urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.3:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170658620180824101031800.xml 20170658620180824101031800.docm 201706586\201706586.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 3\2017\201706586\ Sentenza lanfranco balucani 26/08/2018 12:19:26 stefania santoleri 25/08/2018 11:14:11 27/08/2018 5 5 5 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente DECISIONE Lanfranco Balucani, Presidente Umberto Realfonzo, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore Giorgio Calderoni, Consigliere per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, Sezione Quinta, n. 969 del 2017, resa tra le parti, concernente la revisione dei prezzi; sul ricorso numero di registro generale 6586 del 2017, proposto da Azienda Ospedaliera Universitaria della Campania Luigi Vanvitelli (già A.O.U. SUN), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Arturo Testa, con domicilio eletto presso lo studio Pierluigi Rizzo in Roma, piazza del Popolo n. 18; Esperia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Tozzi, domiciliato presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13; Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fiorella Titolo, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Monica Di Giulio in Roma, via di Fontana Candida, n. 149; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Esperia S.p.A. e dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 giugno 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Luca Rubinacci su delega dichiarata di Arturo Testa, Luca Tozzi e Fiorella Titolo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. – La società Esperia S.p.A. ha impugnato dinanzi al TAR per la Campania, sede di Napoli: - con il ricorso n. 3066/2014 la delibera n. 416 del 9.04.2014 dell'Azienda Ospedaliera Universitaria - Seconda Università degli Studi di Napoli di parziale accoglimento della richiesta di revisione dei prezzi per il periodo settembre 2008 - 31 dicembre 2010, per € 106.320,42 oltre I.V.A. al 22%; - con il ricorso n. 809/2015 la successiva delibera del medesimo Direttore Generale dell'Azienda, n. 2 del 7 gennaio 2015, con la quale è stato disposto l’annullamento in via di autotutela della predetta delibera n. 416/2014, previamente gravata, nella parte relativa al riconoscimento della revisione dei prezzi in favore di Esperia S.p.a. 2. - Con la sentenza impugnata il TAR, dopo aver disposto la riunione dei ricorsi, ha dichiarato improcedibile il ricorso n. 3066/2014 ed ha accolto il ricorso n. 809/2015, nei termini indicati in motivazione. 3. - Avverso tale decisione ha proposto appello l’Azienda Ospedaliera Universitaria Vanvitelli (già Seconda Università di Napoli – SUN) chiedendone la riforma. Si sono costituite in giudizio sia la società Esperia S.p.A. che l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” di Napoli; quest’ultima ha eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva tenuto conto che la pretesa azionata dalla società Esperia S.p.A. si riferisce alle sole prestazioni svolte in favore dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Vanvitelli. 4. - All’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione. 5. – Con ordinanza n. 1973 del 29 marzo 2018, la Sezione ha disposto incombenti istruttori rinviando la causa per l’ulteriore trattazione all’udienza pubblica del 21 giugno 2018. Gli adempimenti istruttori sono stati eseguiti. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi. 6. - All’udienza pubblica del 21 giugno 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione. 7. