urn:nir:consiglio.di.stato;sezione.4:.sentenza:00000-0000 2 1 7 I N 20170564320180711131341644.xml 20170564320180711131341644.docm 201705643\201705643.xml U:\DocumentiGA\Consiglio Di Stato\Sezione 4\2017\201705643\ Sentenza antonino anastasi 12/07/2018 10:06:26 Giuseppa Carluccio 11/07/2018 13:23:12 12/07/2018 15 15 15 N N Falso Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente DECISIONE Antonino Anastasi, Presidente Carlo Schilardi, Consigliere Giuseppe Castiglia, Consigliere Luca Lamberti, Consigliere Giuseppa Carluccio, Consigliere, Estensore per la riforma della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE II n. 00865/2017, resa tra le parti, concernente diniego di permesso di costruire. sul ricorso numero di registro generale 5643 del 2017, proposto dal Comune di Praia a Mare in proprio e in rappresentanza dell'Area Tecnica Urbanistica, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Luca Tantalo, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Germanico 168; Sprinbok Limited Srl non costituita in giudizio; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti gli avvocati Luca Tantalo. FATTO e DIRITTO 1.La controversia concerne un permesso di costruire relativo a tre fabbricati civili residui rispetto ad un’area oggetto di un Piano di Lottizzazione (d’ora in poi PdL) e della convenzione n. 177 del 20 gennaio 1983, sulla base della quale erano stati realizzati i primi cinque fabbricati; questi ultimi furono condonati ai sensi della legge n. 47 del 1985 con concessioni edilizie in sanatoria del 1990. 2. La società Sprinbok Limited srl (d’ora in poi società) presentò il 12 febbraio del 2015 istanza al Comune di Praia a Mare per i suddetti tre fabbricati. 3. Il Comune comunicò i motivi ostativi all’accoglimento con determinazione n. 10324 del 1° giugno 2015. Con la determinazione n. 8197 del 3 maggio 2016 espresse il diniego. Rilevò il contrasto con il PdL, scaduto, ma ancora valido a determinati effetti ai sensi dell’art. 17 della l. n. 1150 del 1942; sostenne l’irrilevanza della nuova regolamentazione dell’area nella successiva variante del PRG intervenuta nel 2003, in mancanza di una modifica espressa riferita al piano attuativo, scaduto e parzialmente realizzato. 4. Avverso il provvedimento di diniego la società ha adito il Ta.r. deducendo la formazione del silenzio-assenso sull’istanza e l’illegittimità del provvedimento di diniego per violazione dell’art. 17 l. n. 1150 del 1942, ed eccesso di potere. In sede cautelare, questo Consiglio (ord. n. 5276 del 2016) ha accolto l’istanza proposta dal Comune avverso l’ordinanza con la quale il T.a.r. aveva sospeso il provvedimento di diniego. 5. Il T.a.r. – con la sentenza specificata in epigrafe – ha accolto il ricorso della società ed ha annullato il provvedimento di diniego impugnato, sul rilievo pregiudiziale ed assorbente della avvenuta formazione del silenzio-assenso ai sensi dell’art. 20 t.u.edil., con salvezza dei provvedimenti che il Comune dovesse adottare in autotutela. In particolare, ha dato rilievo al mero decorso del tempo (provvedimento emanato dopo 15 mesi dall’istanza), all’assenza dei vincoli idrogeologici, ambientali, paesaggistici e culturali, che avrebbero impedito il formarsi del silenzio-assenso; quindi, ritenuto che l’amministrazione con il provvedimento di diniego non aveva agito in autotutela, ma deciso in ritardo l’istanza presentata, ha annullato il silenzio-assenso già formato. 6. Avverso la suddetta sentenza, il Comune ha proposto appello affidato a tre motivi, collegati e sovrapponibili, con i quali, in sintesi: a) ha contestato la formazione del silenzio-assenso per difetto dei presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistico/edilizia, facendo riferimento l’istanza e la dichiarazione asseverata solo alla conformità agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, senza considerare le prescrizioni, ultrattive, del PdL parzialmente attuato nella stessa area; b) ha sostenuto la legittimità del diniego in riferimento all’art. 17, co. 1, l. n. 1150 del 1942, nella parte in cui, per i piani di lottizzazione scaduti, prevede l’ultrattività dell’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dallo stesso piano; c) ha sostenuto l’irrilevanza della variante del 2003 al PRG sulla base della giurisprudenza, non essendo sufficiente una diversa regolazione dell’area qualora, come nella specie, manchi una espressa e motivata deroga rispetto a quanto risultante dal PdL convenzionato. 