fallimento, avente effetto retroattivo fino al momento della domanda di concordato (Cass. civ. n. 18437/2010), aveva dimostrato che Solaris si trovava in realtà non in stato di crisi bensì in stato di insolvenza. La sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 3/2017, richiamata dal TAR, non è pertinente alla questione; al contrario della determinazione AVCP n. 3/2014, con cui è stato chiarito che le imprese sottoposte a concordato preventivo ordinario ricadono nella causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lettera a), cit.. (III) – Non sussistevano le condizioni affinché La Cometa potesse subentrare nel contratto, ai sensi dell’art. 116 del d.lgs. 163/2006; infatti, l’impresa subentrante deve possedere (cfr. considerazioni ANAC adunanza del 5-6 novembre 2008) tutti i requisiti di qualificazione di cui all’art. 116, comma 1, e pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto richiedere: idonee referenze bancarie, i bilanci dell’impresa subentrante, dichiarazioni sul fatturato globale e sull’importo relativo ai servizi e alle forniture nel settore oggetto del contratto degli ultimi tre esercizi, nonché (cfr. parere di precontenzioso ANAC n. 179/2011) il contratto di cessione di ramo d’azienda (al fine di stabilire se si fosse in presenza di un’effettiva cessione del complesso aziendale). Riguardo a detto ultimo aspetto, l’accertamento è effettivo soltanto se viene verificata la sussistenza dell’esercizio di più attività imprenditoriali autonome mediante unica organizzazione d’impresa, e l’articolazione dell’organizzazione in sotto-organizzazioni funzionali; viceversa, la stazione appaltante si è limitata a prendere visione del contratto di affitto, senza motivare al riguardo. 5. Si è costituita in giudizio l’ASUR e controdeduce, anche riproponendo l’eccezione di nullità del ricorso di primo grado. Sottolinea al riguardo che la notifica alla coop. La Cometa è avvenuta una prima volta a mezzo posta in data 17 marzo 2017, vale a dire fuori termine, in quanto l’aggiudicazione è stata comunicata il giorno stesso dell’adozione del provvedimento, cioè il 1 febbraio 2017, e comunque è tornata al mittente per irreperibilità del destinatario, in quanto effettuata al vecchio indirizzo anziché al nuovo risultante dalla visura camerale; una seconda notifica a mezzo pec è stata effettuata solo in data 11 aprile 2017; la notifica al fallimento della coop. Solaris è avvenuta in data 15 marzo 2017, quindi anch’essa tardivamente; e nessuno dei controinteressati si è costituito in giudizio. 6. Occorre anzitutto dichiarare inammissibile la predetta eccezione, in quanto l’appellata avrebbe dovuto far valere la tardività del ricorso introduttivo mediante appello incidentale, posto che il TAR aveva espressamente disatteso l’eccezione, affermando che la tempestiva e regolare notifica al fallimento della coop. Solaris (seguita da quella tardiva alla coop. La Cometa) era sufficiente ad evitare l’inammissibilità del ricorso. 7. Nel merito, ad avviso del Collegio, le argomentazioni del TAR riguardo alla conclusione della fase di valutazione dell’anomalia reggono alle censure dedotte, in quanto, una volta cambiato il RUP, ben poteva il nuovo responsabile ritenere sufficienti le giustificazioni fornite fino a quel momento e non trarre conseguenze espulsive dal mancato sostanziale riscontro alle ultime richieste formulate dal suo predecessore, precisando i principi che orientano tale valutazione e concludendo con motivazione adesiva alle giustificazioni già fornite da Solaris in data 27 luglio e 7 settembre 2015. Naturalmente, ciò consentiva ogni contestazione in ordine all’effettiva esaustività e consistenza delle giustificazioni prospettate. Deve tuttavia ritenersi che, al riguardo, la ricorrente in primo grado non avesse dedotto censure utili ad inficiare le valutazioni del RUP, considerato che: (a) le tabelle ministeriali, secondo la consolidata giurisprudenza applicativa del d.lgs. 163/2006, costituiscono soltanto un parametro rispetto al quale le imprese possono motivatamente giustificare, sulla base delle caratteristiche e performance aziendali, valori di costo medi più bassi; (b) il trattamento riconosciuto in precedenza da altro gestore non può assumere alcuna rilevanza dirimente, essendo diverse l’impresa e, conseguentemente, le condizioni organizzative ed operative di svolgimento del servizio (oltre che, al netto dell’eventuale passaggio di cantiere, il personale impiegato); (c) il mancato rispetto dei minimi sindacali potrebbe effettivamente costituire causa di esclusione, ma non era stato dedotto dalla ricorrente in primo grado (e, per la verità, non risulta univocamente dedotto nemmeno in appello, ma soltanto sapientemente accostato alle censure). L’ordine di censure in esame si risolve, quindi, nella contestazione di un profilo di discontinuità procedimentale di tipo formale, sganciata da un effettivo parametro di legittimità. 