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto. 8. - Occorre premettere in fatto che: a) l'A.O.U. "Federico II", con deliberazione n. 794 del 24.6.1998, ha indetto la gara per l'affidamento del servizio di pulizia ordinaria da effettuarsi presso le strutture ospedaliere di competenza sia dell'A.O.U. "Federico II" che della dell'A.O.U. - Seconda Università degli Studi di Napoli (S.U.N.); b) con delibera n. 1560/1998 dell'A.O.U. "Federico II", l'appalto è stato aggiudicato all’A.T.I. S.M.I. S.r.l. – Esperia S.r.l. (già S.c.a.r.l.), prevedendo, per quanto d’interesse, che "per le superfici di pertinenza alla S.U.N., la stessa provvederà con autonomi atti aggiuntivi a regolamentare direttamente i pagamenti scaturenti dai rapporti in argomento con le succitate ditte" (memoria 23.03.2015 dell’A.O.U. “Federico II” depositata nel giudizio di primo grado); c) in data 30.03.1999 (con decorrenza del servizio dall’1.10.1998 e scadenza al 31.09.2003), l’Azienda Universitaria Policlinico “Federico II” ha stipulato il contratto, rep. 94/1999, di durata quinquennale, con l’A.T.I. S.M.I. S.r.l. – Esperia soc. coop. a r.l.; i pagamenti sono stati effettuati regolarmente e autonomamente da parte delle due AA.OO.UU. Nelle premesse dell’accordo contrattuale era precisato che la ditta S.M.I., capogruppo mandataria, nell’A.T.I. con Esperia S.c.a.r.l., con atto rep. 6631 del 24.11.1998, aveva sottoscritto procura irrevocabile all’incasso a favore di Esperia per la riscossione del 93% delle rate mensili relative al corrispettivo dell’appalto, mentre il restante 7% sarebbe stato incassato direttamente dalla S.M.I.; d) alla scadenza, il contratto è stato, prima, prorogato per il periodo 1.10.2003 - 31.02.2004, poi, con determinazione n. 12 del 30.01.2004, rinnovato dal Direttore Generale dell’A.O.U. “Federico II” per il periodo decorrente “dall’1.02.2004 fino al “31.01.2009”; tale rapporto è poi proseguito, in attesa, inizialmente, della definizione della nuova procedura di gara e, successivamente, a causa del contenzioso insorto tra le parti; e) la ricorrente, con nota del 17.09.2013, ha richiesto il pagamento delle differenze revisionali relative all'adeguamento dei prezzi contrattuali, computato sulla base degli indici ISTAT-FOI per il periodo dall'1.10.1999 al 31.12.2010, per un totale di € 253.171,98 oltre I.V.A. e interessi legali; f) l'A.O.U. S.U.N. ha, pertanto, proceduto alla istruttoria della revisione dei prezzi "per le strutture assistenziali dell'A.O.U. S.U.N., utilizzate, ubicate al Polo Ospedaliero di Cappella Cangiani - lotto A dell'appalto aggiudicato dall'A.O.U. "Federico II", autorizzando, inizialmente, il pagamento limitatamente al periodo settembre 2008 - dicembre 2010, ritenuto non prescritto, per un totale di € 106.320,42 (cfr. delibera A.O.U. S.U.N. n. 416/2014); g) successivamente, la medesima Azienda (S.U.N.) ha ritenuto, però, di revocare, in autotutela, anche detta delibera parzialmente concessiva, sul presupposto della sua complessiva illegittimità (cfr. delibera A.O.U. S.U.N. n. 2/2015). 9. - Il TAR ha annullato la delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Seconda Università degli Studi di Napoli n. 2 del 7 gennaio 2015, di annullamento in autotutela della delibera della stessa Azienda n. 416 del 2014 che aveva accolto, parzialmente, l’istanza di revisione prezzi proposta dalla società Esperia S.p.A., limitatamente al periodo settembre 2008-31 dicembre 2010. 9. - Il TAR ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Azienda Ospedaliera Universitaria S.U.N. al riconoscimento dei compensi revisionali, fondata sulla sua estraneità rispetto al contratto intercorso tra la AOU “Federico II” e la società Esperia che ha eseguito le prestazioni ritenendo che: - sebbene la gara fosse stata bandita dalla sola AUP “Federico II” (delibera n. 794 del 24/6/1998), l’appalto si riferiva anche ad edifici ubicati, quanto al lotto A, nell’area della Cappella Cangiani, in uso alla Seconda Università di Napoli; - nella delibera di aggiudicazione n. 1560/1998 dell’A.O.U. Federico II era stato previsto che “per le superfici di pertinenza alla S.U.N., la stessa provvederà con autonomi atti aggiuntivi a regolamentare direttamente i pagamenti scaturenti dai rapporti in argomento con le succitate ditte”; - ciascuna delle due Aziende Ospedaliere aveva provveduto a pagare le prestazioni per gli edifici di propria competenza; - i successivi