7. La società, alla quale l’appello è stato ritualmente notificato, non si è costituita. 8. Questo Consiglio, con ord. n. 3870 del 2017, ha sospeso l’esecutività della sentenza gravata ed ha fissato l’udienza di merito, ritenendo prevalente l’interesse pubblico alla non realizzazione del complesso edilizio a fronte di un argomentato provvedimento di diniego meritevole di approfondimento. 8.1. All’udienza odierna la causa è pervenuta in esito a rinvio d’ufficio. 9. La prima questione all’attenzione del Collegio è se si sia, o meno, formato un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza del privato volta al rilascio di un permesso edilizio per mero decorso del tempo e in assenza di vincoli che lo avrebbero impedito, nonostante l’istanza e la dichiarazione asseverata considerassero solo la conformità agli strumenti urbanistici approvati ed adottati, e, quindi la variante approvata nel 2003 e non i vincoli ultrattivi derivanti dal PdL parzialmente attuato nella stessa area, per la scadenza di validità temporale della convenzione. In definitiva, se il silenzio-assenso in materia edilizia possa dirsi formato anche in presenza di difetto dei presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistico/edilizia. 9.1. Ritiene il Collegio che al quesito debba darsi risposta negativa. 9.2. La giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, elaborata in riferimento all’art. 20 della l. 7 agosto 1990 n. 241, e successive modificazioni, ha, di regola, riconosciuto l’applicabilità dell'istituto al settore edilizio non essendo in contrasto coi principi generali, per cui esso può riguardare i soli casi di attività vincolata (cfr. C. cost., 5 maggio 1994 n. 169; id., 27 luglio 1995 n. 408), per l’evidente ragione che pure il permesso di costruire, in quanto consegue alla verifica di conformità urbanistico/edilizia del progetto presentato con le norme in materia e con quanto previsto dagli atti di pianificazione, è un provvedimento tendenzialmente vincolato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2016 n. 5805). Ha fondato il convincimento anche sull’art 20, co. 8, t.u.edil., che non è stato ritenuto in contrasto con i principi generali, secondo i quali esso sarebbe applicabile solo ai casi di attività vincolata, tale appunto essendo il PDC perché conseguente alla mera verifica di conformità urbanistico/edilizia del progetto presentato con le disposizioni primarie e secondarie e con quanto previsto dagli atti di pianificazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2016 n. 3805. Ma, il decorso del tempo, senza che l’amministrazione abbia provveduto, rende sì possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza del privato, però a condizione della «… piena conformità delle opere in materia urbanistica…» (cfr. sez. IV, n. 3805 del 2016 cit.). Pertanto, affinché il relativo assetto dato si possa dire legittimo, occorre che sussistano tutte le condizioni normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ottenere per silentium, quel che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte della P.A. (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 3805 del 2016 cit.; sez. V, 27 giugno 2006 n. 4114; 20 marzo 2007 n. 1339; 12 marzo 2012 n. 1364; da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 1828 del 2017). 