8. Quanto alla carenza del requisito di partecipazione, il Collegio osserva che Solaris ha presentato istanza di concordato preventivo al Tribunale di Modena in data 18 maggio 2016, ha ottenuto l’aggiudicazione provvisoria in data 23 settembre 2016, mentre La Cometa, divenuta affittuaria del ramo d’azienda a decorrere dal 1 aprile 2016, ha presentato comunicazione di subentro in gara in luogo di Solaris ai sensi dell’art. 51 del d.lgs. 163/2006 in data 18 ottobre 2016. L’istanza di concordato è stata poi dichiarata inammissibile in data 22 novembre 2016, con conseguente dichiarazione di fallimento di Solaris in data 24 novembre 2016. Ciò precisato, il Collegio osserva che, con ordinanza n. 686/2018, la V Sezione di questo Consiglio ha rimesso alla CGUE una duplice questione interpretativa (già rimessa con ordinanza n. 2737/2015, seguita dall’estinzione del giudizio a quo) concernente i presupposti dell’esclusione prevista dall’art. 38, comma 1, lettera a), succitati; vale a dire: se sia compatibile con l’art. 45, comma 2, lett. a) e b) della Direttiva 2004/18/CE, considerare “procedimento in corso” la mera istanza di concordato preventivo, presentata dal debitore all’organo giudiziario competente, nonché considerare la confessione del debitore di trovarsi in stato di insolvenza e di volere presentare istanza di concordato preventivo “in bianco” quale causa di esclusione dalla procedura d’appalto pubblico. La questione rilevante nel presente giudizio può peraltro essere decisa anche senza attendere la pronuncia pregiudiziale della Corte. Infatti – già dopo che l’art. 33 del d.l. 83/2012, convertito nella legge 134/2012, ha introdotto nella legge fallimentare l’art. 186-bis, recante la disciplina del concordato con continuità aziendale (finalizzato cioè alla prosecuzione dell’attività di impresa ed al risanamento aziendale) ed ha modificato l’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 163/2006 facendo espresso rinvio alla previsione dell’art. 186-bis, quale eccezione alla regola dell’esclusione dalle procedure di gara e dalla conseguente possibilità di stipula del contratto – l’orientamento prevalente di questo Consiglio ha affermato che ai fini della applicabilità di detta eccezione è sufficiente il deposito dell’istanza di ammissione al concordato (cfr. Cons. Stato, V, n. 6272/2013 e n. 6303/2014; IV, n. 3344/2014 e n. 1091/2015). Con l’art. 13, comma 11-bis del d.l. 145/2013, convertito nella 9/2014, è stato inserito all’art. 186-bis, cit., un comma 4, a mente del quale “Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale”, così riconoscendo espressamente che il solo deposito dell’istanza di ammissione è sufficiente purché accompagnato dalla autorizzazione del Tribunale. Quanto poi agli effetti della domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.fall. (c.d. concordato “in bianco” o “con riserva”) sulla partecipazione alle gare pubbliche, è stato affermato che il principio secondo il quale, nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, l’impresa conserva la facoltà di partecipare alle gare di affidamento dei pubblici contratti, vale anche nell’ipotesi in cui l’impresa abbia inizialmente proposto una domanda di ammissione “in bianco”, con riserva di presentare, nel termine complessivo massimo, fissato dal giudice, di centottanta giorni decorrenti dal deposito della domanda (e, cioè, centoventi giorni, ai quali si aggiunge una ulteriore eventuale proroga di sessanta giorni per giustificati motivi), la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi 2 e 3 dell'art. 186-bis, l.fall.(cfr. Cons. Stato, III, n. 5519/2015; IV, n. 1091/2015, cit.; TAR Lazio, I, n. 3421/2016; TAR Sardegna, I, n. 494/2016). Può aggiungersi che la stessa ANAC ha rimeditato l’avviso espresso con la citata determinazione n. 3/2014, giungendo, con la determinazione n. 5 in data 8 aprile 2015, a conclusioni sostanzialmente opposte. Dunque, al momento della valutazione della stazione appaltante conclusasi con l’aggiudicazione provvisoria ed al momento in cui è stato accordato il subentro della coop. La Cometa, la coop. Solaris poteva ritenersi ancora legittimata a proseguire nella partecipazione al procedimento di gara. 9. Infine, per quanto concerne il terzo ordine di censure dedotto, nel provvedimento di aggiudicazione definitiva si afferma che i requisiti della coop. subentrante sono stati verificati dalla stazione appaltante, e, del resto, l’appellante non precisa quali mancherebbero, a parte i rilievi relativi all’insussistenza di un vero contratto di affitto di ramo d’azienda, ed alla prospettata cessione del contratto in violazione degli artt. 116 e 118, del d.lgs. 163/2006. Tuttavia, riguardo a detto ultimo aspetto, la sentenza appellata appare puntuale (§ 5) nel sottolineare, con argomentazioni che l’appello non riesce a scalfire, la sussistenza nel contratto delle caratteristiche necessarie a qualificare un affitto d’azienda: “è sufficiente esaminare il contratto di cessione (cfr. doc. 8 fascicolo amministrazione resistente) per accertare che non riguarda un singolo rapporto in corso di svolgimento, peraltro ancora allo stato procedurale non essendo intervenuta la stipula del contratto d’appalto con l’amministrazione, ma un “complesso dei beni, merci e contratti e dell’organizzazione (ivi compresi i requisiti e le differenze inerenti lo stesso compendio aziendale acquisito) produttiva destinati allo svolgimento dell’attività…. come da elenco che le parti hanno redatto in contraddittorio” ed allegato sotto la lett. A, con subentro anche nei contratti di lavoro subordinato riguardanti 19 dipendenti (cfr. art. 1).” . 10. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto. 11. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società appellante al pagamento in favore dell’ASUR Marche della somma di euro 3.000,00 (tremila/00), oltre agli accessori di legge, per spese del grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 marzo 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Laura Moroni Pierfrancesco Ungari