affidamenti in rinegoziazione o in proroga, intervenuti dopo la scadenza contrattuale da parte dell’AOU “Federico II”, erano stati recepiti dall’A.O.U. S.U.N. (cfr. deliberazione n. 416/2014); - pertanto l’A.O.U. S.U.N. “era tenuta, sulla base dell’originario accordo, come progressivamente prorogato, al pagamento non solo dei corrispettivi ma della revisione prezzi”; - ha quindi richiamato, a titolo esemplificativo, la delibera n. 2340 del 24.12.2009 con la quale il Direttore Generale dell’A.O.U. S.U.N. aveva recepito la proroga del contratto stipulato dall’A.O.U. Federico II per il periodo 1.7.2009-31.12.2009; - ha quindi ritenuto che relativamente al periodo 1.2.2004-31.1.2009 vi fosse stato un rinnovo del contratto, e quindi nulla fosse dovuto a titolo revisionale; - ha invece affermato che, relativamente al periodo 1.2.2009 – 31.12.2010, vi fossero state delle proroghe soggette al compenso revisionale, precisando che alla data del 1.1.2011 nulla sarebbe spettato alla società Esperia per aver conferito la propria azienda ad altra società (Kuadra S.r.l.) che avrebbe svolto il servizio; - ha quindi condannato l’A.O.U. S.U.N. a “reiterare il procedimento volto alla determinazione e alla corresponsione degli importi dovuti a titolo di revisione prezzi per l’appalto, limitatamente alle superfici di pertinenza” da computarsi sulla base degli indici FOI oltre ad interessi ex D.Lgs. n. 231/02 tenendo conto della quantificazione già effettuata dall’Amministrazione”. 10. - Nell’atto di appello l’Azienda Ospedaliera ha dedotto, quanto al primo motivo, l’erroneità della sentenza per aver riconosciuto la propria legittimazione passiva, non tenendo conto della sua estraneità al rapporto intercorso tra l’Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” e la società Esperia, atteso che: - l’appalto in questione è stato indetto dalla A.O.U. “Federico II”; - il contratto del 13.4.1999 rep. 94 è stato stipulato da tale Azienda Ospedaliera con la società Esperia; - il rinnovo contrattuale è stato disposto con determina del D.G. dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Federico II” n. 12 del 30.1.2004 per la durata di cinque anni; - gli ulteriori atti con i quali vi è stata la continuazione del servizio sono stati sottoscritti dalla stessa Azienda Ospedaliera; - le obbligazioni nascenti dal contratto riguardavano i soli soggetti che lo avevano stipulato, non essendovi stata alcuna cessione parziale del contratto; - l’eventuale rapporto intercorso tra la società Esperia e l’appellante avrebbe richiesto la forma scritta e dunque, in mancanza di essa, sarebbe nullo; per lo stesso motivo sarebbe nullo anche il rinnovo disposto dall’AUP “Federico II” con determina n. 12 del 2004. 10.1 - Quanto al secondo motivo di appello, l’appellante ha rilevato che non si sarebbe trattato di atti di proroga bensì di rinnovi del contratto. 11. – In merito alla problematica oggetto del primo motivo di appello la Sezione aveva chiesto documentati chiarimenti in ordine alla natura del rapporto giuridico intercorrente tra l’A.O.U. “Federico II” e l’A.O.U. –Seconda Università di Napoli in relazione alla vicenda in questione tenuto conto che l’AUP “Federico II” aveva indetto la gara per l’affidamento del servizio di pulizia con riferimento ad immobili non rientranti nella propria competenza, in quanto in uso all’altra Azienda Ospedaliera Universitaria; aveva chiesto, pertanto, di precisare se avesse agito per conto dell’altra Azienda, precisando come fossero stati disciplinati i rapporti tra le parti, al fine di comprendere se si trattava di rapporti interni tra le due Aziende Ospedaliere Universitarie o se avessero avuto rilevanza esterna nei confronti della aggiudicataria del servizio. Aveva ordinato, inoltre, l’acquisizione della delibera dell’AUP “Federico II” n. 1560/1998 di aggiudicazione della gara. 11.1 - L’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II ha depositato – unitamente alla documentazione di pertinenza - la relazione del dott. Viggiani, rappresentante