9.3. Il T.a.r. ha fatto malgoverno della suddetta giurisprudenza, pure richiamata, omettendo di dare rilievo all’affermazione, contenuta nella stessa sentenza n. 3805 del 2016, ove testualmente si afferma che <<La necessità del possesso dei requisiti di volta in volta prescritti - perché possa parlarsi di legittimo provvedimento implicito di assenso - risulta dalla stessa L. n. 241 del 1990 … laddove (art. 21, co. 1) essa richiede che, nei casi previsti dai precedenti artt. 19 e 20, l'interessato debba "dichiarare la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti". E la sussistenza delle condizioni e presupposti deve riguardare l'integralità della domanda, e dunque il complessivo contenuto del provvedimento richiesto, non potendosi ipotizzare formazioni "parziali" del silenzio - assenso, atteso il chiaro disposto del citato art. 21.>>. Peraltro, non ha considerato che la sentenza richiamata è relativa ad una fattispecie di impugnazione di provvedimento in autotutela, emesso dopo che il primo giudice, in un diverso processo, aveva annullato un primo provvedimento emesso fuori termine in presenza di silenzio-assenso, potendosi in tal caso attivare un procedimento di secondo grado, teso all’annullamento del titolo abilitativo tacito, ormai formatosi con forza di giudicato. 9.3.1. Nella fattispecie, la richiesta di permesso difetta del presupposto richiesto ai fini della conformità urbanistico/edilizia, atteso che tale conformità deve risultare dall’istanza e dalla documentazione allegata alla stessa. Invece, il progetto di costruzione dei residui tre fabbricati è stato fondato sulle nuove norme del piano regolatore, del 2003, e non sul PdL per la parte inattuata. 9.3.2. Del resto, l’applicabilità o memo delle nuove norme del PRG in luogo delle disposizioni del PdL convenzionato, è stato oggetto di discussione tra l’amministrazione e l’istante, come risulta dai motivi ostativi comunicati e dalle osservazioni agli stessi, cui l’amministrazione ha controdedotto con il provvedimento espresso di rigetto. 10. Al fine di meglio delimitare i confini della controversia, è opportuno precisare che, essendosi il primo giudice pronunciato sulla formazione del silenzio-assenso, ritenendolo integrato, l’accoglimento dell’appello sul punto, comporta la trattazione delle questioni, strettamente collegate, poste dall’appellante per sostenere la legittimità del provvedimento di diniego. Così argomentando per il rigetto del secondo motivo di ricorso proposto dalla società dinanzi al T.a.r. Invece, il terzo motivo di ricorso proposto dalla stessa società in primo grado, ritenuto assorbito dalla sentenza gravata, resta ancora assorbito in mancanza di costituzione in appello della società con riproposizione dello stesso. 11. La seconda questione all’attenzione del Collegio concerne la portata precettiva dell’art. 17, co. 1, l. n. 1150 del 1942, nella parte in cui, per i piani particolareggiati (equiparabili ai piani di lottizzazione) scaduti prevede l’ultrattività dell’obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dallo stesso piano, nell’ipotesi in cui una variante al PRG successiva ha nuovamente regolato l’area, ma senza fare riferimento espresso ai Pdl convenzionati scaduti. 11.1. In ordine al primo profilo, la giurisprudenza di questo Consiglio è consolidata nel ritenere che nel caso di PdL scaduto, che abbia avuto parziale attuazione, l’esigenza di disciplinare quanto continua a rilevare per le costruzioni ancora da realizzare o modificare in un contesto caratterizzato dall’inserimento del nuovo nella zona urbanizzata ed edificata sulla base del già realizzato, fa operare a tempo indeterminato l’obbligo di osservare gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso. Mentre, diventano inefficaci – salvo il riacquisto del potere dell’amministrazione di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate – le prescrizioni relative alla realizzazione degli strumenti urbanistici e non possono più eseguirsi espropri, preordinati alla realizzazione delle opere pubbliche e delle opere di urbanizzazione primaria (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 4278 del 2014; n. 4761 del 2011; sez. V, n. 2768 del 2009). 