legale della stessa Università, datata 30 aprile 2018, dalla quale si evince che: - in data 24 giugno 1998, con deliberazione n. 794 l’AOU Federico II ha indetto la gara per l’affidamento del servizio di pulizia da effettuarsi presso le strutture ospedaliere di competenza di entrambe le Aziende Ospedaliere Universitarie; - l’appalto si riferiva a tutti gli edifici ubicati nell’area della Cappella dei Cangiani, e quindi, anche a quelli in uso alla AOU SUN; - in sede di gara – per motivi di celerità e semplificazione – ha aggiudicato l’appalto anche in nome e per conto dell’AOU SUN distinguendo, sia nei mq che nelle offerte economiche, i locali delle due Aziende; - con delibera n. 1560/1998, l’appalto è stato aggiudicato alla ATI Esperia prevedendo che “per le superfici di pertinenza alla SUN, la stessa provvederà con autonomi atti aggiuntivi a regolamentare direttamente i pagamenti scaturenti dai rapporti in argomento con le succitate ditte” rinviando, pertanto ad atti autonomi della SUN la regolamentazione del rapporto e dei pagamenti; - dall’aggiudicazione in poi, in conformità a quanto previsto dalla delibera di aggiudicazione, i rapporti con la Esperia sono stati gestiti autonomamente dalle due Aziende, che hanno provveduto al pagamento delle fatture che la società ha inviato alle due Aziende Ospedaliere in relazione alla parte di propria competenza. 12. - Alla luce di chiarimenti e della documentazione prodotta in giudizio la prima doglianza sollevata dalla AOU Vanvitelli si appalesa infondata. Contrariamente a quanto dedotto dall’appellante il contratto originario era stato stipulato dall’AOU Federico II anche per conto della AOU SUN in relazione ai locali di propria pertinenza; il modulo contrattuale può ricondursi ad un contratto “per adesione” al quale l’Azienda Ospedaliera SUN aveva aderito mediante atti aggiuntivi al contratto con i quali aveva regolamentato anche i pagamenti con le ditte che svolgevano i servizi. Questo sistema è durato negli anni, tanto che per ogni atto di proroga del contratto disposto dall’AOU Federico II, sottoscritto dall’aggiudicataria, è seguito il corrispondente atto aggiuntivo della AOU SUN di recepimento (e quindi di adesione) al contratto stipulato dalla AOU Federico II. Del resto, come ha correttamente rilevato il TAR, l’AOU SUN ha regolarmente pagato il corrispettivo per lo svolgimento servizio di pulizia dei locali di propria competenza, sulla base di un preciso obbligo giuridico (e non in via di mero fatto) intercorrente tra le parti: ciò comporta che così come era tenuta a pagare il corrispettivo per lo svolgimento del servizio, l’AOU SUN è tenuta a corrispondere il compenso revisionale, semprechè il credito non sia prescritto. Quanto alla dedotta nullità del contratto per mancanza di forma scritta occorre considerare che l’appalto è anteriore al D.Lgs. 163/06 e dunque non si applica l’art. 11 del codice che impone tale forma al contratto. Possono applicarsi al caso di specie i principi espressi dalla Quinta Sezione nella sentenza 21 luglio 2015 n. 3594, secondo cui “il vincolo contrattuale tra le parti in causa si è validamente ed efficacemente formato posto che l’aggiudicazione definitiva, nel regime anteriore all’entrata in vigore dell’attuale art. 11 d.lgs. n. 163-2006, è per legge (ex art. 16 R.D. n. 2440-1923) equivalente, ad ogni effetto, al contratto, a nulla rilevando che le parti non abbiano provveduto alla ulteriore mera formalità della stipulazione, avente natura riproduttiva (cfr. Cass. 4 marzo 2011, n. 5217). Inoltre, deve osservarsi che in base all’attuale art. 253 del codice degli appalti, che dispone che l’applicabilità delle norme del codice riguarda soltanto le gare i cui bandi siano stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del codice, non è possibile applicare il predetto art. 11 d.lgs. n. 163-2006”. Inoltre, nel caso di specie – come in quello esaminato dalla Quinta Sezione, “il rapporto contrattuale è stato prorogato per anni e la P.A. ne ha tratto vantaggio e ne ha espressamente riconosciuto l’utilità”. In ogni caso, l’appellante ha sempre emesso atto formali con i quali ha recepito le determinazioni dell’AOU Federico II, in esecuzione di quanto previsto fin dal momento dell’originaria aggiudicazione della gara, determinazioni che costituiscono atti di adesione al contratto stipulato dall’AOU Federico II. Il primo motivo di appello va, dunque, respinto. 