11.2. Il secondo profilo riguarda le condizioni che devono essere rispettate quando sopravviene una nuova norma di PRG affinché quest’ultima ponga nel nulla le disposizioni ultrattive. 11.2.1. Secondo la giurisprudenza consolidata di questo Consiglio, nel caso in cui le previsioni di un sopravvenuto piano regolatore generale vadano a sovrapporsi su quelle del precedente piano attuativo, dall’art. 17 in argomento si evince un ulteriore principio, secondo il quale l’autorità urbanistica può modificare le specifiche prescrizioni dello strumento attuativo, in base a una motivata valutazione dello stato dei luoghi e delle posizioni venutesi a consolidare e su cui si va ad incidere; con la conseguenza che se tale modifica è effettuata con una variante speciale, prevalgono le prescrizioni disposte con la variante al piano regolatore, approvata proprio per incidere su quelle desumibili dallo strumento attuativo. Invece, nel caso di approvazione di una variante generale al piano regolatore generale, o vi è un espresso e specifico richiamo alle prescrizioni del precedente strumento attuativo su cui si intenda incidere, oppure – in assenza di tale richiamo – tale approvazione è irrilevante per la perdurante efficacia delle prescrizioni del piano attuativo (tra le tante Cons. Stato, sez. IV, n. 6170 del 2007). In definitiva, affinché cessi la ultrattività, una successiva variante al PRG deve prevedere espressamente e motivatamente una disciplina diversa rispetto a quanto risultante dal P.d.l. convenzionato, non essendo sufficiente una diversa regolazione dell’area senza alcun riferimento ai piani attuativi non attuati, in presenza della quale e mancando la deroga espressa, quelli approvati e non attuati vanno ad integrare il piano regolatore nuovo. Quindi, non è possibile una deroga implicita da parte del sopravvenuto PRG. 11.3. Nella fattispecie, non è controverso che la variante del PRG del 2003 non abbia fatto alcun riferimento ai piani di lottizzazione approvati e non ancora totalmente attuati. Infatti, la disposizione sopravvenuta ha regolato la zona come “B2/2; centro di nuova formazione – area in località Foresta, comparto sud.”, senza alcun riferimento ai piani di lottizzazione ancora non completamente attuati presenti nella stessa. 11.3.1. D’altra parte, la stessa società istante, nel corso del procedimento amministrativo, si è limitata a sostenere che la previsione successiva abroga il PdL con norme incompatibili. Tesi ribadita dinanzi al T.a.r., sostenendo che non occorre discostarsi dalla giurisprudenza in ordine alla ultrattività, atteso che questa vale solo sino a che non subentri una nuova disciplina. 11.3.2. L’amministrazione, invece, ha fatto corretta applicazione dei suddetti principi, ribadendo, con il provvedimento di diniego: - che le previsioni in argomento del PdL permangono sino alla modifica dello strumento generale che ne disponga in via espressa la modifica, mentre nella specie la variante è del tutto silente in ordine alla sorte dei piani attuativi approvati nella vigenza del vecchio PRG; - che sarebbe stata necessaria una espressa determinazione modificativa o abrogativa motivata, necessaria per giustificare scelte differenti da quelle compiute in sede di convenzione di lottizzazione; che, in mancanza di tale condizioni, gli atti pianificatori adottati diventano parti integranti, con valenza attuativa, anche del nuovo strumento urbanistico. 12. In conclusione, l’appello è accolto e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza gravata, è rigettato il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. 13. In ragione della specificità della fattispecie, ricorrono giusti motivi per la integrale compensazione delle spese processuali del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in totale riforma della sentenza gravata, rigetta il ricorso proposto dinanzi al T.a.r. Compensa integralmente le spese processuali del doppio grado di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l'intervento dei magistrati: IL PRESIDENTE L'ESTENSORE IL SEGRETARIO Anna Angela Casale Giuseppa Carluccio