13. - Altrettanto infondato è il secondo motivo di appello. La Sezione, dopo aver esaminato la documentazione prodotta in giudizio in seguito dell’ordinanza istruttoria, ritiene pienamente condivisibile la statuizione del primo giudice, secondo cui: “in materia di appalti pubblici, presupposto per l’applicazione della norma di cui all’ art. 115 d.lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti) (secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo) è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale, consistendo la prima nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario mentre il secondo scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali, essendo in questo caso intervenuti tra le parti atti successivi al contratto originario con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario, senza avanzare alcuna proposta di modifica del corrispettivo” (Cons. di St., sez. VI, 7.05.2015, n. 2295; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II 14.05.2015 n. 1589; T.A.R. Basilicata, Potenza, sez. I, 14 febbraio 2014 n. 137)”. Dalla disamina delle deliberazioni si evince in modo chiaro che la loro adozione non è stata preceduta da una rinegoziazione tra le parti a seguito della quale è scaturito un nuovo rapporto giuridico, anche se avente contenuto identico a quello originario: le delibere si limitano a dare atto della necessità di prorogare il rapporto giuridico in corso e, dunque, a differire il termine di durata del rapporto fino alla definizione della nuova procedura di affidamento del servizio. Ne consegue che anche il secondo motivo di appello va respinto. 14. - La sentenza appellata va quindi confermata laddove ha statuito che “le proroghe successive, posteriori al 31.01.2009 e fino al 31.12.2010 (data finale indicata nella nota rif. UG/19/2013 del 17.09.2013, di richiesta dei corrispettivi revisionali) hanno avuto, quale unico effetto, il differimento del termine finale del rapporto. Sussiste, pertanto, il diritto della contraente, attuale ricorrente, limitatamente alla parte di rispettiva spettanza (93%) e fatto salvo quanto già percepito dall’A.T.I. complessivamente intesa, a conseguire l’attivazione del procedimento istruttorio volto alla revisione dei prezzi, con applicazione della clausola revisionale di cui all’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 sugli importi stabiliti nelle proroghe contrattuali successive al 31.01.2009, ovvero a partire dall’1.02.2009”. In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto. 15. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza per quanto concerne l’appellante, mentre possono compensarsi nei confronti dell’AOU Federico II. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha accolto, parzialmente, il ricorso di primo grado RG 809/2015 disponendo: - l’annullamento del provvedimento in autotutela impugnato (delibera D.G. n. 2 del 7 gennaio 2015); - l’accertamento del diritto della società ricorrente in primo grado all’attivazione da parte dell’Azienda Ospedaliera Universitaria “Vanvitelli” (già Seconda Università degli Studi di Napoli) dell’istruttoria per la revisione del prezzo dell’appalto in questione, limitatamente al servizio svolto per i locali di sua pertinenza, con riferimento al periodo 1° febbraio 2009 – 31 dicembre 2010. Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado di appello sostenute dalla società Esperia S.p.A che liquida in complessivi € 3.000,00 oltre accessori di legge se dovuti; compensa le spese con riferimento all’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Laura Moroni Stefania Santoleri